Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика
Подождите немного. Документ загружается.
ИНСТИТУТ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
ПРИ ПРАВИТЕЛЬСТВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РОССИЙСКОЕ ПРАВОТВОРЧЕСКОЕ ОБЩЕСТВО
Ю.А. Тихомиров
ПРАВОВОЕ
РЕГУЛИРОВАНИЕ:
теория и практика
Москва • 2010
Tihomirov.indb 1Tihomirov.indb 1 22.12.2009 21:59:4422.12.2009 21:59:44
УДК 342
ББК 67.410
Т46
ISBN 978-5-8467-0071-0
УДК 342
ББК 67.410
Тихомиров Ю.А.
Правовое регулирование: теория и практика. М.: Формула
права, 2008. — 400 с.
ISBN 978-5-8467-0071-0
В книге рассмотрены природа, цели и механизм правового регули-
рования. Анализ способов правового воздействия сочетается с характе-
ристикой процедур подготовки, принятия и реализации правовых актов,
критериев оценки их эффективности, комплекса средств регулирования
общественного поведения.
Издание рассчитано на ученых и преподавателей в сфере права, на
депутатов, государственных и муниципальных служащих, на работников
бизнес-структур. Его можно использовать в образовательном процессе
в рамках учебных программ по теории права и государства и программ
отраслевых дисциплин.
© Тихомиров Ю.А., 2010
© Оригинал-макет «Формула права», 2010
Т46
Tihomirov.indb 2Tihomirov.indb 2 22.12.2009 21:59:4522.12.2009 21:59:45
Оглавление
Предисловие ........................................................................................... 7
Глава 1. Становление и развитие системы правового регулирования
§ 1. В поисках правовых средств регулирования: исторический
аспект ................................................................................... 8
§ 2. В чем смысл теории правового регулирования ................ 24
§ 3. Правовое регулирование в фокусе сравнительного анализа 36
Глава 2. Границы правового регулирования: устойчивость
и изменчивость
§ 1. Картина нормативного регулирования в обществе ......... 51
§ 2. Циклы правового развития ................................................ 56
§ 3. Перераспределение правотворческих мандатов ............... 68
§ 4. Поиск меры регламентации ............................................... 75
Глава 3. Правовые роли участников
§ 1. «Многоликость» государства .............................................. 80
§ 2. Интересы в праве: согласование и противоборство ........ 92
§ 3. Правовое поведение: природа, выбор вариантов ............. 102
§ 4. Правообразующая воля ...................................................... 111
§ 5. Юридическое мышление. Правовая компетентность ...... 114
§ 6. Феномен культуры в правовом регулировании ................ 128
Глава 4. Юридические корреляции
§ 1. Внутренние и внешние зависимости в механизме право-
вого воздействия ................................................................. 137
§ 2. Неопределенность и конкретизация в праве .................... 146
§ 3. Усмотрение в фокусе права: самостоятельность и испол-
нение .................................................................................... 151
Глава 5. Моделирование правового воздействия
§ 1. Прогнозирование ................................................................ 159
§ 2. Анализ регулирующего воздействия. Предотвращение
рисков................................................................................... 165
Tihomirov.indb 3Tihomirov.indb 3 22.12.2009 21:59:4522.12.2009 21:59:45
4
§ 3. Информация для правовых решений ................................ 180
§ 4. Концепции как прообраз правовых решений .................. 188
Глава 6. Юридическое проектирование
§ 1. Технология ........................................................................... 195
§ 2. Экспертиза ........................................................................... 206
§ 3. Юридические формулы ...................................................... 215
Глава 7. Правовые акты — главный заряд воздействия
§ 1. Природа и система правовых актов .................................. 229
§ 2. Конституционно-правовое регулирование ....................... 241
§ 3. Теория закона ...................................................................... 253
§ 4. Кодекс: специфика регулирования ................................... 267
§ 5. Подзаконное регулирование .............................................. 276
§ 6. Договорное регулирование ................................................. 290
§ 7. Технико-юридическое регулирование ............................... 293
§ 8. Международно-правовое регулирование .......................... 299
Глава 8. Правоприменение: от цели к результату
§ 1. Механизм правоприменения.............................................. 315
§ 2. Решения и действия субъектов правоприменения .......... 321
§ 3. Законность, коллизии, пробелы ........................................ 335
§ 4. Мониторинг и правовая диагностика ............................... 350
Глава 9. Правовое воздействие и отклонения ................................... 363
§ 1. Отклонения от модели и нормы: причины и виды ......... 363
§ 2. Право и неформальные отношения .................................. 370
§ 3. Преодоление коррупции .................................................... 380
§ 4. Способы оценки эффективности правового воздействия 389
Tihomirov.indb 4Tihomirov.indb 4 22.12.2009 21:59:4522.12.2009 21:59:45
Contents
Introduction ........................................................................................... 7
Chapter 1. Formation and development of legal regulation system
§ 1. In searching for legal means of regulation: historical aspect ... 8
§ 2. What is a meaning of theory of legal regulation .................... 24
§ 3. Legal regulation in a focus of comparative analysis ............... 36
Chapter 2. Limits of regulation rights: stability and changeability
§ 1. Picture of normative regulation in society ............................. 51
§ 2. Legal development cycles ...................................................... 56
§ 3. Redistribution of rule-making mandates................................ 68
§ 4. Search for measure of regulation ........................................... 75
Chapter 3. Legal roles of participants
§ 1. «Diversity» of states ............................................................... 80
§ 2. Interests in law: harmonization and opposition ..................... 92
§ 3. Legal conduct: nature and alternative choice ........................ 102
§ 4. Law-formative will ................................................................ 111
§ 5. Legal mentality. Legal competence ....................................... 114
§ 6. Phenomenon of culture in legal regulation ........................... 128
Chapter 4. Legal correlations
§ 1. Interior and exterior dependences in a mechanism of legal
impact ................................................................................... 137
§ 2. Uncertainty and concretization in law .................................. 146
§ 3. Discretion in a focus of law: independence and punctiliousness 151
Chapter 5. Modeling of legal impact
§ 1. Prognostication ...................................................................... 159
§ 2. Analysis of regulatory influence. Prevention of risks ............. 165
§ 3. Information for legal decision ............................................... 180
§ 4. Conceptions as prototype of legal decisions .......................... 188
Tihomirov.indb 5Tihomirov.indb 5 22.12.2009 21:59:4522.12.2009 21:59:45
6
Chapter 6. Legal projecting
§ 1. Technology ............................................................................ 195
§ 2. Expertise ................................................................................ 206
§ 3. Legal formulas ....................................................................... 215
Chapter 7. Legal acts as main charge of influence
§ 1. Nature and system of legal acts ............................................. 229
§ 2. Constitutional Law regulation ............................................... 241
§ 3. Theory of statute ................................................................... 253
§ 4. Code: regulation specificity ................................................... 267
§ 5. By-law regulation ................................................................. 276
§ 6. Contractual regulation ........................................................... 290
§ 7. Juridico-technical regulation ................................................. 293
§ 8. International law regulation ................................................... 299
Chapter 8. Law enforcement: from purpose to result
§ 1. Mechanism of law-enforcement ............................................ 315
§ 2. Decisions and activities of subjects of law enforcement ........ 321
§ 3. Legality, collisions, deficiencies............................................. 335
§ 4. Monitoring and legal diagnosis .............................................. 350
Chapter 9. Legal influence and deviations
§ 1. Deviations from models and norms: causes and forms .......... 363
§ 2. Law and informal relations .................................................... 370
§ 3. Overcoming corruption ......................................................... 380
§ 4. Methods of assessment of efficiency of legal influence ......... 389
Tihomirov.indb 6Tihomirov.indb 6 22.12.2009 21:59:4522.12.2009 21:59:45
Предисловие
Д
ля каждой страны и всех людей важнейшее значение имеет
регулирование основных сторон жизни общества и госу-
дарства. Оно выражается в общих признаках ценностей и целей
развития, установлении правил поведения, согласовании дея-
тельности, прочном общественном порядке. И право тут служит
цементирующим средством, а отсюда и высокая роль правового
регулирования в обществе.
Естественно, в теоретическом плане многие аспекты данной
проблемы исследованы, но это сделано в «атомистическом»
плане без выявления внутренних и внешних корреляций право-
вого воздействия. Остро ощущается необходимость анализа его
системного и динамичного характера. К тому же в правовой и в
целом общественной практике выявляется много противоречий
и трудностей.
С учетом этих соображений автор подготовил монографию,
посвященную современной теории правового регулирования и
ее практическому применению. К этой теме автор шел много
лет начиная с монографий «Управленческое решение» (1972),
«Теория закона» (1982), «Действие закона» (1992), «Коллизион-
ное право» (2000), «Курс сравнительного правоведения» (1996),
«Современное публичное право» (2008). Участие в разных фор-
мах деятельности в сфере правотворчества и правоприменения
позволило глубже понять практические проблемы и обосновать
целый ряд научно-практических рекомендаций.
Книга рассчитана на ученых и преподавателей в сфере права,
на депутатов, государственных и муниципальных служащих, на
работников бизнес-структур. Ее можно использовать в образо-
вательном процессе в рамках учебных программ по теории права
и государства и программ отраслевых дисциплин.
Tihomirov.indb 7Tihomirov.indb 7 22.12.2009 21:59:4522.12.2009 21:59:45
Глава 1
СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ СИСТЕМЫ
ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
§ 1. В поисках правовых средств регулирования:
исторический аспект
С
лово «регулирование» имеет латинское происхождение —
«regula». В одном словаре его смысл выражают понятия
«правило», «норма», «мерило», «прямая палка»
1
, в другом — это
«правило», «начало»
2
. Все значения отражают главное — регу-
лирование является нормативным измерителем, открывающим
пути дальнейшей деятельности.
Понятно, что исторически содержание данного понятия меня-
лось. В древнем мире люди регулировали свою жизнь с помощью
жестов, мимики, символов. Религия стала важнейшим способом
влияния на людей и их взаимоотношения. Постепенно столетия
приносят новые средства упорядочения совместной деятельности
людей. Мораль, обычаи и традиции дополняются сначала про-
стыми, а потом и более сложными правовыми регуляторами.
Опыт отечественной истории убеждает в этом.
М.М. Сперанский в начале XIX в. считал, что есть два предела
в праве государственном. Власть без границ не есть право, но
власть Богу одному над людьми свойственная.
«Первый предел верховной власти полагается самим ее на-
чалом (in abstracto). Он устанавливается единственно для хра-
нения прав гражданских лиц, сей власти подлежащих, но если
она не ограничена, то лица становятся вещами и прав не имеют.
Следовательно, и охранять нечего, и власть сия не есть право,
но только сила. Доколе сила сия действует во благо, дотоле она
должна быть уважаема не как право, но как польза или необхо-
димость по расчету, а не по правде.
1
Словарь латино-русский и русско-латинский / Под ред. А.В. Подосинова.
М.: Флинта; Наука, 2004. С. 289.
2
Латино-русский словарь к источникам римского права. По изданию 1896 г.
Ф. Дыдынский. М.: Спарк, 1997. С. 469.
Tihomirov.indb 8Tihomirov.indb 8 22.12.2009 21:59:4522.12.2009 21:59:45
9
Второй предел составляет в том (in concreto), что власть дер-
жавная не может никогда вся заключаться в одной воле. Она
может иметь только высшую первообразную степень законо-
дательства и управления, для второобразной же степени того и
другого, то есть для приложения закона к делам, необходимы
нужные установления, следовательно, каждый раз есть две воли.
Когда они не согласны между собой, они ограничивают себя
взаимно. Посему власть верховная тогда была бы только деспо-
тической и крепостной властью, когда бы все установления были
совершенно безгласны и в точности исполняли только ее волю,
были ее рабами, — предположение в большом государстве редко
возможное и всегда непродолжительное, ибо оно противно чело-
веческой природе. Не только каждое установление, но и каждое
лицо в установлении желает сохранить свою личность… Там, где
нет свободы, обыкновенно бывает попущение (dissolution) — сила
на словах, слабость на деле»
1
.
В историческом контексте М.М. Сперанский оперирует поня-
тием «дух правительства», которое выражает скорее меняющиеся
режимы правления. Вот его критическое резюме:
«1) Начала правительства, не имея никакого политического
основания, не могут иметь и прочности, кроме той, какая может
произойти от навыка и общего мнения. Они будут тверды, если
продолжатся несколько десятилетий.
2) Как царство сие застало также частные управления без
правил и уставов, то и в нем все подвергается частным разреше-
ниям, — отсюда многоделие.
Недостаток плана есть второе неудобство.
Недостаток доброй организации есть третье неудобство.
Наконец, смешение начал законодательных с упражнениями
исполнительными, необходимость, в которую поставлены все
департаменты, — составлять и уставы, и наблюдать за их испол-
нением, — есть четвертое неудобство и также важная причина
многоделия»
2
.
В середине XIX в. в России сформировался упорядоченный
массив правовых актов. Предстояло их систематизировать в со-
держательном плане и представить источники российского за-
конодательства для их использования. К.А. Неволин как автор
«Энциклопедии законоведения» проделал громадную работу по
обработке и изданию памятников законодательства, по состав-
1
Сперанский М.М. Руководство к познанию законов. СПб.: Наука, 2002.
С. 200.
2
Там же. С. 326.
Tihomirov.indb 9Tihomirov.indb 9 22.12.2009 21:59:4522.12.2009 21:59:45
10
Глава I. СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ СИСТЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
лению обзора исследований его отдельных предметов и истории
их подготовки и принятия.
Вот пояснения автора.
«История русских гражданских законов есть только часть
целой истории русского законодательства, которая, в свою
очередь, составляет также только часть всемирной истории за-
конов, чем всемирная история законов, чем история русского
законодательства вообще должна быть как целое, тем история
русских гражданских законов должна быть как часть: она должна
изобразить последовательность развития закона частных между
лицами отношений на почве русской народности при существо-
вавших временных и местных условиях; она должна, означивши
ту мысль идеи закона, которую предоставлено раскрыть русскому
гражданскому закону, показать нам, чем началось раскрытие его и
в этой мысли, и как потом он, под господством своей движущей
мысли, в связи с целою народною жизнью, в связи с современным
состоянием законодательства и законоведения у других народов,
в связи со всеми обстоятельствами, постепенно раскрывался во
всех подробностях своего содержания»
1
.
Приведем положения о разделении истории русских граж-
данских законов на части по предметам. К.А. Неволин пишет:
«История всякого положительного законодательства должна пред-
ставить нам как историю его источников, так и историю его со-
держания. Посему она делится всегда на внешнюю и внутреннюю
историю. Первая рассматривает формы, в каких установлялись
законные правила, выражались и раскрывались понятия народа
о праведном и неправедном, справедливом и несправедливом;
показывает, в какой мере в то или другое время законодатель-
ство раскрывалось посредством обычаев, или ясно выраженных
постановлений власти общественной, или ученой деятельности
законоведцев, в каких органах, отдельных лицах и сословиях,
выражалась каждая из этих производительных сил, какое имели
они влияние друг на друга, какие законодательные памятники
обязаны им своим существованием. Вторая рассматривает самое
существо законных правил, возникших, установившихся таким
образом
2
.
Развитие экономики побуждало делать акцент на регулятив-
ной функции права. В 1848 г. один из крупнейших английских
экономистов и философов Джон Стюарт Милль в книге «Основы
1
Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. 1. М.: Статус,
2005. С. 184.
2
Там же. С. 186.
Tihomirov.indb 10Tihomirov.indb 10 22.12.2009 21:59:4522.12.2009 21:59:45