Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика

Подождите немного. Документ загружается.

191

законопроектов внесения законопроекта в Правительство РФ, а

также порядок подготовки проекта нормативных правовых актов,

необходимых для реализации законопроекта. Четкие правила под-

готовки законопроектов содержатся в Регламентах Палат Феде-

рального Собрания и законодательных органов субъектов РФ.

Однако нередко концептуальный порядок нарушается и вме-

сто отмеченных требований к концепции готовятся документы

одностороннего характера. Отсутствие системно-прогнозной

оценки сужает доказательную базу будущего проекта. Обсуждая

его цели, содержания и последствий приобретают затяжной и

хаотичный характер.

Второй вид концепций правотворчества охватывает общие и

комплексные концепции и Стратегии социально-экономического

развития страны, регионов и отраслей, где в качестве составной

части выступает «правовой блок». Такова, например, Стратегия

развития железнодорожного транспорта в Российской Федерации

до 2030 года. В ее рамках выделены разделы — подразделы о

системе управления реализацией Стратегии путем решения ряда

правовых задач — господдержка инфраструктуры отрасли, система

государственного регулирования отрасли и цен (тарифов) на ее

продукцию и услуги, дерегулирование конкурентных секторов,

правовое взаимодействие с железнодорожными системами других

государств, правовое регулирование имущества.

Иной подход можно обнаружить в Законе Московской области

от 5 апреля 1996 г. «О концепции, прогнозах и государственных

программах социально-экономического развития Московской

области» (в ред. законов Московской области от 28 июля 1999 г.

№ 47/99-03, от 27 апреля 2001 г. № 81/2001-03, от 12 февраля

2002 г. № 4/2002-03, от 22 июля 2005 г. № 200/2005-03). Закре-

плены основные понятия и определения.

Система показателей социально-экономического развития

Московской области — совокупность взаимосвязанных по-

казателей, характеризующих макроэкономическую ситуацию,

экономическую структуру, научно-техническое развитие, внеш-

неэкономическую деятельность, динамику производства и по-

требления, уровень жизни населения, состояние законности и

правопорядка, экологическую обстановку, социальную структуру,

а также уровень развития систем образования, здравоохранения

и социального обеспечения населения Московской области как

по Московской области в целом, так и по отдельным отраслям

и территориям.

§ 4. Концепции как прообраз правовых решений

Tihomirov.indb 191Tihomirov.indb 191 22.12.2009 21:59:5622.12.2009 21:59:56

192

Глава 5. МОДЕЛИРОВАНИЕ ПРАВОВОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ

Прогноз социально-экономического развития Московской об-

ласти — оценка вероятного состояния социально-экономической

ситуации в Московской области через определенный период

времени (прогнозный период).

Концепция социально-экономического развития Московской

области — нормативный правовой акт Московской области, со-

держащий комплексную систему представлений о стратегии раз-

вития Московской области как субъекта Российской Федерации

на 10 лет с указанием основных целей, приоритетов социально-

экономической политики и средств реализации указанных задач,

разработанный на основе прогноза социально-экономического

развития Московской области на долгосрочный период.

Государственная программа социально-экономического

развития Московской области — согласованный по ресурсам,

исполнителям, срокам исполнения комплекс мероприятий, обе-

спечивающих эффективное решение проблем в области эконо-

мического, экологического, социального и культурного развития

Московской области.

Статья 4 Закона посвящена Концепции социально-экономиче-

ско го развития Московской области. В Концепции социально-

эко но мического развития Московской области (далее — Кон-

цепция) формулируются и обосновываются стратегические цели

и приоритеты социально-экономической политики, проводимой

органами государственной власти Московской области, спо-

собы достижения указанных целей, а также важнейшие зада-

чи, подлежащие решению в рассматриваемый период как на

общеобластном уровне, так и в отдельных отраслях, отдельных

ад министративно-тер риториальных образованиях, группах ад ми-

ни стративно-территориальных образований иных территориях

Московской области.

Концепция является нормативным правовым актом Мо-

сковской области с аналогичным названием, разрабатывается

Правительством Московской области, вносится в Московскую

областную Думу Губернатором Московской области и принима-

ется Московской областной Думой в порядке, установленном для

принятия законов Московской области. Используется органами

государственной власти Московской области при разработке и

принятии нормативных правовых актов Московской области,

принятии управленческих решений, разработке государственных

программ социально-экономического развития Московской

области, а также при установлении ежегодных приоритетов

социально-экономического развития Московской области.

Tihomirov.indb 192Tihomirov.indb 192 22.12.2009 21:59:5622.12.2009 21:59:56

193

Отсутствие научной Концепции законотворчества приводит

к путанице подходов при подготовке взаимосвязанных проектов

законов. Так было, когда рабочие группы из представителей Мин-

экономики и ГУ–ВШЭ, в состав которых входил и автор, гото-

вили законопроект об административных регламентах. То акцент

был сделан на регламентах осуществления функций и оказания

услуг, то стандартах услуг, то электронных регламентах. Летом

2009 г. неожиданно депутаты Государственной Думы внесли

проект федерального закона «Об общих принципах организации

предоставления государственных (муниципальных) услуг и испол-

нения государственных (муниципальных) функций», в котором

совмещены акценты о правах заявителей, обязанностях органов,

регламентах, МФЦ, информационных технологиях. Уместно

заметить, что ранее в Государственной Думе были обсуждения

концепций законов об административных процедурах.

Последние годы Высшая школа экономики проводила не-

сколько исследований — темой одного из них и стал указанный

законопроект «Об основах государственного регулирования

торговой деятельности в РФ» еще нуждается в доработке. Основ-

ная задача закона «Об основах государственного регулирования

торговой деятельности в РФ» видится создателям законопроекта

в восстановлении баланса между ретейлерами и поставщиками,

который сейчас, по их мнению, серьезным образом нарушен.

Изучением этой ситуации и занялись специалисты Высшей

школы экономики.

В результате удалось выяснить, что основные конфликты

между продавцами и поставщиками связаны не с бонусными

обязательствами и дополнительными условиями заключения

договоров поставки, как видели эту проблему создатели законо-

проекта, а с условиями исполнения этих договоров.

Законопроект решает лишь тактические задачи, связанные с

политическими реакциями на структурный и институциональный

конфликт между розничными сетями и поставщиками. Законо-

проект предлагает односторонние меры, нацеленные на ограни-

чение роста розничных сетей, фактически совсем не занимаясь

теми же мерами в отношении производителей.

Проект создавался как системный закон, при этом сосредото-

чен на розничной торговле, но и ее охватывает не полностью, а

фокусируется на торговле продовольственными товарами, отсут-

ствовала четкая классификация торговых форматов и объектов.

Главные из таких стереотипов: ретейлеры являются виновни-

ками высоких цен на товары, они доминируют над поставщи-

§ 4. Концепции как прообраз правовых решений

Tihomirov.indb 193Tihomirov.indb 193 22.12.2009 21:59:5622.12.2009 21:59:56

194

Глава 5. МОДЕЛИРОВАНИЕ ПРАВОВОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ

ками и производителями продукции, получают сверхприбыли,

а торговые сети ограничивают доступ поставщиков на рынок

и порождают систематические конфликты, были опровергнуты

проведенным исследованием.

Авторы доклада не оставили без внимания ст. 16 закона, уста-

навливающую ограничение пределов распространения розничных

сетей (не более 25% доли рынка на территории муниципального

образования). Эта статья порождает особенно много вопросов:

почему дискриминируется именно торговля, почему границы

рынка определяются административным делением, почему му-

ниципалитет, а не субъекты Федерации? Подобные меры жест-

кого регулирования дадут обратный результат. Это приведет к

усреднению цен с исчезновением дешевых товаров, дефициту по

отдельным товарам и снижению качества продукции. В конечном

итоге мы получим рост розничных цен

К третьему виду концепций можно отнести программные

документы политического и социально-экономического со-

держания, в которых встречаются юридические фрагменты.

Таковые есть в концепциях государственных реформ. Как

правило, ими заполнены и политические программы партий и

лидеров государств, а также международно-правовые докумен-

ты. Иллюстрацией последних служит Программное заявление

Совета делового сотрудничества России и Европейского Союза

и Меморандум о взаимопонимании Координационного Совета

предпринимательских союзов России и Союза промышленных

и предпринимательских конференций Европы. В них намечена

разработка мер по сближению государств в нормативной сфере

и прежде всего технических норм. Россия активно реагирует на

это в своих технических регламентах.

Российская газета. 2009. 25 сент.

Tihomirov.indb 194Tihomirov.indb 194 22.12.2009 21:59:5622.12.2009 21:59:56

Глава 6

ЮРИДИЧЕСКОЕ ПРОЕКТИРОВАНИЕ

§ 1. Технология

т модели к проекту, и такой шаг позволяет преодолевать

иллюзию о «вседоступности» законотворчества. Словосо-

четание «писать законы» стало распространенной юридической

формулой, но ее вряд ли можно признать правильной. Подго-

товку, принятие и реализацию закона и иного правового акта

нельзя рассматривать как простой литературно-документальный

процесс. Конечно, тщательно отработанный текст акта служит

важнейшим условием и характеристикой его высокого качества,

облегчает правильное понимание содержания норм и предусмо-

тренных ими юридических действий. И, напротив, пухлые и

путаные тексты, ненормативная стилистика, игнорирование

правил составления и согласования проектов, противоречия в

использовании юридических понятий резко снижают эффектив-

ность правовой системы

Не менее важна содержательная сторона вопроса, когда закон

и иной правовой акт призваны реально формировать устойчивый

правовой порядок и способствовать решению различных соци-

альных задач. Если же этого не происходит, то правовые акты

остаются на обочине общественной дороги и служат не более,

чем хорошие юридические декорации реальных процессов или

даже юридические памятники. Не отрицая этих качеств, отметим

вред содержательной неэффективности права.

Так, в тексте первого КоАП РСФСР 1984 г. было определено всего 152 соста-

ва административных правонарушений. А уже к 1 марта 1999 г., когда очевидным

стал вопрос о принятии нового кодифицированного закона, количество статей

особенной части возросло до 282 составов, или на 81,5%. В новом же КоАП РФ

было заложено в момент его подписания Президентом РФ 30 декабря 2001 г.

402 состава административных правонарушений, что в 2,6 раза больше, чем их

насчитывалось при принятии КоАП РСФСР 1984 г. По состоянию на конец

2006 г. количество составов административных правонарушений увеличилось еще

с 7%, достигнув 432 статей (Государственная служба. № 1. 2008). Сейчас число

статей вновь увеличилось.

Tihomirov.indb 195Tihomirov.indb 195 22.12.2009 21:59:5622.12.2009 21:59:56

196

Глава 6. ЮРИДИЧЕСКОЕ ПРОЕКТИРОВАНИЕ

Попытаемся предложить «Краткие правила подготовки и при-

нятия правовых актов». Настоящие правила являются общими

рекомендациями по подготовке, принятию и анализу правовых

актов. Порядок разработки и принятия законодательных, пра-

вительственных, ведомственных, локальных (корпоративных) и

иных правовых актов регулируется специальными правилами.

I. Принципы соотношения правовых актов

В правотворческой и правоприменительной деятельности не-

обходимо исходить из следующих принципов:

1. Абсолютное верховенство Конституции Российской Фе-

дерации.

2. Относительное верховенство Конституций и уставов субъ-

ектов Российской Федерации.

3. Приоритет федерального конституционного закона.

4. Обеспечение приоритетных сфер действия федеральных и

региональных законодательных актов.

5. Приоритет одобренных международно-правовых договоров

Российской Федерации перед национальными актами.

6. Приоритет базового системообразующего закона в отрасли,

подотрасли законодательства.

7. Доминирование тематического кодекса перед соответ-

ствующими нормами в других законах (КоАП — НК — ФЗ о

бюджете).

8. Приоритет закона над подзаконным актом.

9. Доминирование нормативного акта перед ненормативным

актом.

10. Доминирование специальной нормы перед общим пра-

вилом.

11. Согласованность нового акта с ранее изданными актами.

12. Своевременная коррекция и отмена действующих актов

после принятия нового акта.

13. Обязательность постановлений Конституционного Суда

Российской Федерации по поводу неконституционности норм

законов, решений судов о признании незаконными отдельных

актов и др.

II. Правила подготовки правовых актов

Правовой акт — важнейшее, но не единственное средство

осуществления компетенции государственного органа.

1. Правильное определение предмета правового регулирования.

Tihomirov.indb 196Tihomirov.indb 196 22.12.2009 21:59:5622.12.2009 21:59:56

197

2. Учет места акта в правовой системе и его отраслевых и

межотраслевых связей.

3. Обоснованный выбор вида правового акта — закон, указ,

постановление, приказ и др.

4. Соблюдение принципа полномочности субъекта, прини-

мающего правовой акт (уровень принятия решения).

5. Юридические основания принятия правового акта (обяза-

тельность, усмотрение, альтернативность и т.д.). Бездействие.

6. Обеспечение планомерности подготовки и принятия право-

вых актов для решения взаимосвязанных задач.

7. Правильное определение объема, методов регулирования

и фактов введения в действие акта и его отдельных положений.

8. Учет зависимостей: а) чем меньше объем реальной реализа-

ции правовых актов, тем большее количество «новых» и дубли-

рующих решений принимается; б) игнорирование правовых зако-

номерностей ведет к стихийности правотворчества, юридическим

противоречиям, к увеличению разрыва между «формальным» и

реальным правом («неправо»); в) чем меньше согласованы между

собой разные акты, тем больше возможностей для возникновения

юридических коллизий.

III. Правила юридической техники

При подготовке, принятии и реализации правовых актов не-

обходимо пользоваться общими правилами юридической техники.

Иначе акт может быть дефектным и незаконным.

1. Строгая структуризация текста проекта, правового акта

с целью правильного выделения и объединения его составных

частей.

2. Обеспечение правильного понимания использования нор-

мативных понятий и терминов.

3. Четкое определение видов правовых предписаний — норм-

дефиниций, норм-целей, норм-принципов, норм императивных,

норм-дозволений, норм-запретов и санкций, норм-стимулов и

поощрений, нормативов, заданий, поручений.

4. Обеспечение правильного соотношения правовых пред-

писаний между собой.

5. Обоснованное установление объема и характера прав,

обязанностей и ответственности юридических лиц и граждан,

взаимоотношений государственных органов и др.

6. Правильное формулирование отсылок и ссылок в правовом

акте. Их виды.

§ 1. Технология

Tihomirov.indb 197Tihomirov.indb 197 22.12.2009 21:59:5622.12.2009 21:59:56

198

Глава 6. ЮРИДИЧЕСКОЕ ПРОЕКТИРОВАНИЕ

7. Соблюдение процедуры подготовки и согласования проекта

правового акта.

8. Соблюдение порядка принятия акта.

9. Точное установление реквизитов правового акта.

10. Обеспечение порядка подписания, опубликования, всту-

пления правового акта в силу.

IV. Предотвращение юридических ошибок

Следует избегать юридических ошибок при подготовке, при-

нятии, анализе и реализации правовых актов. Встречаются три

группы ошибок.

1. Познавательные ошибки:

а) неверное установление предмета правового регулирова-

ния;

б) неправильный выбор вида правового акта;

в) необоснованное определение объема и методов правового

регулирования;

г) ошибочное понимание (толкование) назначения и смысла

правового акта, его норм, характера полномочий и связей субъ-

екта.

2. Содержательные ошибки:

а) слабая обоснованность правовых решений, порождающая

коллизии, поспешные поправки;

б) ресурсная необеспеченность акта;

в) неверное определение объема и характера полномочий

госоргана, должностного лица и др.

г) несогласованность норм внутри правового акта и с нормами

других актов;

д) неудачное определение срока действия акта и круга лиц,

на которых он распространяется.

3. Технико-юридические ошибки:

а) противоречивое или неверное использование нормативных

понятий и терминов;

б) пренебрежение правилами «юридического языка»;

в) нарушение системных, связей между актами разной юри-

дической силы;

г) неправильное оформление текста акта;

д) запоздалая корректировка и отмена устаревших норм ак-

тов.

4. Предвидение юридических коллизий противоречивых

правовых взглядов, установок и позиций, действий и бездей-

Tihomirov.indb 198Tihomirov.indb 198 22.12.2009 21:59:5622.12.2009 21:59:56

199

ствия, «отторжения» от закона прямых и косвенных нарушений

законности.

В Республике Беларусь действует комплекс рекомендаций:

Методические правила подготовки заключений по результа-

там обязательной юридической экспертизы законопроектов;

Методические рекомендации по проведению аналитических

исследований; Методические рекомендации по изучению прак-

тики применения нормативных правовых актов; Методические

рекомендации по разработке государственных программ подго-

товки проектов нормативных правовых актов, ежегодных планов

подготовки законопроектов и осуществлению контроля за их

реализацией; Методические рекомендации по применению «па-

кетного» принципа подготовки и принятия (издания) проектов

нормативных правовых актов; Методические рекомендации по

анализу нормативных правовых актов республиканских органов

государственного управления; Национального банка Республики

Беларусь; Национальной академии наук Беларуси; областных

(Минского городского) исполнительных комитетов; Методиче-

ские рекомендации по подготовке обоснований необходимости

принятия законов Республики Беларусь и прогнозированию по-

следствий их принятия.

В повестке дня формирование и использование юридической

технологии, которая сочетает два главных требования к право-

вому акту — его содержательность, обусловленная правильным

отражением регулируемых общественных отношений, и строгое

и четкое оформление текста с помощью правил юридической

техники. Такое проектирование позволяет создавать юриди-

ческие формулы действий субъектов права, причем не только

адекватно и зеркально отражать ситуации, но и воздействовать

на поведение людей и тем самым на общественные процессы на

формирование новых отношений. Обеспечить правовое опере-

жающее отражение действительности — такова цель юридиче-

ского проектирования.

С учетом сказанного можно выделить критерии качества за-

кона и иного правового акта, которые необходимо соблюдать.

Это понимание правотворчества как сложного и противоречивого

процесса познания, это правильный выбор формы правового

акта, это порядок разработки и принятия правового акта, т.е.

правового решения, это предвидение последствий и обеспечение

реализации правового акта. Рассмотрим их подробно.

Познавательные аспекты закона выражаются в правильном

отражении общественных потребностей и обоснованном вы-

§ 1. Технология

Tihomirov.indb 199Tihomirov.indb 199 22.12.2009 21:59:5622.12.2009 21:59:56

200

Глава 6. ЮРИДИЧЕСКОЕ ПРОЕКТИРОВАНИЕ

боре меры правового регулирования общественных отношений.

Всегда ли нужен именно закон, не ведет ли рост удельного веса

локальных актов к уменьшению объема централизованного ре-

гулирования, реализован ли полностью потенциал действующих

актов, не следует ли расширять сферу нормативного саморегули-

рования — эти вопросы имеют практический смысл. Уловить и

отразить подобные правовые корреляции очень важно, и тогда

можно говорить о существовании правовых циклов, сменяющих

друг друга и отражающих — удачно или плохо — реальное от-

ношение общества и государства к правовым вопросам своего

рода «юридические приливы и отливы».

В противном случае можно наблюдать немало «плохих» или

«слабых» законов. Имеются в виду законы, принимаемые без

учета реальных публичных интересов, законы, допускающие про-

извольные отступления от демократических принципов власти и

управления, законы, вносящие мало новых моментов в регулиро-

вание общественных процессов, бездействующие законы, законы,

искусственно опережающие появление реальных социальных

условий, наконец, «скупые», «краткие» законы, оставляющие

пробелы и юридические «пустоты».

Во избежание подобных недостатков проектирование при-

звано, во-первых, увязывать программы законопроектных

(нормативных) работ с программами и концепциями социально-

экономического развития в качестве их правового обеспечения,

во-вторых, определять цель закона, рассчитанного на изменения

ситуации в лучшую сторону. Преамбулы должны содержать ха-

рактеристику именно таких конкретных целей, а не описаний

задач правового регулирования. В-третьих, необходимо тщательно

разрабатывать концепции законов, содержащие анализ и оценку

предполагаемых правовых решений. В-четвертых, нужно полное

информационное обеспечение, тщательные обоснования законо-

проекта и прежде всего финансово-экономические, социологиче-

ские (учет общественного мнения). В-пятых, требуется усилить

прогностический аспект и предвидение последствий действия

закона — цепь принимаемых, изменяемых и отменяемых подза-

конных актов, возможные социальные действия людей и т.п.

Можно использовать рекомендации «Вводного руководства по

проведению анализа» регулирующего воздействия (АРВ) ОЭСР

по поводу оценки и контроля соблюдения регулятивных норм

указывается, что регулирование может оказать какое-либо воз-

действие только в той мере, в которой люди будут соблюдать его

Tihomirov.indb 200Tihomirov.indb 200 22.12.2009 21:59:5622.12.2009 21:59:56