Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика

Подождите немного. Документ загружается.

211

предусмотрено право субъектов Российской Федерации осущест-

влять собственное правовое регулирование;

все нормы рассматриваемого акта противоречат Конституции

Российской Федерации и федеральному законодательству.

Правовой акт противоречит Конституции Российской Феде-

рации и (или) федеральному законодательству в определенной

части, если нарушения содержатся в отдельных положениях акта

субъекта.

Признаки несоответствия правового акта федеральному за-

кону:

отсутствие правовых оснований, которые в соответствии

с Конституцией Российской Федерации и федеральными зако-

нами необходимы для издания правового акта;

принятие правового акта во исполнение отмененного феде-

рального закона;

неправильный выбор федерального закона, примененного при

принятии правового акта;

принятие правового акта органом, в компетенцию которого

это не входит, либо издание с превышением полномочий, предо-

ставленных данному органу;

нарушение порядка принятия правового акта;

иные признаки.

Особое внимание в настоящее время уделяется проведению ан-

тикоррупционной экспертизы проектов и действующих правовых

актов. Этому служат Федеральный закон «Об антикоррупционной

экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных

правовых актов», постановление Правительства РФ от 5 марта

2009 г. о Правилах и Методике проведения экспертизы проектов

нормативных правовых актов и иных документов в целях выяв-

ления в них положений, способствующих созданию условий для

проявления коррупции. Комментировкам этих правил посвящены

специальные пособия и методические рекомендации, с которыми

полезно о знакомиться для их умелого применения

Коррупционными факторами признаются положения про-

ектов документов, которые могут способствовать проявлениям

коррупции при применении документов, в том числе могут стать

непосредственной основой коррупционной практики либо соз-

давать условия легитимности коррупционных деяний, а также

допускать или провоцировать их. Коррупциогенными нормами

См., например: Правовые акты: антикоррупционный анализ. М.: Юрис-

пруденция, 2009.

§ 2. Экспертиза

Tihomirov.indb 211Tihomirov.indb 211 22.12.2009 21:59:5722.12.2009 21:59:57

212

Глава 6. ЮРИДИЧЕСКОЕ ПРОЕКТИРОВАНИЕ

признаются положения проектов документов, содержащие кор-

рупционные факторы.

Установлено, что эффективность проведения экспертизы на

коррупциогенность определяется ее системностью, достоверно-

стью и проверяемостью результатов. Для обеспечения систем-

ности, достоверности и проверяемости результатов экспертизы

на коррупциогенность необходимо проводить экспертизу каждой

нормы проекта документа на коррупциогенность и излагать ее

результаты единообразно с учетом состава и последовательности

коррупционных факторов.

По результатам экспертизы на коррупциогенность составляет-

ся экспертное заключение, в котором отражаются все выявлен-

ные положения проекта документа, способствующие созданию

условий для проявления коррупции, с указанием структурных

единиц проекта документа (разделы, главы, статьи, части, пун-

кты, подпункты, абзацы) и соответствующих коррупционных

факторов. В экспертном заключении могут быть отражены воз-

можные негативные последствия сохранения в проекте документа

выявленных коррупционных факторов.

Коррупционными факторами являются:

а) факторы, связанные с реализацией полномочий органа

государственной власти или органа местного самоуправления;

б) факторы, связанные с наличием правовых пробелов;

в) факторы системного характера.

8. Факторы, связанные с реализацией полномочий органа

государственной власти или органа местного самоуправления,

выражаются:

а) в широте дискреционных полномочий — отсутствии или

неопределенности сроков, условий или оснований принятия

решения, наличии дублирующих полномочий органов госу-

дарственной власти или органов местного самоуправления (их

должностных лиц);

б) определении компетенции по формуле «вправе» — дис-

позитивном установлении возможности совершения органами

государственной власти или органами местного самоуправления

(их должностными лицами) действий в отношении граждан и

организаций;

в) наличии завышенных требований к лицу, предъявляемых

для реализации принадлежащего ему права, — установлении

неопределенных, трудновыполнимых и обременительных тре-

бований к гражданам и организациям;

Tihomirov.indb 212Tihomirov.indb 212 22.12.2009 21:59:5722.12.2009 21:59:57

213

г) злоупотреблении правом заявителя органами государствен-

ной власти или органами местного самоуправления (их долж-

ностными лицами) — отсутствии четкой регламентации прав

граждан и организаций;

д) выборочном изменении объема прав — возможности необо-

снованного установления исключений из общего порядка для

граждан и организаций по усмотрению органов государственной

власти или органов местного самоуправления (их должностных

лиц);

е) чрезмерной свободе подзаконного нормотворчества — на-

личии бланкетных и отсылочных норм, приводящем к приня-

тию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию органа

государственной власти или органа местного самоуправления,

принявшего первоначальный нормативный правовой акт;

ж) принятии нормативного правового акта сверхкомпетен-

ции — нарушении компетенции органов государственной власти

или органов местного самоуправления (их должностных лиц) при

принятии нормативных правовых актов;

з) заполнении законодательных пробелов при помощи подза-

конных актов в отсутствие законодательной делегации соответ-

ствующих полномочий — установлении общеобязательных правил

поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона;

и) юридико-лингвистической неопределенности — употре-

блении неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий

оценочного характера.

Факторы, связанные с правовыми пробелами, свидетельствуют

об отсутствии правового регулирования некоторых вопросов в

проекте документа и выражаются:

а) в существовании собственно пробела в правовом регулиро-

вании — отсутствии в проекте документа нормы, регулирующей

определенные правоотношения, виды деятельности и т.д.;

б) отсутствии административных процедур — отсутствии по-

рядка совершения органами государственной власти или органа-

ми местного самоуправления (их должностными лицами) опреде-

ленных действий либо одного из элементов такого порядка;

в) отказе от конкурсных (аукционных) процедур — закрепле-

нии административного порядка предоставления права (блага);

г) отсутствии запретов и ограничений для органов государ-

ственной власти или органов местного самоуправления (их долж-

ностных лиц) — отсутствии превентивных антикоррупционных

§ 2. Экспертиза

Tihomirov.indb 213Tihomirov.indb 213 22.12.2009 21:59:5722.12.2009 21:59:57

214

Глава 6. ЮРИДИЧЕСКОЕ ПРОЕКТИРОВАНИЕ

норм, определяющих статус государственных (муниципальных)

служащих в коррупциогенных отраслях;

д) отсутствии мер ответственности органов государственной

власти или органов местного самоуправление их должностных

лиц) — отсутствии норм о юридической ответственности служа-

щих, а также норм об обжаловании их действий (бездействия)

и решений;

е) отсутствии указания на формы, виды контроля за органами

государственной власти или органами местного самоуправления

(их должностными лицами) — отсутствии норм, обеспечивающих

возможность осуществления контроля, в том числе общественно-

го, за действиями органов государственной власти или органов

местного самоуправления (их должностных лиц, государственных

и муниципальных служащих);

ж) нарушении режима прозрачности информации — отсут-

ствии норм, предусматривающих раскрытие информации о дея-

тельности органов государственной власти или органов местного

самоуправления (их должностных лиц), и порядка получения

информации по запросам граждан и организаций.

Факторами системного характера являются факторы, об-

наружить которые можно при комплексном анализе проекта

документа, — нормативные коллизии. Нормативные колли-

зии — противоречия, в том числе внутренние, между нормами,

создающие для органов государственной власти или органов

местного самоуправления (их должностных лиц) возможность

произвольного выбора норм, подлежащих применению в кон-

кретном случае.

Приведенные правила должны быть хорошо изучены и их

надлежит строго применять.

Существуют и иные разновидности экспертизы правовых

актов. Назовем, например, Закон Республики Бурятия «Об эко-

логической экспертизе в Республике Бурятия» (аргумент — со-

хранность озера Байкал). Действует Положение об экспертизе

проектов правовых актов в Торгово-промышленной палате

Российской Федерации. Правительство Республики Казахстан

утвердило 30 мая 2002 г. «Правила проведения научной экс-

пертизы». Такое разнообразие, конечно, похвальное явление, и

тем не менее есть потребность в установлении законом статуса

экспертизы с общепризнанными принципами, критериями и

процедурами. Да и экспертов надо учить методологии и методам

экспертной деятельности.

Tihomirov.indb 214Tihomirov.indb 214 22.12.2009 21:59:5722.12.2009 21:59:57

215

§ 3. Юридические формулы

Стремительное и масштабное развитие правовой сферы

общества приводит к резкому увеличению объема нормативно-

правового массива. С законами и иными правовыми актами

повседневно соприкасаются граждане и их объединения, госу-

дарственные органы и хозяйствующие субъекты. Однако качество

актов остается невысоким, и в немалой степени из-за явной не-

дооценки юридической техники. В результате в процессе право-

творчества и правоприменения возникает много юридических

коллизий. К сожалению, государственные служащие, депутаты,

специалисты и эксперты по-прежнему не владеют приемами

юридической техники, и их этому почти не обучают.

И юридическая наука не слишком преуспела. Между тем в кон-

це XIX–начале XX в. ученые-юристы уделяли серьезное внимание

законодательной технике как одному из классических элементов

права. Вспомним книгу Р. Иеринга «Юридическая техника», из-

данную в Санкт-Петербурге в 1905 г. и являющуюся частью более

крупного труда о римском праве 1883 г. По его мнению, «то, что

должно каждого профана убедить в его невежестве... составляет

юридический метод... он именно и создает юриста». В субъектив-

ном смысле «техника» означает юридическое искусство отделки

правового материала, в объективном — механизм права.

В литературе по теории права законодательная техника тради-

ционно рассматривается в контексте правотворчества, в качестве

одного из его элементов. Одни ученые-юристы трактуют ее как

систему правил и приемов подготовки наиболее совершенных по

форме и структуре проектов нормативных актов, обеспечиваю-

щих полное и точное соответствие формы нормативных пред-

писаний их содержанию, доступность, простоту и обозримость

нормативного материала, исчерпывающий охват регулируемых

вопросов

. Другие — как совокупность правил, средств и приемов

разработки, оформления и систематизации нормативных актов

в контексте источников права и правотворчества, объектом ее

является текст нормативного документа, в отношении которого

законодатель затрачивает интеллектуальные усилия

. Иногда раз-

личаются средства изложения содержания правовых юридических

предписаний, приемы формулирования норм или положений

Общая теория права. М.: Изд-во МГТУ им. Н.Э. Баумана, 1995. С. 216–

218.

Теория государства и права. М., 1997. С. 312–314.

§ 3. Юридические формулы

Tihomirov.indb 215Tihomirov.indb 215 22.12.2009 21:59:5722.12.2009 21:59:57

216

Глава 6. ЮРИДИЧЕСКОЕ ПРОЕКТИРОВАНИЕ

правовых актов, средства и приемы построения правовых актов

Законодательная техника признается важным фактором оптими-

зации и эффективности законодательства

Дело не во внешних «оболочках» предложений, а в поиске

и установлении юридических формул правомерных решений и

действий. Следует обратить при этом внимание на специфику

юридико-технологических приемов в разных отраслях законода-

тельства. Их различение обусловлено неодинаковым объектом и

методами правового регулирования. К примеру, в конституци-

онном законодательстве больше применяется норм-дефиниций,

норм-целей и норм-принципов, а сами нормы нередко состоят

лишь из диспозиций. В гражданском и уголовном законодатель-

стве традиционной является строгая и детальная структуризация

институтов и норм.

С сожалением приходится отмечать необоснованное раз-

нообразие способов юридической техники, используемых за-

конодательными и исполнительными органами на федеральном

и региональном уровнях. Есть, к примеру, Методические ука-

зания по юридико-техническому оформлению законопроектов,

подготовленные в 2003 г. ГГПУ Президента РФ, Правовыми

управлениями Аппарата Государственной Думы и Аппарата

Совета Федерации, Правовым управлением Правительства РФ,

Министерством юстиции РФ. Для подготовки собственных актов

названные структуры используют свои правила или справочни-

ки. Так поступают и в регионах. Например, составлен «Словник

юридических терминов» из Устава и законов Ямало-Ненецкого

автономного округа. В организациях и учреждениях встречаются

свои правила не только для подготовки локальных актов, но и

иных правовых актов. Думается, нужно разработать по линии

Министерства юстиции РФ общие правила юридической техники,

обязательные для всеобщего использования. Подтверждением

правильности этого вывода служит «Справочник по нормотвор-

ческой технике», который подготовлен Министерством юстиции

ФРГ и переведен на русский язык в 2002 г.

О чем идет речь? В своих научных разработках автор дал

определение юридической техники и ее признаков

. Юридиче-

См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2. С. 267–289.

См.: Поленина С.В. Качество закона и эффективность законодательства //

Советское государство и право. 1987. № 7. См. главу XV «Законодательная тех-

ника» (Общая теория государства и права: Академический курс. Т. 2: Теория

права. М., 2007. С. 507–530).

Законодательная техника. М., 2000.

Tihomirov.indb 216Tihomirov.indb 216 22.12.2009 21:59:5722.12.2009 21:59:57

217

ская техника есть система правил познавательно-логического и

нормативно-структурного формирования правового материала

с целью подготовки текста правового акта. Эти правила можно

разделить на шесть взаимосвязанных групп: познавательно-

юридические, нормативно-структурные, логические, языковые,

документально-технические, процедурные. Каждая группа в свою

очередь состоит из совокупности конкретных правил, предусма-

тривающих определенные действия и использование приемов.

Следуя нашей концепции, Т.В. Кашанина выделяет содержа-

тельные правила, правила логики, структурные правила, языковые

правила, формальные (реквизитные) требования, процедурные

правила. Весьма оправданно рассмотрение того, как применя-

ются эти правила на всех этапах жизни акта — правотворчества,

опубликования, систематизации, интерпретации, реализации

Познавательный элемент означает определение предмета зако-

нодательного регулирования, выбор и анализ процессов, явлений

и отношений, которые могут быть объектом законодательного

воздействия. Для законодательно регулируемых отношений

характерны высокая социальная значимость их для общества,

государства и гражданина, стабильность, первично-нормативное

регулирование, предопределенность Конституцией, правомоч-

ность субъекта законодательной деятельности.

С этим связан и правильный выбор формы правового акта

с учетом его места в правовой системе и классификационных

признаков как официальных, так и доктринальных

Познавательный аспект подготовки закона связан с его кон-

цепцией. Это аналитическая нормативная модель с вариантами

правового поведения, с примерной структурой акта, его связя-

ми с другими актами, возможными последствиями и оценкой

эффективности действия. Замена концепций объяснительными

записками и т.п. внешне упрощает процесс законотворчества, но

реально его обесценивает.

Шаг вперед — комплекс работ в этом направлении

. Интел-

лектуальный концентрат будущего закона должен быть выражен в

его концепции. Важнейшей задачей является разработка научных

концепций. Имеется в виду не только анализ и оценка концепций

См.: Кашанина Т.В. Юридическая техника: Учебник. М.: ЭКСМО, 2007.

См.: Тихомиров Ю.А., Котелевская И.В. Правовые акты. М.: Юринформ-

центр, 1999.

См. подробно: Техника правотворчества. Природа. Основные правила.

Значение. Ретроспективный библиографический указатель. М.: Юнити. Закон

и право, 2010.

§ 3. Юридические формулы

Tihomirov.indb 217Tihomirov.indb 217 22.12.2009 21:59:5722.12.2009 21:59:57

218

Глава 6. ЮРИДИЧЕСКОЕ ПРОЕКТИРОВАНИЕ

отдельных федеральных законов, чем занято и Министерство

юстиции Российской Федерации, но и иных концепций. Это

прежде всего научные концепции развития законодательства в

целом и его отраслей, четыре издания которых уже опубликованы.

Это могут быть концепции правового обеспечения ускоренного

развития отдельных экономических и иных комплексов, право-

вого обеспечения государственных реформ, разделов социально-

экономических программ Правительства Российской Федерации,

правового регулирования государственных и иных институтов в

рамках национальных проектов. Главное при этом — оценить

возможные правовые варианты достижения цели для изменения

ситуации в той или иной сфере социально-экономического раз-

вития. Слабые концепции не дают такой возможности.

Очень нужна классификация, содержащая единообразный

перечень юридических терминов, правил и приемов составления

текста закона и иного правового акта. Применительно к законо-

проекту можно привести некоторый набор правил.

Довольно часто понятия и термины получают признание в

данном законе. Нужно ли это? Традиционно в рамках системы

континентального права, к которой принадлежит преимуще-

ственно российское право, каждый закон не сопровождается

набором собственных понятий. Они заложены в конституциях,

кодифицированных актах и в научных доктринах. У нас же,

напротив, наблюдается явное увлечение дефинициями. Более

правильно, во-первых, вводить нормативные понятия только

в базовых законах (кодексах); во-вторых, добиваться строгой

внутренней связи между нормами-дефинициями и главами,

статьями закона; в-третьих, обеспечивать последовательное и

правильное применение основных норм-дефиниций в других

законах и иных актах.

Текст законопроекта должен излагаться общепринятым

юридическим языком с использованием устоявшейся и унифи-

цированной системы терминов. Юридический термин — это

используемые в законодательстве слово или словосочетание,

которые являются обобщенным наименованием специального

понятия, применяемого в различных областях государственной

жизни, экономике, науке и т.п. и имеющего точный и опреде-

ленный смысл, функциональную устойчивость и однозначность.

Основными терминологическими эталонами при разработке за-

конопроектов являются термины, используемые в Конституции

Российской Федерации, федеральных конституционных законах,

а также в кодексах и иных кодификационных актах.

Tihomirov.indb 218Tihomirov.indb 218 22.12.2009 21:59:5722.12.2009 21:59:57

219

В процессе подготовки законопроектов необходимо исполь-

зовать толковые словари русского литературного языка, тер-

минологические словари действующего законодательства, базы

данных автоматизированных информационно-поисковых систем

по законодательству, юридические и другие энциклопедии и

словари, а также юридическую литературу. При использовании

терминов следует исходить из общепринятых определений, со-

держащихся в энциклопедиях и словарях, если в законодательстве

не определено более точное, специальное его значение. В случае

разночтений следует пользоваться рекомендациями юридической

литературы.

В процессе подготовки законопроектов надо стремиться к

простоте и доступности употребляемых в законе терминов, ис-

пользовать общеизвестные словосочетания, не нанося ущерба

полноте и точности выражения смысла нормы права.

Правовая норма формулируется на основе конкретной си-

стемы понятий, отражающих ту область отношений, которая

подлежит законодательному регулированию. Используются три

группы понятий:

а) общеупотребимые понятия, отражающие определенные

экономические, социальные и иные явления и отношения;

б) правовые понятия, отражающие нормативные потребности

правового регулирования;

в) специальные понятия, относящиеся к предмету законо-

проекта.

В целях точного и недвусмысленного отражения в юридиче-

ских терминах обозначаемых правовых понятий следует исполь-

зовать общепринятые и понятные словосочетания и стандартные

языковые обороты, традиционно употребляемые в письменной

речи и имеющие строго определенное истолкование. Иное их

понимание должно быть специально оговорено в самом зако-

нопроекте.

Не следует придавать одному термину несколько значений,

а также не допускать необоснованной замены терминов, если

определенный термин признан устоявшимся и вполне приемлем.

Нельзя использовать: многозначные слова, получающие различ-

ные значения в разных ситуациях употребления; двусмысленные

и нечетко сформулированные термины, допускающие разное

истолкование; модные жаргонные слова, не прошедшие обще-

ственную апробацию термины и иные языковые нововведения,

а также образные языковые средства (эпитеты, метафоры, образ-

ные сравнения, гиперболы и т.д.), способные иметь множество

§ 3. Юридические формулы

Tihomirov.indb 219Tihomirov.indb 219 22.12.2009 21:59:5722.12.2009 21:59:57

220

Глава 6. ЮРИДИЧЕСКОЕ ПРОЕКТИРОВАНИЕ

смысловых оттенков. Вредны канцеляризмы, слова и обороты

бюрократического стиля.

Не следует перегружать законопроекты употреблением спе-

циальных терминов. Термины, обозначающие узкоспециальные

понятия, используемые в области техники и производства (тех-

ницизмы), разного рода профессионализмы целесообразно при-

менять в специальных сферах законодательного регулирования,

где они оправданы и допустимы.

В законодательном тексте не допускается использование слов

или выражений, совпадающих или близких по значению, но

различающихся по оттенкам значения, по стилистической или

экспрессивной окраске (синонимов). В ограниченных пределах,

специально оговоренных законодателем, допускаются нейтраль-

ные синонимы (Российская Федерации и Россия).

Следует избегать использования терминов с разным значени-

ем, но одинаковым написанием (омонимов).

Требование единства использования терминологии относится

как к тому или иному конкретному закону, так и ко всем актам,

развивающим и конкретизирующим его положения.

Нужно учитывать, что в различных отраслях законодатель-

ства одни и те же термины могут обозначать не совпадающие

понятия, если правовые нормы, в которых они используются,

не перекрещиваются в процессе применения, регулируют раз-

личные сферы отношений и не создают помех для юридической

практики. Если значение юридического термина, используемого

в разных отраслях законодательства, не совпадает по смыслу, то

каждой отрасли законодательства следует давать его самостоя-

тельное определение.

Иностранные термины необходимо использовать с учетом

международно-правовых доктрин, в соответствии с меж ду-

народ но-правовыми стандартами. В случае отсутствия таковых

использование иноязычных терминов допускается, если они

общеупотребимы, понятны и отсутствует соответствующий эк-

вивалент в русском языке. Международно-правовые иноязыч-

ные термины, предусматриваемые в международном договоре

Российской Федерации, могут использоваться в законопроектах,

если решение о согласии Российской Федерации на обязатель-

ность для нее такого договора выражено в форме федерального

закона. Термин, которому в международном договоре Россий-

ской Федерации придается специальное значение, используется

в законопроекте в том же значении. Обращение в этом случае к

семантико-правовому эквиваленту, следствием которого могут

Tihomirov.indb 220Tihomirov.indb 220 22.12.2009 21:59:5722.12.2009 21:59:57