Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика

Подождите немного. Документ загружается.

201

требования. Уровень соблюдения норм регулирования зачастую

бывает довольно низким.

Вопрос соблюдения норм регулирования необходимо проана-

лизировать с двух точек зрения. Во-первых, если проведенная

оценка показывает, что существует значительный риск низкого

уровня соблюдения, то следует выяснить, почему это так, можно

ли внести какие-то изменения в содержание регулятивных норм,

чтобы обеспечить более высокий уровень их соблюдения. Такие

изменения могут касаться как сущности регулирования, так и свя-

занных с ним методов коммуникаций или контроля. Во-вторых,

если риск низкого уровня соблюдения предлагаемых норм регу-

лирования все еще остается, следует рассмотреть вопрос о том,

стоит ли вообще продолжать работу с данным предложением.

Может быть, это случай «неэффективности регулирования» —

т.е. когда предлагаемыми регулирующими мерами невозможно

решить проблемы или же когда цена такого решения оказывается

непропорционально высокой с учетом масштаба проблемы?

Одним из вариантов систематизированного подхода к работе

с вопросами соблюдения норм регулирования является исполь-

зование «Таблицы 11 детерминантов соблюдения норм регулиро-

вания», которая была принята в 1990-х годах в Нидерландах.

Таблица одиннадцати детерминантов соблюдения

норм регулирования

Факторы, оказывающие влияние на добровольное соблюдение

норм регулирования

1. Насколько хорошо целевая группа осведомлена о данных нормах

регулирования и насколько хорошо она их понимает?

2. Каковы относительные выгоды и издержки соблюдения и несоблю-

дения данных норм регулирования для целевой группы?

3. Насколько приемлемыми и легитимными кажутся целевой группе

данные нормы регулирования?

4. В какой мере целевая группа склонна добровольно соблюдать данные

нормы регулирования в целом?

5. Высока ли вероятность того, что факт несоблюдения данных норм

целевой группой будет выявлен третьими сторонами, и какова веро-

ятность того, что в результате это повлечет для целевой группы со-

ответствующее наказание (например, с ней откажутся иметь дело)?

Влияние принудительного контроля на соблюдение

норм регулирования

6. Высока ли вероятность того, что факт несоблюдения данных норм

будет обнаружен без проведения специального официального рас-

§ 1. Технология

Tihomirov.indb 201Tihomirov.indb 201 22.12.2009 21:59:5622.12.2009 21:59:56

202

Глава 6. ЮРИДИЧЕСКОЕ ПРОЕКТИРОВАНИЕ

следования (к примеру, в результате акта гражданской активности,

связанной с разоблачением противоправных действий)?

7. Высока ли вероятность того, что деятельность целевой группы будет

проверена органами государственного управления?

8. Высока ли вероятность того, что факт несоблюдения данных норм

будет выявлен в ходе какой-либо проверки?

9. Насколько повысится вероятность выявления факта несоблюдения

данных норм, если проверка будет целенаправленной?

Влияние штрафных санкций на уровень соблюдения норм регулирования

10. Высока ли вероятность того, что в случае выявления факта несо-

блюдения данных норм регулирования на виновную сторону будут

наложены соответствующие штрафные санкции?

11. Насколько жесткими могут быть такие санкции?

Как видно из этой таблицы, для того чтобы определить веро-

ятный уровень соблюдения предлагаемых норм регулирования,

необходимо рассмотреть три основных вопроса. Первый из них

касается степени вероятности добровольного соблюдения данных

норм со стороны целевой группы. Добровольное соблюдение

обеспечивается в том случае, если, по мнению целевой группы,

эти нормы являются разумными и легитимными, если издержки

их соблюдения не слишком высоки, или если их несоблюдение

повлечет для целевой группы проблемы во взаимоотношениях с

остальными группами общества. Вероятность добровольного со-

блюдения будет выше, если целевая группа относится к категории

«законопослушных».

Второй вопрос заключается в том, чтобы проанализировать,

насколько действенными будут меры принудительного контроля

с точки зрения повышения уровня соблюдения данных норм.

Для этого нужно определить, достаточно ли ресурсов можно

выделить для целей мониторинга и проверок, чтобы обеспечить

эффективное выявление фактов несоблюдения.

Установить, насколько возможно будет применять санкции по

отношению к тем, кто не соблюдает данные нормы, и достаточно

ли будет этих санкций для того, чтобы свое поведение изменили

и те, на кого они наложены, и другие нарушители.

Если в результате проведенного анализа выяснится, что веро-

ятный уровень добровольного соблюдения норм регулирования,

скорее всего, будет низким, очень важно обеспечить возможность

выявления фактов несоблюдения и с помощью соответствующих

мер контроля удержать нарушителей от ненадлежащего поведе-

ния. Если нет уверенности в том, что это можно обеспечить, то

Tihomirov.indb 202Tihomirov.indb 202 22.12.2009 21:59:5622.12.2009 21:59:56

203

вероятным результатом может оказаться неэффективность регу-

лирования. Это означает, что предлагаемые меры регулирования

необходимо пересмотреть. Может быть, существует какой-то

другой, более эффективный способ решения проблемы? Если

нет, следует ли вообще в этой ситуации принимать какие-то

политические меры?

Попытки построить модель подготовки законопроектов и оцен-

ки их социально-экономических последствий были предприняты

в феврале 2000 г. в Высшей школе экономики. Автор участвовал

в обсуждении материалов, в которых основной акцент был сделан

на организации экспертизы законопроектов и анализе возможного

влияния его элементов на развитие финансовых систем, позднее

в 2009 г. автор с коллегами Института правовых исследований

ГУ–ВШЭ продолжил эти разработки, «увенчав» их прогнозными

показателями будущего действия закона в экономической сфере.

Но и такие действия требуют интенсивного продолжения.

Между тем и на «старте» правового развития возникают

серьезные проблемы, затрудняющие процесс действия закона.

Проекты законов нередко готовятся и вносятся поспешно без

глубоких обоснований. Базовые системообразующие законы долго

не принимаются, и к таковым относятся проекты федеральных

законов о нормативных правовых актах, о федеральных органах

исполнительной власти, об административной юстиции и др.

Огорчает недооценка социальной стороны законотворчества,

когда мало проводится общественных обсуждений, когда граж-

данам слабо разъясняется смысл новых законов. А это снижает

эффект их восприятия и реализации.

Реализация законов — не одномоментный процесс, когда дело

сводится к выделению денежных средств. Это комплексный ме-

ханизм, включающий своевременное информирование и знание

закона, изменения в компетенции, структуре и связях органов

и процедурах их деятельности, в ресурсном обеспечении, в том

числе кадровое и информационное. К этому надо добавить и

необходимость повышения правовой квалификации служащих и

иных работников, вступающих в должность. Пока это требование

почти не соблюдается.

В процессе реализации законов многое зависит от деятельно-

сти бизнес-структур, которые не должны нарушать законность.

Пока же не усвоено правило: выгодно поступать по закону и не

выгодно вопреки закону. Пока же обходные пути, коррупция,

противопоставление ситуационной целесообразности и закон-

ности резко снижают потенциал законов в сфере собственности,

§ 1. Технология

Tihomirov.indb 203Tihomirov.indb 203 22.12.2009 21:59:5622.12.2009 21:59:56

204

Глава 6. ЮРИДИЧЕСКОЕ ПРОЕКТИРОВАНИЕ

труда, экологии и др. Следует поддерживать легальные формы

участия бизнеса в правотворчестве и правоприменении. И тут

многое зависит от эффективной работы юридических служб — и

в министерствах, и в региональных и муниципальных органах, и

в организациях и предприятиях. Пока же их действия распылены

и не всегда эффективны.

Отрадно, что в механизме правоприменения все более заметное

место занимает правовой мониторинг. Созданы соответствующие

центры в Совете Федерации и в некоторых регионах. Предстоит

наладить сбор и анализ информации по определенным показате-

лям и с ее помощью постоянно отслеживать реальное движение

правовых норм в разных ситуациях и для решения многообраз-

ных задач. Публичность этой работы должна быть обеспечена, и

тогда общество, граждане будут знать, как реально исполняются

законы, кто виновен в их нарушении, какие коррективы необ-

ходимо внести.

Неизбежным «спутником» правотворчества и правопри-

менения являются юридические ошибки — содержательные и

технико-юридические

. Содержательные ошибки возникают

вследствие объективных и субъективных трудностей и противо-

речий процессов правотворчества и правоприменения как по-

знавательного процесса. Отрицательным образом сказывается

недостаточная обоснованность проектов законов и иных актов,

слабость системных действий по их реализации. К числу таких

ошибок можно отнести: а) неверное установление предмета

правового регулирования; б) произвольное определение способов

(методов) регулирования; в) неверное закрепление характера и

объема полномочий субъектов права; г) несбалансированность

норм публичных институтов и правового поведения; д) ошибки в

расчетах и обоснованиях; е) сохранение возможных юридических

пробелов; ж) недооценка возможных юридических коллизий;

з) допущение коррупционных проявлений и иных нарушений за-

конности; и) поспешные или запоздалые изменения текста актов;

к) нарушения баланса законов и подзаконных актов; л) ложные

«юридические образы» субъектов права.

Особое значение имеет соблюдение требований к подготовке

концепции закона, о чем говорилось выше. Тогда обеспечивается

правильный выбор правовых целей и способов их достижения

и переход к новому «правовому состоянию». Иначе неизбежны

поверхностность и правовая инфляция.

См. подробно: Баранов В.М., Пшеничников М.А. Правотворческие ошибки как

фактор дисгармонии правового развития // Юридическая техника. 2008. № 2.

Tihomirov.indb 204Tihomirov.indb 204 22.12.2009 21:59:5622.12.2009 21:59:56

205

Технико-юридические ошибки связаны с неверными спосо-

бами составления текстов правовых актов. В результате наруша-

ется требование использования системы технико-юридических

приемов и затрудняется понимание, толкование и применение

актов, наконец, корректное юридическое общение между граж-

данами, органами и организациями, наконец государствами.

К таким ошибкам относятся:

а) неверный выбор формы правового акта и соответственно

юридического способа решения вопросов;

б) нарушение системных связей между материальными и про-

цессуальными нормами, разными частями правового акта;

в) произвольное использование юридических понятий и тер-

минов;

г) описательность изложения правового материала и неумелое

формулирование юридических норм;

д) неправильное оформление проекта закона или иного право-

вого акта;

е) стирание граней между правовым актом и документом

(справкой);

ж) неверные способы ссылок и отсылок в тексте акта;

з) нарушение требований юридического языка;

и) неверное использование примечаний, приложений;

к) дублирование международно-правовых норм.

Приведенные типологии юридических ошибок следует учи-

тывать при подготовке, принятии и реализации правовых актов,

поскольку гарантируют от возможных нарушений законности.

Особого внимания заслуживают базовые юридические фор-

мулы, определяющие тип правомерного поведения и действий

субъектов, к которым они обращены. Продолжая сюжет о грани-

цы самостоятельности и усмотрения субъектов права, выделим

следующую формулу принятия решения: «самостоятельно», «по

согласованию», «совместно», «предварительно», «по поручению».

Отсюда потребность адекватного содержания формул «имеет

право», «вправе», «может», «обязан», «должен», «выполняет (осу-

ществляет)», «имеет полномочия» и их закрепления в федераль-

ном законе о нормативных правовых актах и в общих правилах

юридической техники.

Естественно, в разных отраслях права и в различных актах

комбинации этих формул неодинаковы. Но их согласования

закрепить ту корреляцию, когда субъекты права будут связаны

«одной цепью» — функционально-нормативной.

§ 1. Технология

Tihomirov.indb 205Tihomirov.indb 205 22.12.2009 21:59:5722.12.2009 21:59:57

206

Глава 6. ЮРИДИЧЕСКОЕ ПРОЕКТИРОВАНИЕ

§ 2. Экспертиза

Сложности проектирования законов и иных нормативных

правовых актов порождает потребность в специальной пред-

варительной оценке их качества. Этим целям отвечает институт

экспертизы, которая может быть как государственной, так и неза-

висимой и смешанной. Разные процедуры проведения экспертизы

и статусы ее субъектов и участников должны соответствовать

основным принципам экспертной деятельности:

а) компетентность экспертов;

б) объективность и полнота анализа проекта правового акта,

его содержания и возможных последствий;

в) обоснованность заключений экспертов;

г) гарантии использования экспертных заключений;

д) юридическое закрепление оснований и порядка проведения

экспертизы.

Многогранность правовых воздействий и решений предо-

пределяет комплексный характер экспертизы. Речь идет о юри-

дической, антикоррупционной, финансовой, экономической,

социальной, экологической, технической экспертизе. Ее видам

посвящены соответствующие правовые акты, которые ввиду

отсутствия специального закона мы считаем возможным под-

робно прокомментировать. И начнем с Модельного закона

«О государственной экспертизе», принятого 7 декабря 2002 г.

Межпарламентской Ассамблеей СНГ. В ней есть понятия, за-

дачи, принципы, предмет, субъекты, порядок проведения госу-

дарственной экспертизы.

Юридическая экспертиза проектов нами уже освещалась

выше. Поэтому приведем приказ Министерства юстиции РФ от

26 февраля 2002 г. «Об утверждении Рекомендаций по проведению

юридической экспертизы нормативных правовых актов субъектов

Российской Федерации».

Вот рекомендации по правовой оценке актов. Юридическая

экспертиза заключается в правовой оценке формы акта, его со-

держания, порядка принятия, обнародования (опубликования),

а также соответствия акта требованиям юридической техники

(в том числе оценка наличия необходимых реквизитов).

При оценке формы акта следует иметь в виду, что в некоторых

случаях федеральным законодательством конкретно устанавли-

вается, в какой форме должен быть принят акт по определен-

ному вопросу. Так, законами субъектов Российской Федерации

регулируются наиболее важные вопросы экономической, соци-

Tihomirov.indb 206Tihomirov.indb 206 22.12.2009 21:59:5722.12.2009 21:59:57

207

альной, политической жизни субъектов Российской Федерации.

Неисчерпывающий перечень таких вопросов установлен ч. 2 ст. 5

Федерального закона от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих

принципах организации законодательных (представительных)

и исполнительных органов государственной власти субъектов

Российской Федерации»

Постановления законодательного (представительного) органа

государственной власти субъекта Российской Федерации прини-

маются по вопросам, относящимся к его компетенции. Перечень

таких вопросов установлен ч. 3 ст. 5 Федерального закона от

6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации

законодательных (представительных) и исполнительных органов

государственной власти субъектов Российской Федерации». Ука-

зание на необходимость регулирования тех или иных отношений

законами субъектов Российской Федерации содержится также в

других федеральных законах.

Таким образом, эксперту рекомендуется изучить, соответствует

ли форма нормативного правового акта требованиям, предъяв-

ляемым федеральным законодательством.

Оценка соответствия содержания акта федеральному законо-

дательству включает в себя рассмотрение:

а) целей и задач нормативного акта;

б) предмета правового регулирования, т.е. тех общественных

отношений (определенного круга, сферы общественных отноше-

ний), которые регулируются соответствующим актом;

в) состояния правового регулирования в соответствующей

сфере общественных отношений;

г) компетенции органа, принявшего акт;

д) конкретных правовых норм, содержащихся в акте субъекта

Российской Федерации.

Цели, задачи и предмет правового регулирования акта реко-

мендуется проанализировать на предмет их соответствия основам

конституционного строя Российской Федерации, соблюдения

основных прав и свобод человека и гражданина, а также рас-

смотреть с точки зрения соответствия разграничению предметов

ведения Российской Федерации и субъектов Российской Феде-

рации, установленному Конституцией Российской Федерации

(ст. 71–73, 76) и федеральными законами.

До принятия федеральных законов по вопросам, отнесенным

к предметам совместного ведения, субъекты Российской Фе-

СЗ РФ. 1999. № 42. Ст. 5005; 2000. № 31. Ст. 3205; 2001. № 7. Ст. 608.

§ 2. Экспертиза

Tihomirov.indb 207Tihomirov.indb 207 22.12.2009 21:59:5722.12.2009 21:59:57

208

Глава 6. ЮРИДИЧЕСКОЕ ПРОЕКТИРОВАНИЕ

дерации вправе осуществлять по таким вопросам собственное

правовое регулирование. После принятия соответствующего

федерального закона законы и иные нормативные правовые акты

субъектов Российской Федерации приводятся в соответствие с

принятым федеральным законом (п. 2 ст. 12 Федерального за-

кона «О принципах и порядке разграничения предметов ведения

и полномочий между органами государственной власти Россий-

ской Федерации и органами государственной власти субъектов

Российской Федерации»

При изучении состояния правового регулирования в соответ-

ствующей сфере рекомендуется выявить место рассматриваемого

акта среди других правовых актов, действующих в указанной

сфере, и их соотношение. Прежде всего рекомендуется устано-

вить, во исполнение или в соответствие с каким федеральным

законом (иным федеральным актом) принят акт, соответствуют

ли правовые основания, обусловившие его принятие, основаниям,

указанным в Конституции Российской Федерации и федеральном

законодательстве. В целях изучения состояния правового регули-

рования рекомендуется проанализировать не только федеральные

законы и подзаконные акты, но и решения Конституционного

Суда Российской Федерации, затрагивающие соответствующие

правоотношения, а также иных органов судебной власти Рос-

сийской Федерации.

При применении положений нормативных актов, имеющих

комплексный характер (в частности, кодексов), следует иметь в

виду, что существуют также законы, определяющие порядок их

введения в действие и устанавливающие особенности применения

некоторых положений данных правовых актов.

Особого внимания требует оценка компетенции органа госу-

дарственной власти субъекта Российской Федерации на принятие

акта. Основные полномочия органов государственной власти

субъектов Российской Федерации установлены Федеральным

законом от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах

организации законодательных (представительных) и исполни-

тельных органов государственной власти субъектов Российской

Федерации» (ст. 5, 18, 21). Кроме того, целый ряд федеральных

законов также содержит соответствующие положения. Например,

ст. 27 Бюджетного кодекса Российской Федерации от 31 июля

1998 г. № 145-ФЗ

устанавливает, что законодательные (пред-

СЗ РФ. 1999. № 26. Ст. 3176.

СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3823; 2000. № 32. Ст. 3339.

Tihomirov.indb 208Tihomirov.indb 208 22.12.2009 21:59:5722.12.2009 21:59:57

209

ставительные) органы субъектов Российской Федерации могут

производить дальнейшую детализацию объектов бюджетной

классификации Российской Федерации в части целевых статей

и видов расходов, не нарушая общих принципов построения и

единства бюджетной классификации Российской Федерации.

Анализ конкретных правовых норм является наиболее слож-

ным этапом проведения юридической экспертизы и часто выхо-

дит за рамки сопоставления положений правового акта субъекта

Российской Федерации и норм федерального законодательства.

В ряде случаев эксперту рекомендуется оценивать не только

буквальное соответствие (несоответствие) нормы федеральному

законодательству, но и те правовые последствия, которые будет

иметь ее применение.

Федеральным законом «Об общих принципах организации

законодательных (представительных) и исполнительных органов

государственной власти субъектов Российской Федерации» уста-

новлен порядок принятия законодательным (представительным)

органом государственной власти субъекта Российской Федера-

ции нормативных правовых актов (ст. 7). В тех случаях, когда

существует вероятность его нарушения, рекомендуется также

проверить указанный порядок.

В ряде случаев федеральным и (или) региональным законо-

дательством установлен особый порядок принятия нормативных

правовых актов, который также подлежит оценке в ходе прове-

дения юридической экспертизы. В основном это касается актов,

устанавливающих порядок использования объектов окружающей

природной среды, утверждающих различные нормативы.

В ходе юридической экспертизы рекомендуется оценить так-

же соблюдение правил юридической техники при подготовке

нормативного правового акта, т.е. наличие набора реквизитов,

построение, правильность использования юридической терми-

нологии.

Соответствующие правила формально не установлены на фе-

деральном уровне, однако по сложившейся практике правовой

акт, как правило, имеет следующие элементы:

форма правового акта;

наименование органа, принявшего акт в целях определения

компетенции данного органа;

название правового акта, в котором должен быть в краткой

форме отражен предмет правового регулирования и которое

должно соответствовать содержанию правового акта; дата и место

принятия и (или) подписания правового акта;

§ 2. Экспертиза

Tihomirov.indb 209Tihomirov.indb 209 22.12.2009 21:59:5722.12.2009 21:59:57

210

Глава 6. ЮРИДИЧЕСКОЕ ПРОЕКТИРОВАНИЕ

номер правового акта;

полное наименование должности лица, подписавшего право-

вой акт;

источник официального опубликования;

дата (срок) вступления в силу.

При оценке юридических терминов рекомендуется проана-

лизировать следующее:

употребляется ли один и тот же термин в данном правовом

акте в одном и том же значении;

имеют ли термины общепризнанное значение;

обеспечено ли единство понятий и терминологии с понятиями

и терминологией, используемыми в федеральном законодатель-

стве.

В законодательстве дана характеристика типичных нарушений

законодательства при издании правовых актов.

Наиболее общими формами несоответствия нормативного

правового акта субъекта Российской Федерации Конституции

Российской Федерации федеральному законодательству явля-

ются:

принятие органами государственной власти субъектов Россий-

ской Федерации актов и норм по предметам ведения Российской

Федерации в случае, если это не предусмотрено федеральным

законодательством;

принятие органами государственной власти субъектов Рос-

сийской Федерации актов и норм, нарушающих принцип раз-

деления властей;

компиляция норм Конституции Российской Федерации и

федерального законодательства, регулирующих вопросы, относя-

щиеся к предметам ведения Российской Федерации и предметам

совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов;

включение в правовой акт норм и положений, противоречащих

нормам Конституции Российской Федерации и другими актами

федерального законодательства, либо искажающих их смысл.

Правовой акт субъекта Российской Федерации может противо-

речить Конституции Российской Федерации и (или) федерально-

му законодательству в целом либо в определенной части.

В целом акт противоречит Конституции Российской Федера-

ции или федеральному законодательству, если:

его принятие противоречит основам конституционного строя,

правам и свободам человека и гражданина;

предмет его регулирования относится к предмету ведения

Российской Федерации и в федеральном законодательстве не

Tihomirov.indb 210Tihomirov.indb 210 22.12.2009 21:59:5722.12.2009 21:59:57