Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика

Подождите немного. Документ загружается.

ими отраслей российского права дается в сопоставлении с соот-

ветствующими отраслями иностранного права

. Этим достигается

более строгое предметно-инструментальное сравнение.

Продолжая развивать свою концепцию, полагаю целесообраз-

ным видоизменить некоторые понятия в рамках сравнительного

правоведения. Сохраняя в качестве базового объекта понятие

«правовая система», считаю возможным, во-первых, отказаться

от отождествления ее с понятием «правовая семья», имеющим

устойчивые историко-культурологические корни. Во-вторых,

расширить круг объектов изучения за счет отнесения к ним че-

тырех видов макроправовых систем — национальной правовой

системы, правовой семьи, правовой системы межгосударствен-

ных объединений и системы международного права. Происходит

смена векторов притяжения — наряду с «парными» сравнениями

возрастает роль «многочленных сравнений». В таком виде можно

вести речь о современной правовой карте мира, где видны гра-

ницы и пересечения систем.

Таков макроуровень сравнительно-правового анализа. Вто-

рой его блок составляют: а) нормы; б) законы и иные правовые

акты; в) правовые институты; г) подотрасли законодательства;

д) отрасли законодательства; е) правовые массивы; ж) системы

законодательства; з) предметы и методы правового регулиро-

вания; и) юридические понятия и термины; к) юридическая

техника. Третий блок — ситуационно-целевой, когда для транс-

национальных проектов и т. п. изыскиваются новые правовые

решения. В четвертом блоке или круге сравнения можно вы-

делить: а) правовые концепции; б) правосознание; в) правовую

культуру; г) правомерное и неправомерное поведение. Пятый

блок охватывает: а) юридическое образование; б) юридическую

профессию. Шестой блок включает государственные и обще-

ственные институты, опосредуемые правом.

Сравнительно-правовой анализ нельзя ограничивать нормами

и институтами, поскольку их внешнее сходство и различие за-

манчивы лишь для поверхностного взгляда. Мировоззренческий

источник кроется в природе и уровне правосознания, образах

права, в нравственно-религиозных представлениях. Исследова-

ния показали значение этих вопросов

, и их надо учитывать при

См.: Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. Введение в российское право. М.:

Городец, 2003.

См.: Курилъски-Огивэн Ш., Арутюнян М.Ю., Здравомыслова О.М. Образы

права в России и Франции. М., 1995; Лафитский В.И. Поэзия права: страницы

правотворчества от древности до наших дней. М., 2003.

§ 3. Правовое регулирование в фокусе сравнительного анализа

Tihomirov.indb 41Tihomirov.indb 41 22.12.2009 21:59:4722.12.2009 21:59:47

Глава I. СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ СИСТЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

оценке влияний «внешних» иностранных концепций и теорий

на сознание и правовое поведение граждан другого государства.

Именно правовые семьи являются хранилищем таких идей,

взглядов и ценностей.

Интересы и суверенные права государств не должны огра-

ничиваться под напором глобализации, ибо каждое из них само

определяет области сотрудничества и области соперничества

Вступая в союзы и иные объединения, государства приобретают

дополнительные возможности реализовывать свои интересы —

как национальные, так и общие

. Договоры и соглашения о со-

трудничестве прокладывают путь для сближения правовых актов

и институтов.

Более высокой формой взаимодействия государств являются

договоры о союзах — таможенные, торговые, военные и т.п., ко-

торые допускают создание соответствующих структур и унифика-

цию правовых норм. Распространенной формой международного

сотрудничества является международная организация.

Среди международных структур все больший удельный вес

приобретают межгосударственные объединения. Это — более

высокая степень государственно-правовой интеграции. Для нее

характерны: а) общие историко-социальные судьбы государств;

б) географическая близость; в) отражение в структуре системы

национально-государственных институтов и их жесткое взаимодей-

ствие; г) строгая «связанность» национальных правовых актов им-

перативными актами межгосударственных объединений; д) наличие

специальных процедур разрешения споров между государствами-

членами. Объединения такого рода признаны конституциями ряда

государств, в том числе Конституцией РФ (ст. 79).

Вступая в международные и межгосударственные объедине-

ния, государства берут на себя обязательства по приведению

национального законодательства в соответствие с их нормами и

по признанию обязательности их реализации в ходе дальнейшей

деятельности. Так было со вступлением России и других стран

в Совет Европы и принятием ими соответствующих программ

корректировки законодательных актов. Подобные императивы

реализовать сложно, и поэтому ведется большая подготовитель-

ная работа.

См.: Мергелов М. Внешняя политика должна быть национальной; Карага-

нов С. Критическая масса // Российская газета. 2006. 5 мая.

Глобализация и законодательство (очерки) / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров,

А.С. Пиголкин. М.: Городец, 2004. С. 69–132.

Tihomirov.indb 42Tihomirov.indb 42 22.12.2009 21:59:4722.12.2009 21:59:47

Наряду с публично-правовой интеграцией отчетливо выявля-

ется тенденция частноправового характера. Их обоснованно счи-

тают субъектами субправа

, поскольку они раздвигают границы

отражения корпоративных интересов. Всемирный банк, МВФ

и экономические объединения национальных бизнес-структур

активно влияют на национальную и международную политику

и на принятие решений государственными органами и между-

народными структурами. В то же время американская модель

глобального административного права включает международные

экономические и транснациональные организации, в «сетях»

которых действуют все участники — государственные и иные

организации. Их глобальные нормы и стандарты ограничивают

действие национальных норм, без каких-либо квазипарламент-

ских или ратификационных процедур. Не ущемляют ли эти

функциональные связи суверенитет государств?

Казалось бы, интеграционные процессы находятся в сферах

влияния разных международных структур, и каждая из них за-

нята своими делами. Однако это не так. Острые политические и

экономические противоречия негативно влияют на устойчивость

институтов международно-правовой регуляции. Труднее

решают-

ся общие вопросы, рвутся договоренности, бездействуют одни и

активно проявляют себя другие институты. Государства нередко

считают себя не связанными заключенными международными

обязательствами и ищут политические, экономические и военные

выгоды с помощью перемены курсов.

Обостряется противоборство при решении конкретных задач,

при этом национальные интересы нередко приносятся в ущерб

корпоративным интересам, а международные — государственным.

Транснациональные корпорации и компании ведущих стран при

заключении и расторжении договоров — производственных, тор-

говых, технологических, ресурсных — нередко жестко «давят» и

угрожают партнерам. «Усмотрение» отдельных стран иногда слу-

жит поводом для жесткой оценки внутренних институтов других

государств. Некоторые законы США о свободе и демократии в

России, об объеме торговых отношений легализуют такую дис-

криминацию.

Давление международных и государственных структур с угро-

зами бойкота и санкций наносит ущерб национальным и между-

Law and Contemporary problems. The emergence of global administrative Law.

Vol. 68. Summer/School of Law Duke university autumn 2005. Durham, North Caro-

lina.

§ 3. Правовое регулирование в фокусе сравнительного анализа

Tihomirov.indb 43Tihomirov.indb 43 22.12.2009 21:59:4722.12.2009 21:59:47

Глава I. СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ СИСТЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

народным интересам. Жесткие требования ВТО к России затруд-

няют мягкое вхождение нашей страны в сферы ее действия.

Вместе с тем выявляется проблема дублирования и несогласо-

ванности стандартов разных межгосударственных объединений

по некоторым предметам регулирования. Таковы нормы ряда

модельных законов, соглашений о тарифах, о ценах. Подобные

юридические коллизии надо заблаговременно предотвращать, а

при их возникновении использовать легальные процедуры. Столь

же важно своевременно и в полном объеме выполнять обязатель-

ства государств — членов межгосударственных объединений.

В научном плане представляются актуальными следующие

проблемы:

а) обеспечение стабильности национальных интересов и суве-

ренных прав государств; преодоление «российского ученичества»

и разработка вклада России в мировую правовую кладовую;

б) расширение исследований меняющегося соотношения

международного и национального права, особенно в условиях

трансформации представлений о праве всеобщем, общем, регио-

нальном, об объемах суверенных полномочий государств и полно-

мочий, переданных ими межгосударственным структурам;

в) обоснование высокой роли общеправовых принципов

международного сотрудничества и норм межгосударственной

деятельности;

г) углубление анализа различных форм, правовых режимов и

институтов межгосударственной интеграции с учетом динамики

внутренней, региональной и международной обстановки;

д) систематическое изучение механизмов взаимодействия орга-

нов государств и институтов межгосударственных объединений.

Как отмечалось выше, анализ в рамках сравнительного пра-

воведения во многом предопределяется его функциями. Они

«задают» целевую ориентацию и программу изучения, сопо-

ставления, оценки и подготовки выводов и предложений. Речь

идет не об одномоментном взгляде, а о сложном познавательно-

аналитическом процессе.

При этом правовые различия неодинаковы по своей природе

и с точки зрения возможностей их преодоления. Можно вести

речь о временных и долгосрочных различиях и о различиях, не

устраняемых даже в отдаленном будущем.

Правовые различия могут быть:

а) сущностными — например, некоторые догматы мусульман-

ского права, в частности принцип Конституции Ирана «призна-

ние Страшного суда»;

Tihomirov.indb 44Tihomirov.indb 44 22.12.2009 21:59:4722.12.2009 21:59:47

б) теоретическими — например, преобладание во французском

публичном праве понятия публичных услуг

;

в) разными по построению отраслей права — например, в

Германии среди источников трудового права нет трудового ко-

декса

, в США преобладают процессуальные нормы в админи-

стративном праве;

г) неодинаковыми формами кодификации — например, во

Франции кодексы включают и незаконодательные нормы, на

Украине сосуществуют гражданский и хозяйственный кодексы;

д) отражением специфики конкретных правовых институтов

и норм, правовых решений — например, в экологическом праве

Германии делается акцент на стимулирование, в Уголовном ко-

дексе Швеции предусмотрен электронный контроль за осужден-

ным не строже чем на два месяца тюремного заключения;

е) выраженными в особенностях юридической техники и по-

строения законов;

ж) разноскоростными нововведениями — например, в Украине

уже принят Кодекс административного судопроизводства, в Ка-

захстане действует Закон «Об административных процедурах», в

Беларуси развивается административная юстиция. Россия лишь

планирует новшества;

з) контрастными государственными институтами.

Применительно к выявлению и оценке правовых различий и

их преодолению кроме познавательных аспектов есть и деятель-

ностный аспект. В зависимости от целей, которые ставят перед

собой государства, темпов и уровней их политического, эконо-

мического и социального развития, от характера международных

отношений формируются правовые связи с другими государства-

ми. И соответственно модифицируются отрасли национального

законодательства. Военно-политическое сотрудничество (пакты,

союзы и т. п.) «подталкивает» к видоизменению некоторых» норм

и институтов конституционного и административного права.

Ускоренная и масштабная экономическая интеграция побуждает

быстрее идентифицировать законодательство о компаниях, транс-

порте, таможенном деле, технические правила и регламенты и

т.п. Другие отрасли развиваются в прежнем русле с небольшими

изменениями либо ждут «своего часа».

См.: Талапина Э.В., Газъе А. О публичном праве (на примере Франции и

России) // Право и государство: теория и практика. 2006. № 2.

См.: Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001.

С. 544–546.

§ 3. Правовое регулирование в фокусе сравнительного анализа

Tihomirov.indb 45Tihomirov.indb 45 22.12.2009 21:59:4722.12.2009 21:59:47

Глава I. СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ СИСТЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Весьма показательна информация о законодательных актах

иностранных государств (по данным «Журнала зарубежного за-

конодательства и сравнительного правоведения» № 1–4 за 2008 г.;

№ 1, 2 за 2009 г.).

Экономическая сфера

Австрия

Закон о защите прав потребителей, Закон о патентных пове-

ренных, Закон о внешней торговле, Закон об инвестиционных

фондах, Закон об энергетическом хозяйстве, Закон об облегчении

финансирования предпринимателей путем выдачи гарантий,

предоставляемых Austria Wirtschaftsservice GmbH, Закон о под-

держке экспорта, Закон о преемственности предприятий, Закон

о банковском деле.

Бельгия

Закон о регулировании экономической и индивидуальной дея-

тельности в области вооружений, Закон о мерах, направленных

на содействие финансовой стабильности и введении, в частности,

государственных гарантий относительно выданных кредитов и

других операций, осуществляемых в рамках финансовой стабиль-

ности, Закон об экономическом подъеме.

Великобритания

Закон «О банковском деле», Закон «Об ассигнованиях», Закон

«О финансах», Закон «О национальном страховании вкладов»,

Закон «О банках», Закон «О бездействующих банках и жилищно-

строительных кооперативах», Закон «О консолидированном

фонде», Закон «О банковской системе».

Германия

Закон о финансовом управлении, Закон о борьбе со злоупотре-

белениями ценами в сфере энергосбережения, Закон о модерни-

зации надзорной структуры Федерального ведомства по надзору

на рынке финансовых услуг, Закон о налоговых консультациях,

Закон о поддержке возобновляемых источников энергии, Закон

об уменьшении рисков, связанных с инвестированием, Закон о

поддержке вложений в проекты (предприятия) с повышенным

риском, Закон об энергетическом хозяйстве, Закон о внешне-

экономической деятельности.

Tihomirov.indb 46Tihomirov.indb 46 22.12.2009 21:59:4722.12.2009 21:59:47

Франция

Закон различных положений, применяемых в общем праве в

экономической и финансовых областях, Закон о финансировании

социальной безопасности, Закон о развитии конкуренции в сфере

обслуживания потребителей, Закон о платежеспособности, Закон

о партнерских контрактах, Закон о модернизации экономики.

Швейцария

Федеральный закон о биржах и торговле ценными бумагами,

Федеральный закон о мерах по улучшению федерального финан-

сирования, Федеральный закон о патентах на изобретения.

Охарактеризуем прежде всего термины, используемые в про-

цессе сравнения национальных законодательств:

1. Сравнительно-правовой метод — способ анализа правовых

явлений.

2. Правовые различия — правовые нормы, акты и институты,

не совпадающие по целям, природе и субъектам в сферах их

действия. Могут быть быстроустранимыми, трудноустранимыми,

непреодолимыми.

3. Сближение законодательств различных стран — курс го-

сударств на согласование принципов правового регулирования

на основе норм международного права, определение этапов и

совместных мер по развитию национальных законодательств.

Выработка общих правовых позиций.

4. Гармонизация законодательств — способ обеспечения

единства в многообразии. Согласование концепций и программ

правового развития. Выработка общих нормативных понятий и

оценок. Упорядоченность правовых действий.

5. Унификация законодательств — метод, с помощью кото-

рого государства осуществляют единообразное регулирование

правовых отношений. Выражается в создании единообразных

актов и норм, заменяющих или действующих субсидиарно с на-

циональными нормами.

6. Имплементация — исполнение государством международно-

правовых норм путем их включения в национальную правовую

систему. Фактическая реализация международных обязательств

на внутригосударственном уровне.

7. Адаптация — процесс приведения национальных актов к

общим принципам и стандартам.

§ 3. Правовое регулирование в фокусе сравнительного анализа

Tihomirov.indb 47Tihomirov.indb 47 22.12.2009 21:59:4722.12.2009 21:59:47

Глава I. СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ СИСТЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

8. Стандарт — технико-юридическая норма, обязательная для

применения при совершении действий технико-экономического

и иного характера.

9. Синхронизация — сближение национальных правовых си-

стем, формирование правовой системы международного союза,

координация деятельности по созданию аналогичных или сход-

ных правовых норм.

10. Юридическая инвентаризация — учет и обзор действующих

правовых актов.

Теперь рассмотрим методы анализа закона иностранного

государства. К ним относятся: 1) цель анализа и критерии вы-

бора и оценки закона; 2) оценка принадлежности закона к той

или иной правовой семье, межгосударственному объединению;

3) влияние общей правовой доктрины на концепцию закона;

4) определение предмета законодательного регулирования (вид и

объем общественных отношений) и структуры закона; 5) опреде-

ление места закона в подотрасли, отрасли, системе иностранного

законодательства, соотношение с другими правовыми актами;

6) изучение специфики нормативных понятий и терминов, ис-

пользуемых в законе; 7) установление способов регулирования

статуса юридических и физических лиц, их прав, обязанностей,

взаимоотношений и ответственности; 8) общее и особенное в

способах юридической техники (видов норм, их структуры, от-

сылок и ссылок и т.п.); 9) характер и виды средств обеспечения

действия закона (гарантия, контроль, суд и др.); 10) оценка

степени различий или сходства с аналогичным законом России

или другого государства.

Для исследования государственных институтов (органов) за-

рубежных стран необходимо обратиться к следующим объектам

изучения: 1) характеристика конституционного статуса института;

2) выявление законов, которые устанавливают статус института;

3) порядок образования института; 4) каким образом определе-

на компетенция органа и группы осуществляемых им функций

(полномочий); 5) в каких отношениях находится государственный

орган: а) с президентскими, парламентскими и управленческими

институтами; б) с судебными органами; в) с местным самоуправ-

лением. В каких формах обеспечивается демократическое участие

граждан.

Приведем перечень способов преодоления юридических раз-

личий и сближения национальных законодательств.

Tihomirov.indb 48Tihomirov.indb 48 22.12.2009 21:59:4722.12.2009 21:59:47

I. Программные средства

1. Программы сближения национальных законодательств (по

тематике, сферам и т.п.). 2. Программы гармонизации правовых

принципов и институтов. 3. Договоры о правовом сотрудничестве.

4. Соглашения о правовой помощи. 5. Совместные и координи-

руемые юридические действия и меры. 6. Общее признание и

согласованная ратификация международных актов. 7. Легальное

признание общего правового пространства (концепции, догово-

ры). 8. Процедуры согласования подготовки и принятия нацио-

нальных правовых актов.

II. Нормативные средства

1. Словарь нормативных понятий, терминов (глоссарий).

2. Модельные законодательные и иные акты (межгосударственных

объединений, международных и экономических организаций).

3. Типовые проекты актов. 4. Имплементация норм междуна-

родных договоров и т.п. 5. Единые стандарты (экологической

безопасности и т.п.). 6. Единообразные нормы (обслуживания

и т.п.). 7. Унификация — введение единых норм, актов и т.п.

8. Общий или распространенный юридический режим (инвести-

рования, налогообложения, создания юридических лиц и т.п.).

9. Признаваемый равный объем прав субъектов (инвесторов,

предпринимателей и др.). 10. Выравнивание уровней правового

обеспечения (пенсий и т.п.). 11. Признание юридических до-

кументов (дипломов об образовании и др.). 12. Введение упро-

щенного порядка (приобретения гражданства и т.п.). 13. Равная

юридическая защита субъектов. 14. Равнообязательные юридиче-

ские требования. 15. Допускаемые правовые льготы и стимулы.

16. Распространение санкций.

Критериями оценки сопоставляемых объектов сравнительно-

правового анализа могут быть:

а) степень достижения с помощью правовых средств целей,

установленных в интеграционных программах и решениях;

б) объективное отражение меры общего и особенного в на-

циональном законодательстве каждого государства, их правовой

инфраструктуры;

в) правильное применение из всего «набора» правовых средств

тех способов сближения национальных законодательств, которые

точно соответствуют готовности государств действовать на согла-

сованной основе и реальному уровню развития экономических,

социальных и политических отношений между ними; '

§ 3. Правовое регулирование в фокусе сравнительного анализа

Tihomirov.indb 49Tihomirov.indb 49 22.12.2009 21:59:4822.12.2009 21:59:48

Глава I. СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ СИСТЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

г) обеспечение согласованности актов и рекомендаций инте-

грационных органов;

д) соблюдение правил юридической техники при отборе,

оценке и корректировке правовых актов.

И все же сохранение национально-правовых потенциалов оста-

ется важной задачей, которые должны обогащаться не только за

счет изучения «текстовых источников», но и в большей степени

путем анализа правоприменения и результатов регулирования.

Поиск сходств, отличий, заимствований, функциональных

эквивалентов, эволюций и течений в однородных и различных

правовых системах требует больших усилий

См.: Леже Р. Великие правовые системы современности. 2-е изд., перераб.

М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 278–288.

Tihomirov.indb 50Tihomirov.indb 50 22.12.2009 21:59:4822.12.2009 21:59:48