Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика

Подождите немного. Документ загружается.

261

щемся. Таковы многие предложения к новому законодательству.

Понимание же закона как действующего, в какой-то мере выходит

из сферы нашей жизни. Это рождает массу трудностей.

Стабильность системы законодательства нарушается «изну-

три». Почему некоторые законы провозглашают себя главными.

Почему Гражданский кодекс считается главным в этой отрасли?

Почему Трудовой кодекс — важнейший в своей сфере?

Серьезнейшая задача — соотношение между статутными за-

конами и тематическими законами, которые регулируют сферы

общественных отношений. Пока же, к примеру, Федеральный

конституционный закон «О Правительстве Российской Феде-

рации» «разорван» многочисленными тематическими законами.

Это касается и уставов областей, которые тоже создают иную

правовую ситуацию.

Стабильность законов подрывается поразительным стрем-

лением разных ведомств быстро менять уже принятый закон в

угоду своим интересам.

Для иностранцев удивительно, а для нас уже стало привыч-

ным, что Уголовный кодекс к примеру, не вступив в действие,

был подвергнут изменениям. Государственная Дума утвердила

законодательный план на осень 2000 г., в который включены 81

приоритетный закон. Но там на очереди еще около 200. Из 81 —

38 это поправки и изменения. Ровно половина. Мы безжалостно

ломаем законы и не используем полностью их регулятивной

потенциал.

Закон в системе источников права — это, казалось бы, азбу-

ка, но она оказалась очень непростой. Вечное противоборство

законов и подзаконных актов сейчас как будто увенчалось не-

которой победой первых. Закон постепенно вытесняет ведом-

ственные акты. Указное право как будто уменьшается в объеме.

Происходят интересные перемены в соотношении нормативных

и ненормативных актов. Можно в данной связи поддержать но-

веллу свердловских юристов, которые в уставе области записали:

областная администрация, ее департаменты не вправе издавать

нормативные акты. Иными словами, ведомственное правотвор-

чество ограничено только актами правоприменения.

Все это хорошо, но проблема дискреции, конечно, остается,

поскольку специализированное и оперативное регулирование

не может исчезнуть полностью. Есть сложные технологии, есть

функционирование транспорта и т.п. Вопрос в том, какую меру

усмотрения следует использовать строго в рамках законодатель-

ных норм.

§ 3. Теория закона

Tihomirov.indb 261Tihomirov.indb 261 22.12.2009 22:00:0022.12.2009 22:00:00

262

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

Плохо исследовано соотношение законов и локальных ак-

тов. О последних писали ученые — трудовики Ленинградского

университета много лет назад. Локальный акт приобрел сейчас

высокую значимость. Но ведь это акт хозяйствующих субъектов,

акционерных обществ, государственных предприятий, универси-

тетов и др. Их уставы по существу создают большую зону само-

регуляции. Какова их соотносимость с законом? Закон, очевидно,

должен содержать нормы, которые будут больше стимулировать

эту активность на нижнем этаже правового здания

Хочу пригласить коллег к рассуждению о том, как соотносится

закон с судебными актами, судебными решениями. Сейчас в на-

шей стране активно пропагандируется идея судебного прецедента.

Откуда она появляется и как движется, всем хорошо известно.

Много есть вполне доступной литературы. Но я бы заметил, как

разлагается массовое сознание, когда проходящий судебный про-

цесс в межмуниципальном суде завершается принятием решения

и его объявляют как созданный судебный прецедент. Но есть

соответствующая норма УК, норма «спит», бездействует. Но она

же есть... А Пушкин сказал очень хорошо: «Закон не умирал, но

был лишь в усыплении. Теперь проснулся он».

И вот, создавая ложное представление о том, что прецедент в

таком виде появляется мы недооцениваем, такой феномен, как

правовые позиции Конституционного Суда. Давно известен и

такой феномен, как руководящие разъяснения Верховного Суда

РФ и Высшего Арбитражного Суда.

И, наконец, третья грань закона — юридические коллизии.

Привычное для юридической мысли и науки статичное пред-

ставление о законе и «любование» его гранями мешает более

глубокому пониманию реальной жизни закона. Действие закона

зависит не только от внешних факторов — экономических, по-

литических и др., но и от факторов самой правовой системы

и системы законодательства. Отклонения, «сбои», ошибки,

неприменение закона, изменения ситуаций, новые проблемы

нередко порождают острые юридические коллизии и конфликты

в стране.

Может ли законодательство «защищаться» и вводить правовые

резервы и компенсаторные механизмы? Пока правовые откло-

нения редко предвидимы. Ведь не сводится же дело к законам

о предотвращении техногенных катастроф и чрезвычайном и

Правовое положение коммерческой организации / Отв. ред. Ю.А. Тихо-

миров. М., 2001.

Tihomirov.indb 262Tihomirov.indb 262 22.12.2009 22:00:0022.12.2009 22:00:00

263

военном положении. Нужно создавать нормативные модели от-

клонений и резервные юридические режимы.

Увеличение объема юридических коллизий — явление, харак-

терное для многих правовых систем

. Ведь не столько процесс

законотворчества многое определяет, сколько процесс правопри-

менения. Это становится юридической трагедией. За советские

годы с 1938 по 1988 г. было принято около 100 законов в чистом

виде, не утверждавшихся указами Президиума Верховного Совета

СССР. Сейчас новых законов около полутора тысяч. Но число

правонарушений выросло почти в полтора раза. Парадокс. Мы

клянемся перед законом, который считаем верховенствующим в

нашей жизни, но объем правонарушений растет. Эти коллизии

бьют по стабильности закона и выражают другие притязания к

закону.

В связи с этим не удается отладить механизм действия за-

кона. В нем есть юридические, экономические, структурные

и социально-психологические средства. Их надо использовать

комплексно. Не хватает процедур разрешения коллизий. Поэтому

нужны законы об административных процедурах, о процедурах

разрешения споров между органами государственной власти РФ

и ее субъектов, об административных судах и административном

судопроизводстве.

Коллизии зарождаются, конечно, от незнания закона. Вот от-

веты на вопрос, как вы знакомы с действующей Конституцией?

Знаком в общих чертах — 34%, хорошо знаком — 5%, затрудня-

юсь ответить — 6%, плохо знаком — 28%, совсем не читал — 7%

(«Время», 9 декабря 2000 г.).

К тому же сейчас рядом с формальным правом бурно раз-

вивается неформальное право. Это больной нерв нашей жизни.

Неформальное право «давит», отодвигает в сторону формальное

официальное право, публичное и частное.

Еще одна проблема — мы вообще перестали изучать обще-

ственное правовое поведение, раз есть нормы и их много, значит

процесс движется в заданном направлении, работают суды и т.д.

Но нормы одушевляются людьми, поэтому проблемы правового

поведения весьма остры и неоднозначны. Есть правомерное и

неправомерное поведение.

Проблема закона и власти — это вечная борьба двух антаго-

нистов. Она понятна с древних времен и была изложена уже на

страницах древних трактатов. Но что это такое? Сначала нам

См. подробно: Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. М., 2000.

§ 3. Теория закона

Tihomirov.indb 263Tihomirov.indb 263 22.12.2009 22:00:0022.12.2009 22:00:00

264

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

казалось, что власть создает закон. Теперь мы считаем, что право,

как таковое, и закон в том числе создают власть. Но никто не

победит в этой дуэли, потому что не совсем понятно, каковы

мысли, установки и внутренняя логика поведения человека,

предпринимателя, депутата, госслужащего, любого юридического

лица, гражданина в русле закона.

Более того, сейчас при сбоях государственных институтов

возникают трудности из-за того, что обилие законов не получает

никакой институциональной поддержки. Поэтому триада — при-

тязание — стабильность — коллизия — отражает жизнь закона.

Это притязание, но правомерное, эта стабильность — очень

нужная и гарантированная, и конечно, разрешение коллизий по

строгим процедурам.

А какова законодательная сфера в иностранных государствах?

Читатель может сравнить известные ему российские законы в

социальной сфере и зарубежные законы в этой сфере.

Австрия. Закон о пенсиях. Закон о мерах по защите данных

при электронном документообороте в сфере здравоохранения.

Закон о документах в сфере образования. Закон о союзах. Закон

о социальном страховании. Закон о музыкальной терапии. Закон

об организации школ. Антидопинговый закон. Закон о табаке.

Закон о продуктах питания. Закон о рабочем времени. Закон о

времени отдыха. Закон об азартных играх. Закон о поддержке

занятости. Закон о поддержке спорта.

Бельгия. Закон о борьбе против дискриминации между мужчи-

нами и женщинами, связанной с сексуальной принадлежностью, в

области страхования. Закон об исполнении межпрофессионально-

го соглашения. Закон-постановление о социальном страховании

работников. Закон о различных предписаниях в целях полного

учета малых рисков при обязательном страховании медицинских

услуг. Закон о введении новых общих рамок для признания про-

фессиональной квалификации. Закон о мерах по гармонизации

пенсионных режимов. Закон о различных предписаниях в области

занятости на период кризиса.

Германия. Закон об обязательном страховании. Закон о мо-

дернизации сельскохозяйственного социального страхования.

Социальный кодекс. Закон о страховом надзоре. Закон о пре-

бывании, занятости и интеграции иностранцев на территории

федерации. Закон о поддержке деятельности молодежи. Закон о

пособиях на детей. Закон о дотациях на аренду жилья. Закон о

дальнейшем развитии организационной структуры в медицин-

Tihomirov.indb 264Tihomirov.indb 264 22.12.2009 22:00:0022.12.2009 22:00:00

265

ском страховании. Закон об обеспечении занятости и стабиль-

ности в Германии.

Польша. Закон «О переводе пенсионных прав чиновников

Европейского Союза». Закон «Устав учителя». Закон «Об оказа-

нии медицинских услуг, финансируемых из публичных средств».

Закон «О государственной медицинской службе спасения». Закон

«О социальном обеспечении работников сельского хозяйства».

Закон «О физической культуре». Закон «О профессиональной

и социальной реабилитации, а также о трудоустройстве лиц с

ограниченными возможностями». Закон «Фармацевтическое

право». Закон «О принципах признания профессиональной

квалификации, приобретенной в государствах—членах Европей-

ского Союза». Закон «О профессиях врача и врача-стоматолога».

Закон «О пенсиях и рентах, выплачиваемых из средств Фонда

социального обеспечения». Закон «О системе социального стра-

хования». Закон «О социальных денежных пособиях по случаю

заболевания и материнства». Закон «О социальной ренте». Закон

«О семейных пособиях». Закон «О социальной помощи». Закон

«О помощи в трудоустройстве и институтах рынка труда». Закон

«О пособиях в системе здравоохранения, финансируемых из пу-

бличных средств». Закон «Право о высшем образовании». Закон

«О помощи в трудоустройстве и институтах рынка труда». Закон

«О научно-исследовательских учреждениях». Закон «О системе

социального обеспечения». Закон «Об оказании помощи лицам,

имеющим право на получение алиментов». Закон «О принципах

финансирования науки». Закон «Об уполномоченном по правам

ребенка». Закон «О финансовой поддержке семей в приобретении

собственного жилья». Закон «О пенсиях из открытых пенсионных

фондов». Закон «О пенсиях, выплачиваемых за работу в особо

сложных условиях». Закон «О профессиональной и социальной

реабилитации, а также о трудоустройстве лиц с ограниченными

возможностями». Закон «О правах пациента и Уполномоченном

по правам пациента». Закон «О консультантах в сфере охраны

здоровья». Закон «О системе просвещения».

Полезно будет дать информацию о Европейской Ассоциа-

ции содействия законодательству. Европейская Ассоциация

содействия законодательству была основана 13 декабря 1991 г.

в г. Бад-Хомбург (ФРГ) на международной конференции «Ак-

туальные проблемы законодательства европейских стран». Цель

учреждения Ассоциации, как указано в ее Уставе, — укрепление

сотрудничества европейских стран в развитии и унификации за-

§ 3. Теория закона

Tihomirov.indb 265Tihomirov.indb 265 22.12.2009 22:00:0022.12.2009 22:00:00

266

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

конодательства. Первоначально в состав Ассоциации вошли по

одному представителю от 25 стран, в том числе от Российской

Федерации. Президентом Ассоциации был избран профессор

Ульрих Карпен, который остается на этом посту по настоящее

время. За пять лет существования Ассоциации в ее состав вошли

около 200 видных законодателей и ученых из более чем 50 стран

мира, а также более 10 национальных ассоциаций содействия

законодательству.

Ассоциацией были проведены два международных конгрес-

са — в 1993 г. в г. Льеж (Бельгия) и в 1995 г. в г. Рим (Италия),

на которых обсуждались вопросы теории и практики законо-

творчества, унификации правовых систем. Материалы конгрессов

были опубликованы на английском и ряде других языков (русское

издание материалов Конгресса в г. Льеж «Очерки методологии

законотворчества» было опубликовано в начале 1996 г. немецким

издательством «Номос»).

Ассоциация работает в тесном контакте с органами Европей-

ского Союза и иных международных организаций, националь-

ными парламентами целого ряда стран.

Создание Российской ассоциации содействия законодательству

и ее вхождение на правах коллективного члена в Европейскую

Ассоциацию содействия законодательству позволят российским

законодателям и правоведам активно включиться в работу по

совершенствованию национального законодательства с учетом

общеевропейских тенденций развития права.

Весьма полезна Европейская Конвенция «Об информацион-

ном и правовом сотрудничестве, касающемся «информационных

услуг» (Москва, 4 октября 2001 г.). В ней говорится о том, что

стороны настоящей Конвенции будут регулярно информировать

о законодательных изменениях системы «информационных

услуг» на общеевропейском уровне и при необходимости иметь

возможность для обсуждения и обмена информацией и идеями

относительно этих событий. Это позволит обеспечить правовую

основу для проведения государствами—членами Совета Европы,

обмен, где это возможно с помощью электронных средств, тек-

стами проектов внутренних норм, направленных конкретно на

«информационных услуг». В соответствии с положениями настоя-

щей Конвенции Стороны обмениваются текстами, где это воз-

можно с помощью электронных средств, из проекта внутренних

правил, направленных конкретно на «информационные услуги»,

и должны привлекаться к работе информационно-правового со-

трудничества. Система создана в соответствии с Конвенцией.

Tihomirov.indb 266Tihomirov.indb 266 22.12.2009 22:00:0022.12.2009 22:00:00

267

Для целей настоящей Конвенции: «Информационное обще-

ство услуги» означает любые услуги, обычно предоставляемые за

вознаграждение на расстоянии, с помощью электронных средств

и по индивидуальному запросу получателей услуг; «внутренние

правила» означают правовые документы, касающиеся соблюдения

требований общего характера, деятельности по предоставлению

услуг, в частности, положения, касающиеся услуг, услуг и по-

лучателях услуг, за исключением любых правил, которые непо-

средственно не направлены на информационные услуги.

Каждая Сторона назначает орган, который отвечает за пере-

дачу и получение, где это возможно с помощью электронных

средств, проекты внутренних правил, направленных конкретно

на «информационные услуги», а также любые другие докумен-

ты, относящиеся к функционированию настоящей Конвенции.

Каждая Сторона препровождает, где это возможно с помощью

электронных средств, генеральному секретарю Совета Европы

текст проектов внутренних нормативных положений, направ-

ленных конкретно на «информационные услуги», и которые

находятся на стадии полготовки, а также краткое резюме этих

текстов на английском или французском языке.

§ 4. Кодекс: специфика регулирования

Среди разных видов правовых актов, включая законы, наи-

большую «популярность» имеет кодекс. С ним связывают целост-

ное регулирование типовых отношений, приоритеты и удобство

пользования. Кодекс «путешествует» по миру, приобретая новые

структурные и содержательные аспекты в качестве крупного свод-

ного акта, и активно влияет на многие области правотворчества

и правоприменения, на правосознание, порождает кодификацию

законодательства как способ его упорядочения и обновления

Поэтому в более узком и традиционном плане кодекс выделяется

рядом признаков.

Кодекс обладает следующими признаками, отличающими его

от других нормативных правовых актов:

а) кодекс — это закон, занимающий высокое место в иерар-

хии актов;

Из последних работ в этой области отметим: Рахманина Т.Н. Кодификация

законодательства. М., 2005; Тихомиров Ю.А., Дворникова О.А., Егорова Н.Е., Моро-

зов А.Н., Плюгина И.В., Помазанский А.Е. Юридические приоритеты и коллизии

в федеральном законодательстве // Журнал российского права. 2008. № 11.

§ 4. Кодекс: специфика регулирования

Tihomirov.indb 267Tihomirov.indb 267 22.12.2009 22:00:0022.12.2009 22:00:00

268

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

б) кодекс представляет собой сводный нормативный правовой

акт, который на основе единых принципов регулирует ту или

иную сферу общественных отношений;

в) кодекс регулирует важную и достаточно обширную область

общественных отношений;

г) кодекс вносит существенную новизну в содержание и

методы правового регулирования однородных общественных

отношений;

д) кодекс обеспечивает полноту регулирования и представ-

ляет собой крупный сводный акт, отличающийся внутренним

единством, целостностью и согласованностью нормативных

предписаний;

е) кодекс способствует упорядочению и укрупнению законо-

дательства.

По своему содержанию кодексы можно разделить на ряд

групп — кодексы функциональные (Бюджетный, Налоговый и

т.п.), кодексы статутные (Гражданский, Трудовой), кодексы те-

матические (Транспортный и др.), кодексы правоохранительные

(ГПК, УПК, КоАП). По характеру регулирования различаются

кодексы нормативно-обязательные, кодексы самообязательства,

модельные (примерные), международно-ориентирующие.

Приведенная классификация свидетельствует о популяр-

ности формы кодекса для разных способов регулирования. Но

первая разновидность кодексов не всегда еще отличается своей

интеллектуальной и юридической мощью и нередко не является

носителем принципов и юридических конструкций универсаль-

ного действия.

Определяя место кодексов в российской правовой системе, от-

метим аспекты их соотношения с другими федеральными закона-

ми в рамках отрасли законодательства, в регулировании смежных

или однородных отношений с нормами статутных законов.

В правовой доктрине и в законотворческой практике начиная

с советского времени существует мнение о верховенстве кодек-

сов над другими федеральными законами. Это обусловлено тем,

что кодексы часто «самопровозглашают» свое верховенство над

другими отраслевыми федеральными законами. Так, например,

в ч. 2. ст. 3 ГК РФ сказано, что гражданское законодательство

состоит из ГК РФ и принятых в соответствии с ним иных феде-

ральных законов, регулирующих гражданские отношения. Нормы

гражданского права, содержащиеся в других законах, должны

соответствовать ГК РФ. В соответствии с ч. 1 ст. 2 Земельного

кодекса РФ нормы земельного права, содержащиеся в других

Tihomirov.indb 268Tihomirov.indb 268 22.12.2009 22:00:0022.12.2009 22:00:00

269

федеральных законах, законах субъектов Российской Федерации,

должны соответствовать ЗК РФ.

Наиболее строгой является норма УК РФ (ч. 1 ст. 1) — «Уго-

ловное законодательство состоит из настоящего Кодекса. Новые

законы, предусматривающие уголовную ответственность, под-

лежат включению в настоящий Кодекс».

В то же время отдельные кодексы (УИК РФ, КВВТ РФ, Воз-

душный кодекс РФ, Лесной кодекс РФ) положений о приори-

тете своих норм над нормами других законодательных актов не

содержат.

По пути признания приоритета кодексов идет и практи-

ка — принимаются акты, направленные на приведение норм

федеральных законов

в соответствие с положениями кодексов.

Таков, например, Федеральный закон от 26 июня 2007 г. № 118-

ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской

Федерации в части приведения их в соответствие с Земельным

кодексом Российской Федерации», Федеральный закон от 8 дека-

бря 2003 г. № 161-ФЗ «О приведении Уголовно-процессуального

кодекса Российской Федерации и других законодательных актов

в соответствие с Федеральным законом «О внесении изменений

и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации».

Правительство РФ периодически готовит проекты законов о

приведении в соответствие норм федеральных законов с поло-

жениями кодексов. Так, например, в сентябре 2008 г. готовился

проект федерального закона «О внесении изменений в неко-

торые законодательные акты Российской Федерации (в части

замены в законодательных актах ссылок на Кодекс законов о

труде Российской Федерации)». Проект закона предусматривает

приведение Закона Российской Федерации от 10 июля 1992 г.

№ 3266-1 «Об образовании», Федерального закона от 26 ноя-

бря 1996 г. № 138-ФЗ «Об обеспечении конституционных прав

граждан Российской Федерации избирать и быть избранными

в органы местного самоуправления» и Федерального закона от

15 апреля 1998 г. № 66-ФЗ «О садоводческих, огороднических и

дачных некоммерческих объединениях граждан» в соответствие

с положениями Трудового кодекса РФ.

В отношениях между кодексами и федеральными законами

наблюдается и обратная связь — нередко при введении в действие

отдельных федеральных законов вносятся изменения в нормы соот-

ветствующих кодексов. Такова, например, ст. 17 Федерального

закона от 24 июля 2008 г. № 161-ФЗ «О содействии развитию

жилищного строительства»; ст. 1 Федерального закона от 24 апре-

§ 4. Кодекс: специфика регулирования

Tihomirov.indb 269Tihomirov.indb 269 22.12.2009 22:00:0022.12.2009 22:00:00

270

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

ля 2008 г. № 49-ФЗ «О внесении изменений в отдельные зако-

нодательные акты Российской Федерации в связи с принятием

Федерального закона «Об опеке и попечительстве». Действуют

федеральные законы, устанавливающие приоритет содержащихся

в них норм над положениями других нормативных правовых актов.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 27 декабря

2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» закрепляется,

что законодательство РФ о техническом регулировании состоит из

данного Закона, принимаемых в соответствии с ним федеральных

законов и иных нормативных правовых актов РФ.

В отдельных случаях кодексы сами отдают приоритет закону

(или другому кодексу) перед нормами данного Кодекса. Так, в

ч. 3 ст. 129 ГК РФ сказано: «Земля и другие природные ресурсы

могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому

иными способами в той мере, в какой их оборот допускается

законами о земле и других природных ресурсах». В п. 4 ст. 539

ГК РФ установлен приоритет законов и иных правовых актов в

сфере энергетики перед нормами § 6 (энергоснабжение) главы

30 данного Кодекса.

По ч. 1 ст. 31 Земельного кодекса в субъектах Российской

Федерации — городах федерального значения Москве и Санкт-

Петербурге — выбор земельных участков для строительства

осуществляется органом исполнительной власти соответствую-

щего субъекта РФ, если иное не предусмотрено законами этих

субъектов РФ.

В Конституции РФ упоминание о кодексах как об особых ви-

дах нормативных правовых актах отсутствует. Процедура приня-

тия и опубликования федеральных законов и кодексов одинакова,

по юридической силе они формально равны. В определениях

Конституционного Суда РФ от 5 ноября 1999 г. № 182-О и от

3 февраля 2000 г. № 22-О сказано, что ни один федеральный за-

кон в силу ст. 76 Конституции РФ не обладает по отношению к

другому федеральному закону большей юридической силой.

Вместе с тем в Постановлении Конституционного Суда РФ

от 29 июня 2004 г. № 13-П, в частности, сделан вывод, что в

целях реализации конституционных принципов федеральный

законодатель, кодифицируя нормы, регулирующие производ-

ство по уголовным делам, вправе установить приоритет УПК

РФ перед иными федеральными законами в регулировании

уголовно-процессуальных отношений, причем приоритет УПК

РФ не является безусловным и ограничен рамками специаль-

Tihomirov.indb 270Tihomirov.indb 270 22.12.2009 22:00:0022.12.2009 22:00:00