Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика

Подождите немного. Документ загружается.

281

наличие «законодательных пустот» и заполнение их подзакон-

ными актами. Некоторые демократические институты требуют

законодательных решений, например о публичных слушаниях и об-

суждениях, об общественном контроле. И, конечно, важнейшие

сферы жизни — торговля, социальные услуги, коммунальное

хозяйство, застройка, промышленная политика и др. — должны

иметь законодательную основу.

Бывает и «капитуляция» законодателей. Например, в Петер-

бурге действует жесткая норма строительного регламента — вы-

сотность строений до 100 метров. Но городской парламент недав-

но уступил поправке в Генплан и открыл дорогу «высоткам».

Иногда наблюдается обратная картина — законы «мель-

чат», посвящаются решению узкоспециальных и конкретно-

ситуационных проблем. Но, очевидно, к этому лучше приспо-

соблены подзаконные акты разных видов и уровней.

Значит, нужен баланс.

Как известно, правовые акты служат основным способам

осуществления компетенции органов исполнительной власти и

иных структур. Среди их полномочий первое место занимают

разработка, участие в обсуждении и принятии и реализация за-

конов. Таковы императивы тематических (отраслевых) законов

и положений об органах. В наборе иных полномочий без труда

выявляются правовые акты и документы. Так, в ст. 5 Федераль-

ного закона «Об охране окружающей среды» к полномочиям

федеральных органов отнесены «статусы и режимы», «порядок»,

«требования» «учет», «информации» наряду с содержательными

действиями (мониторинг, контроль, охрана и т.п.).

Для сравнения рассмотрим Положение о Министерстве при-

родных ресурсов и экологии РФ, утвержденного 29 мая 2008 г. На

основании и во исполнение Конституции РФ, ФКЗ и ФЗ, актов

Президента РФ и Правительства РФ министерство самостоятель-

но принимает следующие виды актов и документов: «порядок»,

«классификация», «методики», «форма бланков», «региональные

перечни», «федеральные нормы и правила», «требования», «форма

декларации», «технические нормативы», «инструкции», «мето-

дические указания», «инструктивно-методические документы»,

«положения», «нормативы», «таксы», «акты» — всего 50.

Такая дробность актов и документов имеет в конечном итоге

своим источником законодательные нормы, но определить их

реальное соотношение очень трудно. Добавим содержащийся в

положениях о федеральных министерствах запрет устанавливать

§ 5. Подзаконное регулирование

Tihomirov.indb 281Tihomirov.indb 281 22.12.2009 22:00:0122.12.2009 22:00:01

282

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

не предусмотренные указанными выше законами и правовыми

актами Президента РФ и Правительства РФ при осуществлении

правового регулировании функции и полномочия органов, равно

как и вводить ограничения прав граждан и юридических лиц

«вне» нормы закона и указанных актов.

Рассмотрим проблемы формирования массива ведомственных

актов. Этому способствуют Правила подготовки нормативных

правовых актов федеральных органов исполнительной власти и

их государственной регистрации (в ред. постановлений Прави-

тельства Российской Федерации от 11 декабря 1997 г. № 1538, от

6 ноября 1998 г. № 1304, от 11 февраля 1999 г. № 154, от 30 сен-

тября 2002 г. № 715, от 7 июля 2006 г. № 418) и Разъяснения об

их применении, утвержденные приказом Минюста России от

4 мая 2007 г.

Установлено, что нормативные правовые акты федеральных

органов исполнительной власти издаются на основе и во ис-

полнение федеральных конституционных законов, федеральных

законов, указов и распоряжений Президента Российской Феде-

рации, постановлений и распоряжений Правительства, а также

по инициативе федеральных органов исполнительной власти

в пределах их компетенции. Нормативные правовые акты из-

даются федеральными органами исполнительной власти в виде

постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и

положений. Издание нормативных правовых актов в виде писем

и телеграмм не допускается.

Подчеркнем: структурные подразделения и территориальные

органы федеральных органов исполнительной власти не вправе

издавать нормативные правовые акты.

Нормативный правовой акт может быть издан совместно не-

сколькими федеральными органами исполнительной власти или

одним из них по согласованию с другими.

Проект нормативного правового акта подлежит согласова-

нию с заинтересованными министерствами и ведомствами, если

такое согласование является обязательным в соответствии с за-

конодательством, а также если в нормативном правовом акте

содержатся положения, нормы и поручения, касающиеся других

министерств и ведомств. Согласование нормативного правового

акта оформляется визами.

Одновременно с разработкой проекта нормативного правового

акта должны быть подготовлены предложения об изменении и

дополнении или признании утратившими силу соответствующих

ранее изданных актов или их частей.

Tihomirov.indb 282Tihomirov.indb 282 22.12.2009 22:00:0122.12.2009 22:00:01

283

Если при подготовке нормативного правового акта выявились

необходимость внесения существенных изменений и дополнений

в ранее изданные нормативные правовые акты или наличие по

одному и тому же вопросу нескольких актов, то в целях их упоря-

дочения разрабатывается единый новый акт. В проект такого акта

включаются новые, а также содержащиеся в ранее изданных актах

нормативные предписания, которые сохраняют свою силу.

Государственной регистрации подлежат нормативные право-

вые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека

и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций,

имеющие межведомственный характер независимо от срока их

действия, в том числе акты, содержащие сведения, составляю-

щие государственную тайну, или сведения конфиденциального

характера. Государственная регистрация осуществляется Мини-

стерством юстиции Российской Федерации, которое ведет Госу-

дарственный реестр нормативных правовых актов федеральных

органов исполнительной власти. Государственная регистрация

нормативного правового акта включает: юридическую экспертизу

соответствия этого акта законодательству Российской Федерации;

принятие решения о необходимости государственной регистрации

данного акта; присвоение регистрационного номера; занесение

в Государственный реестр нормативных правовых актов феде-

ральных органов исполнительной власти.

В регистрации нормативного правового акта может быть от-

казано, если при проведении юридической экспертизы будет

установлено несоответствие этого акта законодательству Рос-

сийской Федерации. Нормативные правовые акты возвращаются

Министерством юстиции Российской Федерации издавшему их

органу с указанием причин отказа. В течение 10 дней со дня

получения отказа в государственной регистрации руководитель

федерального органа исполнительной власти или лицо, испол-

няющее его обязанности, издает соответствующий документ об

отмене нормативного правового акта, в регистрации которого

отказано, и направляет его копию в Министерство юстиции

Российской Федерации.

Порядок подготовки и принятия нормативных правовых актов

при осуществлении нормативного регулирования в установленной

сфере деятельности (для федеральных органов исполнительной

власти, наделенных соответствующими полномочиями) установ-

лен «Типовым регламентом внутренней организации федераль-

ных органов исполнительной власти». Нормативные правовые

акты издаются федеральным органом исполнительной власти

§ 5. Подзаконное регулирование

Tihomirov.indb 283Tihomirov.indb 283 22.12.2009 22:00:0122.12.2009 22:00:01

284

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

в виде приказа или в ином установленном законодательством

Российской Федерации виде в соответствии с утверждаемыми

Правительством Российской Федерации правилами подготовки

нормативных правовых актов федеральных органов исполнитель-

ной власти и их государственной регистрации. Далее излагается

тот же порядок подготовки и согласования проекта нормативного

правового акта. Нормативные правовые акты федерального органа

исполнительной власти подписываются руководителем федераль-

ного органа исполнительной власти (лицом, исполняющим его

обязанности).

Как показывает изучение практики, исполнительные органы

нередко нарушают законы. С опозданием изменяются и от-

меняются устаревшие, но принимаются акты «во исполнение».

Игнорируются законодательные нормы либо искажаются и не-

верно применяются. Локальные предписания рождаются не на

основе закона, а в силу ошибочных и незаконных ведомственных

актов и даже произвольно. Поэтому действия по отмене таких

актов и признанию их недействительными по протестам органов

прокуратуры и решениям судов должны быть последовательными

и бескомпромиссными. Отрадно, в частности, что Верховный Суд

РФ усилил контроль за законностью правительственных и ве-

домственных актов.

Подчеркнем: разные законодательные нормы служат источ-

никами для подзаконного правотворчества и правоприменения,

то мягкими, то жесткими, то ориентирами, то поручениями —

обязательствами. И все органы и организации обязаны действо-

вать на основе закона и во исполнение его. Таков императив.

Реагирование на закон и его нормы должно быть умелым, пра-

вильным, обоснованным и своевременным. Но оно, естествен-

но, не придает управленческой деятельности механистического

характера, поскольку исполнительные органы обладают законно

установленной мерой самостоятельных решений и действий. Они

действуют в соответствии с нормативно-целевыми ориентирами,

заданиями длительного радиуса, используют набор средств для

их выполнения путем оценки их альтернативности. В этом и за-

ключается управленческое усмотрение, позволяющее творчески

решать традиционные и новые проблемы.

Упорядочению соотношения закона и подзаконного акта и

обеспечению всей управленческой деятельности в соответствии

с законодательством служат процедуры. Казалось бы, зачем они

нужны, если в ходе управления приходится быстро принимать

решения в меняющейся обстановке, где многое зависит от ком-

Tihomirov.indb 284Tihomirov.indb 284 22.12.2009 22:00:0122.12.2009 22:00:01

285

петентности и усмотрения руководителей и специалистов. Но

при этом нельзя отклоняться от базовых правовых принципов и

нормативно установленных целей, иначе — ущерб делу и граж-

данам, нарушения законности.

В нашем законодательстве всегда допускалась недооценка роли

процедур, которым отводилось место лишь в юрисдикционной

сфере. Поэтому ныне особую значимость приобретают известные

процедуры подготовки и принятия законов, актов Правительства

РФ и федеральных органов, региональных органов. Полезны и

иные процедуры.

В условиях административной реформы совершен поворот —

разрабатываются и утверждаются административные регламенты

осуществления функций государственных органов и оказания

государственных услуг. Еще предстоит улучшать их качество и

процесс реализации, но бесспорна полезность упорядочения и

«юридической предсказуемости» текущей управленческой дея-

тельности.

В современных условиях актуализируется вопрос о качестве

подзаконного регулирования. Проводимая административная

реформа отчетливо выявила серьезные проблемы в развитии

ведомственного нормотворчества, в организации подготовки,

принятия и реализации правовых актов федеральных и регио-

нальных органов исполнительной власти. Разрастание массива

этих актов и их невысокое качество требуют принятия мер по

экономии средств и времени для их принятия и оперативности

реализации.

Как известно, в настоящее время вопросы подготовки нор-

мативных правовых актов федеральных органов исполнитель-

ной власти регулируются «Правилами подготовки нормативных

правовых актов федеральных органов исполнительной власти

и их государственной регистрации», утвержденными поста-

новлением Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1009, а

также разделом 5 Типового регламента внутренней организации

федеральных органов исполнительной власти, утвержденного

постановлением Правительства РФ от 28 июля 2005 г. № 452, в

значительной степени повторяющим положения постановления

№ 1009. Общее регулирование дополняется специальными нор-

мами, предусмотренными регламентами федеральных органов

исполнительной власти, а также отдельными административными

регламентами.

Однако, нормативное регулирование вопросов подготовки и

принятия ведомственных актов нельзя признать удовлетвори-

§ 5. Подзаконное регулирование

Tihomirov.indb 285Tihomirov.indb 285 22.12.2009 22:00:0122.12.2009 22:00:01

286

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

тельным. Нормы о порядке подготовки, принятия и регистрации

указанных актов крайне лаконичны и фрагментарны, при этом

содержательные аспекты остались в стороне. Анализ практики

разработки, принятия и реализации нормативных актов федераль-

ных органов исполнительной власти свидетельствует о наличии

ряда серьезных проблем в указанной сфере.

а) Отсутствует четкое разграничение нормативных и ненорма-

тивных актов федеральных органов исполнительной власти, что

порождает случаи обхода существующего порядка подготовки и

регистрации нормативных актов. В частности, наблюдаются по-

пытки включения норм права, затрагивающих права и законные

интересы граждан и организаций, в акты, по форме относящиеся

к индивидуальным (ненормативным), что позволяет ведомствам

игнорировать требование об их регистрации в Министерстве

юстиции РФ.

б) Ведомственные акты слабо ориентированы на исполнение

соответствующих норм законов, нередко принимаются вне сферы

их действия и с большим опозданием.

в) Допускаемые постановлением Правительства РФ № 1009

шесть видов нормативных актов в настоящее время используются

федеральными органами исполнительной власти весьма произ-

вольно, для решения разных задач и плохо отражают специфику

статусов разных государственных органов. Их смешение приво-

дит к использованию одного вида акта для решения различных

вопросов и неодинаковых видов для разрешения однородных

задач. Также следует отметить использование ведомствами не

предусмотренных постановлением № 1009 некоторых видов актов,

что порождает бессистемность и путаницу в системе ведомствен-

ного нормативного регулирования.

г) В действующих нормативных правовых актах четко не

определены основания для подготовки и принятия ведомственных

нормативных актов, что не препятствует выходу органа власти за

пределы своей компетенции, принятию различными ведомствами

нескольких нормативных актов, регулирующих одни и те же от-

ношения, а также подмене и вытеснению подзаконными актами

норм федеральных законов.

д) Мешает отсутствие правил взаимодействия в системе ор-

ганов исполнительной власти в ходе подготовки и принятия

нормативных актов.

е) Не преодолено проявление ведомственного интереса в

ущерб государственным и социальным интересам. Это выража-

Tihomirov.indb 286Tihomirov.indb 286 22.12.2009 22:00:0122.12.2009 22:00:01

287

ется: в излишнем увеличении количества и объема ведомствен-

ных актов; в ограничении прав и законных интересов граждан

и юридических лиц, введении административных барьеров; в

произвольном изменении норм федеральных законов, указов и

постановлений Правительства РФ, аналогичных актов на уровне

субъектов РФ; в отсутствии государственного и общественного

контроля за принятием и реализаций ведомственных актов; в

задержке изменений или отмены ведомственных актов после

принятия новых законов и актов вышестоящих органов.

ж) Подавляющее число ведомственных нормативных актов

принимается без проведения какого-либо анализа и прогноза

последствий их реализации, что снижает эффективность решения

с их помощью актуальных социально-экономических задач.

В этой связи представляется целесообразной в рамках адми-

нистративной реформы разработка:

а) нового постановления Правительства РФ «О порядке под-

готовки, принятия и реализации нормативных правовых актов

федеральных органов исполнительной власти и их государствен-

ной регистрации», которое позволило бы устранить указанные

недостатки и способствовало решению проблем подзаконного

нормотворчества;

б) Методических рекомендаций анализа и оценки эффектив-

ности реализации нормативных актов федеральных органов ис-

полнительной власти;

в) корректировке процедур подготовки проектов федеральных

законов.

Серьезного внимания заслуживает растущий массив специаль-

ных технико-юридических правил, в том числе технических регла-

ментов, их содержание существенно влияет на качество разных

видов деятельности, а несоблюдение нормативных требований

представляет серьезную общественную опасность. Это определяет

крайнюю социальную значимость процессов подготовки, при-

нятия и реализации указанных актов. Однако в указанной сфере

есть существенные проблемы.

а) В настоящее время отсутствует какой-либо порядок под-

готовки указанных технико-юридических правил, утверждаемых

федеральными органами исполнительной власти, а также их экс-

пертной и общественной оценки. Это приводит к бессистемности

развития массива указанных документов, разнообразию их видов

и названий, а также неопределенности их положения в системе

нормативных актов. Не удается детализировать и унифицировать

§ 5. Подзаконное регулирование

Tihomirov.indb 287Tihomirov.indb 287 22.12.2009 22:00:0122.12.2009 22:00:01

288

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

правила подготовки и принятия технико-юридических актов,

четко определить их соотношение между собой (в том числе их

юридическую силу), а также с иными подзаконными актами.

б) Налицо слабая информированность граждан и организаций

о вступлении в силу и содержании технико-юридических актов,

а также существенность издержек частных лиц, связанных с по-

иском соответствующей информации.

В этой связи представляется целесообразной:

а) разработка постановления Правительства РФ «О порядке

подготовки и принятия федеральными органами исполнительной

власти технико-юридических нормативных актов», определяю-

щего:

• основания принятия технико-юридических нормативных

актов;

• виды технико-юридических нормативных актов, их соотно-

шение между собой и с иными нормативными актами;

• структуру и содержание технико-юридических нормативных

актов;

• порядок их подготовки, экспертного и общественного обсуж-

дения;

• способы оценки эффективности технико-юридических актов;

б) подготовка Министерством промышленности и торговли

РФ предложений о порядке формирования Свода правил техни-

ческого регулирования.

Следовало бы усилить внимание к качеству локальных право-

вых актов. Изучение нормотворческого массива свидетельствует

о возрастании удельного веса локальных актов, принимаемых

в организациях, учреждениях и предприятиях разных форм

собственности. В этом отражается тенденция децентрализации

управления и развития институтов экономического саморегули-

рования. Однако в этой деятельности возникает немало проблем,

требующих разрешения.

До сих пор не упорядочены системы локальных актов в об-

ласти образования, здравоохранения и т.п., в саморегулируемых

организациях. Не вполне обоснованы реальные соотношения

локальных актов с законами и иными подзаконными актами,

что порождает ограничения самостоятельности учреждений и

организаций. Остается невысоким качество локальных актов.

С учетом сказанного целесообразно:

а) поручить федеральным органам исполнительной власти

обобщать опыт принятия и реализации соответствующих ло-

Tihomirov.indb 288Tihomirov.indb 288 22.12.2009 22:00:0122.12.2009 22:00:01

289

кальных актов, разработать и реализовать предложения по их

упорядочению;

б) поручить научно-образовательным центрам разработать

типовые методические рекомендации о процедурах подготовки,

принятия и реализации локальных актов.

Громадный и неупорядоченный объем правотворческой и

правоприменительной деятельности органов исполнительной

власти порождает немало нарушений законности. Это требует

системного анализа причин и видов нарушений и принятия мер

по их устранению. Во-первых, в действующих положениях о

федеральных органах исполнительной власти необходимо более

точно определить функции органов в сфере укрепления закон-

ности и основания ответственности за нарушения законодатель-

ства. Во-вторых, при подготовке административных регламентов,

регламентов предоставления информации в соответствии с фе-

деральными законами «Об обеспечении доступа к информации

о деятельности государственных органов и органов местного

самоуправления» следует строго определить обязательные тре-

бования и виды актов и документов, используемых в органах

исполнительной власти.

В-третьих, назрела необходимость в обеспечении согласован-

ной деятельности юридических служб органов, организаций и

учреждений. Утвержденное постановлением Правительства РФ

от 2 апреля 2002 г. «Типовое положение о юридической служ-

бе федерального органа исполнительной власти» может быть

изменено соответствующим образом. Следует обобщить опыт

координации юридических служб в Центральном федеральном

округе. Целесообразно поручить Министерству юстиции РФ под-

готовить предложения об организации системной деятельности

юридических служб в стране.

В-четвертых, необходимо добиться более эффективного реа-

гирования органов исполнительной власти на протесты и пред-

ставления органов прокуратуры и решения судебных органов.

В частности, требуются последовательные действия по реализа-

ции постановления Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г.

«О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений,

действий (бездействия) органов государственной власти, органов

местного самоуправления, должностных лиц, государственных и

муниципальных служащих».

Все это будет способствовать укреплению законности в госу-

дарственном управлении.

§ 5. Подзаконное регулирование

Tihomirov.indb 289Tihomirov.indb 289 22.12.2009 22:00:0122.12.2009 22:00:01

290

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

§ 6. Договорное регулирование

Рассматривая механизм правового регулирования в широком

смысле, мы считаем нужным выделять договорное регулирование

и договоры и соглашения как его цель и результат. В этом смысле

можно вести речь о договорных актах в широком смысле, для

которых характерны равенство сторон, самостоятельный выбор

или предмет договоренности, добровольное принятие на себя

обязательств в соответствии с предметом договора, и самоответ-

ственности за надлежащее выполнение обязательств.

Истоки многих договоров и соглашений заложены в консти-

туциях и законах и едва ли нужно проводить какие-либо иллю-

страции. Важнее подчеркнуть «победное шествие» договоров, со-

глашений в рамках многих отраслей права и законодательства.

Обратим внимание на подвижное место договоров и со-

глашений в общей цепи правовых актов. Они могут служить

правообразующим источником для законов и подзаконных ак-

тов, с одной стороны, и быть производными от них — с другой.

Перераспределение полномочий в системе публичной власти и

управление часто влечет за собой замену императивных регуля-

торов — договорными, а иногда и закону последних актами пра-

вительственных, ведомственных и локальных актов. Импульсом

для отмеченных рокировок служат правильно понятые перемены

в объектах регулирования, но нередко и сугубо субъективистские

и лоббистские мотивы и действия.

Поиск меры регулирования и тут очень важен, поскольку до-

говоры и соглашения знаменуют собой свободный выбор более

гибких правовых средств решения задач и достижения эффекта

по принципу саморегулирования.

В сфере публичного права отечественной и зарубежной

практике широко известны договоры и соглашения в рамках

конституционного

, административного

, отчасти финансового,

земельного, экологического и трудового права. Обще известный

постулат о развитии международного правового регулирования

путем разработки, принятия и выполнения международных,

См.: Иванов В.В. Нормативный конституционно-правовой договор: теория

и практика. М., 2008.

См.: Старосьцяк Е. Элементы науки управления. М.: Прогресс, 1965;

Демин А.В. Административные договоры. Свердловск, 1996; Курчевский С.В.

Административный договор. Формирование современной теории и основные

проблемы. Воронеж, 2002.

Tihomirov.indb 290Tihomirov.indb 290 22.12.2009 22:00:0122.12.2009 22:00:01