Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика

Подождите немного. Документ загружается.

241

Во-вторых, нормативный правовой акт индивидуального со-

держания, адресованный конкретному лицу или органу и рассчи-

танный на однократное применение. Возможны акты, доводящие

до сведения исполнителей другие акты.

Примерами нормативных правовых актов могут быть законы,

постановления правительства о порядке лицензирования произ-

водства продукции (товаров), решения местного самоуправления

о правилах торговли. Иллюстрацией ненормативных правовых

актов служат указы о назначении министров, распоряжения

главы администрации области о выделении дополнительных

(резервных) средств какому-либо органу, информация мэра о

решении правительства.

Различение нормативных и ненормативных правовых актов

часто наблюдается в законодательстве, в решениях Конститу-

ционного Суда РФ и особых мнениях судей Конституционного

Суда РФ.

§ 2. Конституционно-правовое регулирование

В природе конституционного регулирования многих стран

есть много общего. Это доминирующее положение в правовой

системе, закрепление устоев общества и его основных институтов,

предельно-широкая сфера регулирования и др. В то же время

оправдана типология конституций и соответствующего регули-

рования с учетом особенностей политических теорий, устройства

власти и экономики, культуры и традиций страны, исторического

этапа государственно-правового развития. В самом кратком виде

можно вести речь:

а) о высокой нормативно-регулятивной роли конституций в

романо-германской правовой системе

;

б) о конституционных принципах стран общего права;

в) о социально-правовых характеристиках государства в стра-

нах Латинской Америки

;

г) о тесном слиянии конституционных положений с принци-

пами мусульманского права

Конституции Государств Европы: В 3 т. Т. 1. М.: Норма, 2006.

Конституции Государств Америки: В 3 т. Т. 1: Северная и Центральная

Америка. М., 2006. Т. 3: Южная Америка. М., 2006.

Галюк С.Е. Сравнительная характеристика источников современного му-

сульманского права: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Львов, 2009.

§ 2. Конституционно-правовое регулирование

Tihomirov.indb 241Tihomirov.indb 241 22.12.2009 21:59:5822.12.2009 21:59:58

242

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

В отечественной доктрине и практике стало привычным

придавать конституции роль важнейшего правового регулятора.

Обоснованию этого посвящены десятки и сотни научных тру-

дов как отечественных, так и зарубежных. Признаки и свойства

конституции получили обстоятельную характеристику

, и к ним

хотелось добавить пояснения разных аспектов регулятивного

конституционного регулирования. Во-первых, идеологическое

воздействие, когда конституция отражает не только правовую,

но и государственную модель страны, идеи которые служат ее

основаниям. Именно они формируют правовое сознание людей.

Во-вторых, непосредственное конституционное регулирование

своего рода особого круга общественных отношений. В-третьих,

опосредованное конституционное воздействие на общественные

процессы, когда оно служит первичным источником отраслевого

законодательного и иного регулирования.

Целесообразно выделить следующие критерии соответствия

Конституции Российской Федерации федеральных законов и

законов субъектов Федерации.

1. Полное отражение принципов конституционного строя:

а) обеспечение прав и свобод человека и гражданина;

б) народовластие и участие граждан в управлении государ-

ственными делами, гласность;

в) правовое государство и верховенство закона;

г) обеспечение устоев федеративного устройства;

д) единство системы государственной власти и осуществление

ее на основе разделения на законодательную, исполнительную

и судебную.

2. Правильное использование конституционных понятий и тер-

минов:

а) признаки государства (ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 7);

б) источник власти (ч. 1 и 2 ст. 3);

в) государственная власть (ч. 3 ст. 5, ст. 10, 11);

г) органы исполнительной власти (ч. 1 ст. 110, ч. 1 ст. 112);

д) формы собственности (ч. 2 ст. 8);

е) права и свободы человека и гражданина (ч. 1 ст. 2, ст. 17),

юридическая сила Конституции, законов (ч. 2 ст. 4, ст. 15, 76)

и др.

3. Обоснованный выбор предмета законодательного регулирова-

ния. Исходными положениями для этого являются:

См.: Хабриева Т.Я., Чиркин В.Е. Теория современной конституции. М.: Нор-

ма, 2005. Конституционное законодательство России. М.: Формула права, 1999.

Tihomirov.indb 242Tihomirov.indb 242 22.12.2009 21:59:5822.12.2009 21:59:58

243

а) нормы ст. 71, 72, 73 Конституции РФ о предметах ведения

Российской Федерации и ее субъектов;

б) нормы Конституции РФ, конституций и уставов субъектов

Российской Федерации, законов о компетенции государственных

органов и издаваемых им актах.

4. Принятие закона (правового акта) в надлежащей форме.

Речь идет: а) о различных формулах — «закон», «федеральный

закон», «федеральный конституционный закон», «закон субъекта

Российской Федерации», «законодательство»; б) о специфике

федеральных законов в виде кодексов, основ законодательства,

общих принципов, о поправках Конституции РФ, о ратификации

и денонсации международных договоров РФ.

5. Обеспечение адекватности содержания законодательных и

конституционных норм.

Для этого целесообразно:

а) сопоставлять конституционные и законодательные нормы

по объему и характеру регулирования, по возможностям их «со-

вмещенного» действия, по отдельным элементам;

б) учитывать неодинаковые способы выражения норм.

6. Соблюдение процедуры принятия и вступления закона в силу.

Рекомендуется учитывать:

а) этапы подготовки, согласования, принятия, подписания и

вступления закона в силу, закрепленные в Конституции РФ, в

конституциях и уставах субъектов РФ, в регламентах законода-

тельных органов;

б) процедуры и последовательность действий участников за-

конодательной деятельности.

Последние десятилетия XX и начало XXI в. характеризуются

стремительными и масштабными конституционными преобразо-

ваниями во многих странах и регионах. Если старые конституции

и закрепленный ими конституционный строй отличались стабиль-

ностью, то в современных условиях наблюдается небывалый кон-

ституционный динамизм в России и других государствах СНГ, в

странах Центральной и Восточной Европы, в других государствах.

Влияние политических и экономических перемен усиливается

вследствие общемировых интеграционных процессов. Наука

конституционного права не должна отставать от практических,

политических и иных решений. Поэтому нужны новые решения

вопросов теории конституции и конституционного права.

Как известно, в истории России идеи и принципы консти-

туционализма зарождались и развивались медленно и очень

§ 2. Конституционно-правовое регулирование

Tihomirov.indb 243Tihomirov.indb 243 22.12.2009 21:59:5922.12.2009 21:59:59

244

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

противоречиво. Либерально-конституционные взгляды и проекты

в течение XIX в. то появлялись на гребне общественной волны,

то оказывались под нею. Создание Советского государства со-

провождалось принятием первой отечественной Конституции

как целостного правового акта. Медленно формировалось госу-

дарственное право, где преобладающее место занимали вопросы

конституции и устройства власти. Сугубо государствоведческая

ориентация не сопровождалась адекватными правовыми форма-

ми. И тем не менее были плодотворные попытки создания науки

конституционного права и преодоления традиционного взгляда

на государственно-правовые отношения как сугубо властеотно-

шения, расширения объема конституционного регулирования

за счет включения в него вопросов социально-экономической и

политической систем, суверенитета народа и наций.

С распадом Союза ССР произошло на редкость быстрое от-

межевание от прошлых теорий. Признание общих концепций

прав человека, разделения властей, верховенства права привело к

стремительному формированию нового конституционного права.

По сути дела все учебники построены по схеме действующей фе-

деральной Конституции. Традиционный раздел об основах теории

или науки конституционного права открывает разделы — главы

о конституции, об основах конституционного строя, о правах и

свободах человека и гражданина, о федеративном устройстве,

о конституционных основах государственной власти или кон-

ституционной системе власти, включая местное самоуправление,

о конституционных поправках и пересмотре Конституции.

Досадно, что и в прошлые годы и сейчас мало внимания

уделяется анализу такой фундаментальной проблемы как роль

конституции в развитии правовой системы, отраслей права и за-

конодательства. Гордое одиночество не оказалось сколь-нибудь

полезным для обеих «правовых сторон».

Да и понятие «правовая система», обсуждаемая в юридической

литературе около 20 лет, получила лишь некоторое признание в

п. 4 ст. 15 Конституции. Между тем речь идет о сложном фено-

мене, состоящем из ряда элементов, — нормативных, институ-

циональных, интеллектуальных.

Внутренние и внешние действия и проявления правовой си-

стемы свидетельствуют о ее жизнеспособности в разных сферах

жизни общества

. Всемерный учет внутрисистемных связей и

См. подробно: Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. Введение в российское право.

М.: Городец, 2003.

Tihomirov.indb 244Tihomirov.indb 244 22.12.2009 21:59:5922.12.2009 21:59:59

245

зависимостей очень важен для ее устойчивости, и, напротив, их

ослабление снижает эффективность действия.

Особо отметим такое явление, как юридические корреляции

в нормативной подсистеме. Речь идет:

а) о подвижных соотношениях между разными видами право-

вых актов в связи с решениями экономических, социальных и

иных задач. Повышение удельного веса законов ведет к снижению

объема подзаконных актов и стимулирует локальное нормотвор-

чество. Активная саморегуляция и договорные отношения пред-

приятий и организаций должны сопровождаться уменьшением

количества ведомственных актов. Главное, конечно, в «наборе

норм»;

б) о корреляции между правовыми актами и государственными

и общественными институтами. Первые обеспечивают статус и

легальное русло деятельности вторых, а вторые служат способом

реализации и охраны правовых актов;

в) о зависимости между актами, нормами и реальным право-

сознанием и правовым поведением. Нигилизм, отчуждение,

противоправность действий, с одной стороны, ценности, моти-

вации, правовые установки — с другой, служат иллюстрацией

данного процесса. Ясно, что систематическое изучение этих и

других корреляций позволяет своевременно вскрывать и правиль-

но использовать внутренние закономерности развития правовой

сферы общества и его правовой системы.

С этой точки зрения актуален прежде всего вопрос о спо-

собах воздействия Конституции на формирование правовой

системы. Выделим в данной связи, во-первых, конституционное

установление видов правовых актов и их соотношения между

собой. Подобная классификация является официальной и по-

зволяет четко разграничивать признаки конституционных или

органических законов, виды законов (кодексы и др.), акты глав

государств, правительств, ведомств, публично-правовые до-

говоры (международные, включаемые в правовую систему, и

внутригосударственные) и т.д. В разных странах, естественно,

неодинаковы виды и наименования актов, но неоспорим принцип

верховенства закона.

Во-вторых, важнейшее значение приобретает четкое фик-

сирование конституционных понятий и терминов. Они при-

обретают тем самым базовый обязательный смысл для всего

законодательства и всех подзаконных актов. Так, «чистота» и

содержательность понятий «власть», «государственная власть»,

«исполнительная власть», «формы собственности» и др. во многом

§ 2. Конституционно-правовое регулирование

Tihomirov.indb 245Tihomirov.indb 245 22.12.2009 21:59:5922.12.2009 21:59:59

246

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

определяют обоснованность построения отдельных институтов и

законов. В противном случае не удастся исключить юридические

противоречия.

В-третьих, конституционное построение отраслей законо-

дательства (ст. 71 и 72 Конституции РФ) создает стабильный

фундамент их гармоничного развития. Для нашей страны задача

соотношения законодательства Федерации и ее субъектов еще

решается

В-четвертых, большее внимание к содержанию и видам кон-

ституционных норм позволяет углубить каналы их неуклонной

реализации. Эти нормы специфичны, часто имеют лишь диспо-

зицию в виде концентрированной юридической формулы. И здесь

весьма актуальны как вопросы прямого действия конституци-

онных норм, так и совмещенного действия конституционных и

текущих норм. Ведь первые обладают более высокой степенью

нормативной концентрации и ценностной ориентацией, что от-

мечают и зарубежные исследователи.

В-пятых, статичные конституционные характеристики право-

вой системы должны дополняться динамичными характеристи-

ками, иначе процесс ее действия и развития будет хаотичным и

неэффективным. Здесь важен механизм реализации Конституции,

который является комплексным и не сводится к изданию или

изменению правовых актов. Одним из его элементов является

охрана Конституции, понимаемая двояким образом: как защита

конституционных положений, норм и как охрана конституцион-

ного строя (таковы, например п. 4 ст. 3 Конституции РФ и ст. 120

Конституции Греции). Углублению первого аспекта посвящена

содержательная концепция конституционной охраны в виде

пресекательно-модификаторских, нормативно-применительных

и концептуально-легитимных средств.

С этим связано толкование Конституции и законов, которое

дается либо парламентом либо конституционным судом. Оно

требует совершенствование, как процедур, так и методики толко-

вания конституционных и законодательных норм. Накопленный

опыт в России весьма показателен, хотя общие и особенные

моменты выявлены еще не в полной мере.

Вышесказанное позволяет более плодотворно решать вопрос о

соответствии Конституции законов и иных актов. Бесспорность

этой формулы ослабляется либо отсутствием либо применением

См. подробно: Соотношение законодательства Российской Федерации и

законодательства субъектов Российской Федерации / Отв. ред. Т.Я. Хабриева.

М., 2002.

Tihomirov.indb 246Tihomirov.indb 246 22.12.2009 21:59:5922.12.2009 21:59:59

247

разных критериев конституционности правовых актов, отсюда

неизбежен ненужный субъективизм и разнобой в использовании

средств укрепления конституционной законности. К таким кри-

териям можно отнести, по нашему мнению, отражение конститу-

ционных идей и принципов, правильное использование консти-

туционных понятий и терминов, место акта в правовой системе,

форму акта, принятие акта конституционно-управомоченным

органом, соблюдение конституционной процедуры принятия

акта, корреляция объема и содержания конституционной нормы

и нормы закона, иного акта. Добавим и соблюдение общепри-

знанных принципов и норм конституционного права.

Все большую значимость приобретает разработка вопросов

федерального коллизионного права и механизма предотвращения

и устранения конституционных коллизий. Их острота и распро-

страненность диктуют большее внимание к введению процедур

и определению юрисдикции судов, компетенции президентов,

правительств, примирительных и третейских структур. В Рос-

сии резко возрастает объем публично-правовых споров, когда

оспариваются акты госорганов и местного самоуправления, иски

предъявляются к Правительству, обжалуются нарушения изби-

рательных прав граждан и т.д. Конфликты обострили вопрос о

грани между международно-правовыми и конституционными

процедурами и средствами их преодоления. Какие из них и когда

следует применять?

В-шестых, следует разрабатывать и правильно использовать

такое понятие, как континуитет. Оно означает в развитии в

условиях нашей действительности конституционной преемствен-

ности, обеспечивающей устойчивость основ конституционного

строя, государственных и иных институтов и принципов правовой

системы. Иначе беспрерывные перемены в общественной жизни

каждый раз как бы отбрасывают государственно-правовую сферу

назад... и социальное строительство начинается вновь, «старое»

полностью отвергается. Вообще проблема правопреемственности

является особенно актуальной в рамках не только гражданского

права, но и конституционного, административного, экологиче-

ского, трудового и международного права.

В-седьмых, весьма интересна еще одна грань соприкосно-

вения конституции и правовой системы в целом. Речь идет о

своеобразной рокировке норм, когда одни нормы перемещаются

с конституционного уровня на законодательный уровень, и с

последнего — на конституционный уровень. Такие перемеще-

ния можно заметить между нормами Конституции и нормами

§ 2. Конституционно-правовое регулирование

Tihomirov.indb 247Tihomirov.indb 247 22.12.2009 21:59:5922.12.2009 21:59:59

248

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

гражданского, трудового, семейного и уголовного кодексов.

Более того, развитие отраслевого законодательства и обобщение

богатой практики правоприменения — судебной, управленческой,

хозяйственной — служат питательной основой не только для

реализации конституционных положений, но и их изменений —

дополнений и обновления. Такую линию взаимосвязи, к примеру,

можно считать актуальной в современный период применительно

к нормам ст. 71, 72, 73 Конституции РФ о разграничении пред-

метов ведения и полномочий органов государственной власти

Федерации и ее субъектов.

Естественно, и конституционное право как отрасль и ядро

публичного права занимает специфическое место в системе

российского права. Она является базовой отраслью нормативно-

ценностной ориентации, состоящей из идей, принципов и норм.

Их сложно структурировать по аналогии с другими отраслями,

поскольку наличие собственной исключительной сферы регули-

рования сочетается с широкой сферой смежного регулирования

совместно с другими отраслями. Возможно по этой причине

конституционное право чаще воспринимается в нерасчлененном

виде.

С учетом сказанного можно структурировать конституци-

онное право как отрасль. Ее подотрасли: а) конституционный

статус Российского государства (природа, цели, территория,

гражданство, публичная власть, федеративное устройство,

атрибуты); б) конституционный статус личности и гражданина;

в) конституционная организация государственной власти; пар-

ламентское право; г) прямая демократия и избирательное право;

д) право местного самоуправления; е) конституционные основы

социально-экономической сферы.

Каждая подотрасль состоит из институтов, хотя небесполезна

разработка общих «сквозных» конституционных институтов.

Развивается система конституционного законодательства

как нормативного ядра этой отрасли

. В нем различаются два

взаимосвязанных уровня — законодательство Федерации и ее

субъектов.

Современная концепция конституционализма и конститу-

ционного права позволяет высказать ряд суждений о крупных

теоретико-практических проблемах. По нашему мнению, их

предстоит решать обновленному конституционному праву в

ближайшем и отдаленном будущем.

Конституционное законодательство России. М.: Городец, 1998.

Tihomirov.indb 248Tihomirov.indb 248 22.12.2009 21:59:5922.12.2009 21:59:59

249

Именно через призму конституционного права можно

воспринять правовой образ государства как целостной со-

циальной системы

. Все или основные признаки государства

получают конституционные характеристики, что характерно

для конца XX в. Речь идет об устройстве государства как феде-

ративного с разными моделями отношений «центра» и «мест».

Предстоит их совершенствование, равно как и регулирование

административно-территориального деления, процедур изме-

нения границ и т.п.

С этим связано усиление внимания к проблемам государствен-

ных состояний, которые в силу своей подвижности облекаются

в те или иные конституционные режимы. Имеется в виду кон-

ституционное и законодательное регулирование чрезвычайного

и военного положения, пост-конституционного периода и осо-

бенно временных переходных периодов, как было с передачей

Гонконга, области Саар, с разделением Чехословакии на два

государства, с обсуждаемым статусом Гибралтара в споре между

Англией и Испанией. Россия нуждается в таких режимах. Все это

позволит более успешно решать задачи в условиях обеспечения

конституционной правопреемственности.

В центре внимания конституционного права находятся про-

блемы власти в двух аспектах. Публичная власть в широком

социальном смысле ассоциируется с народовластием, которое

выражается в государственных формах, в институтах прямой

демократии, в местном самоуправлении и иных формах поли-

тической самоорганизации. Каналы реализации народом, насе-

лением, жителями, нацией, гражданами своей конституционной

правосубъектности развиты еще не в полной мере.

Организация государственной власти является наиболее объ-

емной и традиционной проблемой конституционного права. Не-

смотря на ее основательную научную разработку, современная

конституционная практика выдвигает ряд новых аспектов. Речь

идет, во-первых, о классификации государственных институтов и

степени их включенности в механизм власти. Во-вторых, о спосо-

бах разделения функций и полномочий разных ветвей власти, их

взаимосдержек и особенно способов взаимодействия. Для России

последнее обстоятельство является весьма актуальным. В-третьих,

важно преодолевать разрыв между конституционным статусом

института или органа и его реальным правовым положением.

См.: Тихомиров Ю.А. Государство: развитие теории и общественная прак-

тика // Правоведение. 1999. № 3.

§ 2. Конституционно-правовое регулирование

Tihomirov.indb 249Tihomirov.indb 249 22.12.2009 21:59:5922.12.2009 21:59:59

250

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

Противоречия возникают как из-за отсутствия соответствующих

законов о министерствах и т.п., так и вследствие их нарушений.

Отклонения от конституционной модели пагубны.

В-четвертых, все более ощутимой становится новая модель

построения властей. Провозглашаемый в актах Совета Европы

принцип субсидиарности означает взаимодополнение и взаимо-

заменяемость властей на межгосударственном, государственном,

региональном и локальном уровнях. Таковы положения Хартии

местного самоуправления и Хартии регионального управления.

Поэтому в конституционном праве нужны механизмы, отражаю-

щие новую концепцию, например, процедуры взаимодействия

«уровней», делегирования прав, соотношения актов, принятия

совместных актов. Показательно, что в преамбуле Конститу-

ции Польша 1997 г. есть положение о законах, опирающихся

на взаимодействие властей, общественный диалог, а также на

принцип дополнительности, укрепляющий правомочия граждан

и их сообществ.

Устойчивой тенденцией становится углубление конституци-

онных основ гражданского общества. В отличие от прошлых

десятилетий конец XX и начало XXI в. характеризуются суще-

ственным расширением конституционно-правового регулирова-

ния в данной сфере. Это заметно в доктринах и конституционной

практике Испании, Греции, Португалии, Бразилии 1970–1980-х

годов, в конституциях постсоциалистических государств. Тем

самым конституционное право становится стабильным фунда-

ментом для обеспечения прав и свобод человека и гражданина и

демократизации общественной жизни. Оно охватывает главные

устои общества.

Важнейшее значение приобрело конституционное признание

приоритета прав и свобод человека и гражданина. В соответствии

с международными актами данный принцип получил универсаль-

ное выражение почти во всех странах. Но по-прежнему актуальны

вопросы соотношения конституционного статуса граждан с их

статусами в отраслях текущего законодательства. Укрепление

гарантий реализации прав и свобод граждан должно сочетаться

с реальной переориентацией деятельности государственных орга-

нов и должностных лиц. Нужен более четкий ответ на вопрос о

пределах внутригосударственного и международного обеспечения

прав и свобод граждан через призму сохранения суверенитета

государств.

В поле зрения конституционных прав находятся вопросы при-

знания статуса наций, национальных меньшинств, защиты прав

Tihomirov.indb 250Tihomirov.indb 250 22.12.2009 21:59:5922.12.2009 21:59:59