Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика

Подождите немного. Документ загружается.

нормы разных отраслей, включая международные, способствуют

изменению статуса субъектов и их роли, функций, восполне-

нию ресурсов, обновлению управленческих, хозяйственных и

социальных связей. Учитываются ожидания общества, с одной

стороны, и готовность общества или его части к переменам или

консервации отношений.

И здесь для нашей темы важен вопрос о правовом состоянии.

Это понятие уже получило научное освещение в философской

и юридической литературе на основе формулы древнегреческих

мыслителей о переходе одного состояния в другое, о способе про-

явления бытия в конкретных условиях в определенный момент

времени. Тут главное — момент устойчивости явления в процессе

развития. Правовое состояние фиксирует момент стабильности в

развитии юридических объектов и субъектов в некоторый момент

развития, при определенных условиях обусловленный уровнем

развития общества и его сфер. В законодательстве закрепляются

общеправовые, межотраслевые и отраслевые состояния

. И все же.

Это, скорее, динамическая мера оценки всех явлений правовой

сферы, а не отдельный элемент правовой системы.

Важно подчеркнуть: в пределах циклов правового развития

возникают, проявляются и изменяются разные правовые состоя-

ния. Меняется отношение к праву и уровень законности, одни

институты применяются последовательно, а другие — пассивны.

Такое происходит, например, в отношении норм о предприни-

мательстве. Наблюдается подчас временная активность органов

прокуратуры и антимонопольной службы, сменяющаяся «право-

вой рутиной». Циклы правового бездействия — явление нашей

жизни.

Циклы, естественно, неодинаковы по своему характеру и

содержанию, по реальному удельному весу разных правовых

элементов и влиянию в обществе на происходящие процессы.

Одни из них могут развиваться ритмично, эволюционным путем,

меняющим отдельные правовые характеристики в рамках «юриди-

ческого времени». Другие являются критическими и кризисными,

приводя к переходным периодам и качественно другим циклам.

Наблюдается оттеснение и противоборство циклов. Вопрос в

том, как сочетаются эти циклы, удается ли их предвидеть и к

ним готовиться. Увы, далеко не всегда.

Примечательно, что правовые циклы могут охватывать весь

спектр правовой сферы и тогда она меняется существенным или

См. подробно: Парфенов А.А. Правовое состояние. М.: Юрист, 2007.

§ 2. Циклы правового развития

Tihomirov.indb 61Tihomirov.indb 61 22.12.2009 21:59:4822.12.2009 21:59:48

Глава 2.

ГРАНИЦЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ: УСТОЙЧИВОСТЬ И ИЗМЕНЧИВОСТЬ

коренным образом. Таковы были исторические смены циклов

развития права в начале 1920-х годов и в конце 1980-х — начале

1990-х годов в нашей стране в связи со сменой общественной

формации. Менялась базовая концепция права, система законо-

дательства и юридические институты. Акцент на права человека и

рыночную экономику пробудил интерес к публичному и частному

праву, а отсюда и соответствующие законы, научные разработки,

правовые взгляды.

Все это подводит к более широкому пониманию циклов,

когда правовые циклы «встраиваются» в общие циклы развития

общества либо подвергаются их сильному воздействию. Исто-

рия и современность убедительно свидетельствуют о таких по-

литических курсах, как смена типа и формы власти, устройства

власти, режимов, включая выборные и иные механизмы. Смены

экономических курсов означают иные приоритеты в развитии

форм собственности, статусов юридических лиц и граждан. Эко-

номические реформы приводят к трансформации экономических

отношений. На протяжении 1990–2008 гг. неоднократно менялись

их ориентиры и соответственно ГК, законы о предприятиях и

акционерных обществах и т.п. Социальные реформы повлияли

на перестройку законодательства и о здравоохранении, образо-

вании, где акцент был сделан на механизме оказания социаль-

ных и иных публичных услуг

. Наконец, кто возьмется отрицать

влияние международно-правовой среды, когда ее отчуждение в

прошлые десятилетия сменилось полным признанием приорите-

том международных принципов и стандартов. Критический тон

в сравнительном правоведении сменился признанием его роли

и даже чрезмерным копированием иностранных образцов. Эти

циклы влияли на внутренние правовые циклы в нашей стране.

Тем самым становится очевидным вывод: правовые циклы

имеют относительно самостоятельный и производный характер

от социально-экономических циклов в обществе.

Но нередко меняются циклы развития отдельных правовых

элементов. Так, в сфере планирования наблюдалось универ-

сальное государственное планирование (1917–1987), сужение

объема централизованного планирования (1987–1991), отказ

от государственных планов (1991–2000) и вновь возрождение

плановых начал в виде перехода к долгосрочным стратегиям и

целевым комплексным программам и концепциям. Показателен

и опыт совнархозов 1920–1930-х, 1950-х годов и воссоздание тер-

Публичные услуги и право / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М.: Норма, 2007.

Tihomirov.indb 62Tihomirov.indb 62 22.12.2009 21:59:4822.12.2009 21:59:48

риториальных механизмов управления в современных условиях.

Федеральные округа, территориальные структуры федеральных

институтов и т.п. — вот иллюстрации.

Периодически возникновение курса на децентрализацию со-

провождалось усилением роли многих органов и соответствую-

щими изменениями законодательства. Другой аспект — попытки

расширения прав предприятий 1950-х годов и 1980-х годов при-

вели в конечном счете к новому типу коммерческих и неком-

мерческих организаций, унитарным предприятиям и автономным

учреждениям, саморегулируемым организациям. Корпоративное

право, лишь посвящено «производное» от государства и его зако-

нов, право СРО, право социальных учреждений, муниципальное

право — вот вехи этой эволюции.

Для понимания динамики правовых состояний надо учитывать

влияние разных факторов. Объективные факторы воздействия на

право — экономические, социальные, политические, международ-

ные, природные и т.п. — сочетаются с факторами развития самой

правовой системы, ее внутренними процессами и зависимостями.

Причем и те и другие действуют как в позитивом смысле, влияя

на право в соответствии с его принципами и курсом правовой

политики, так и негативно, препятствуя им, разрушая русло

правового развития. Проведение анализа позволяет обнаружить

подвижное соотношение разных факторов и их разновекторное

влияние на развитие права. Без этого трудно моделировать, соз-

давать и реализовывать правовые нормы и механизмы.

Полезна ли здесь синергетика? Да, безусловно. Ее применение

позволяет учитывать сочетание порядка и хаоса, нелинейность,

неравновесность, информационный обмен со средой

. Широкий

спектр факторов влияния на право повышает эффект саморегу-

лирования в общественной среде. Хотя и в прошлые годы управ-

ление обществом рассматривалось как сознательное и стихийное,

но с явным перевесом в пользу первого. Другой критерий для

анализа циклов права—время. В историческом смысле оно от-

ражает объективный ход процессов и существования явлений и

общепринятые способы измерения. Вводя понятие «юридическое

время», мы более строго определяем рамки жизни правовых

явлений и границы их изменений. Это касается и временных, и

подвижных, и устойчивых сроков принятия и реализации право-

вых актов, начала деятельности государственных и иных структур,

См.: Грунина В.А. Синергетические основы правового регулирования: Ав-

тореф. дисс. … канд. юрид. наук. Владимир, 2006.

§ 2. Циклы правового развития

Tihomirov.indb 63Tihomirov.indb 63 22.12.2009 21:59:4822.12.2009 21:59:48

Глава 2.

ГРАНИЦЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ: УСТОЙЧИВОСТЬ И ИЗМЕНЧИВОСТЬ

приобретения юридическими лицами и гражданами «статусных

состояний» и их изменений и т.п. Ошибки в определении юри-

дического времени весьма ощутимы.

В иностранной науке есть и другие трактовки импульсов

правового развития. Н. Луман (ФРГ), один из наиболее известных

представителей современной западной социологии права, анали-

зирует изменения в правовой системе, вызванные политическим

вмешательством в условиях государственного интервенционизма

Политические злоупотребления правом как средством социаль-

ной инженерии изменяют его внутреннюю структуру, особенно

внутренний баланс нормативной закрытости и когнитивной

открытости правовой системы, приводят к перегрузке «самовос-

производства» в саморегулирующейся системе.

Ведь теория общества как функционально дифференциро-

ванной социальной системы позволяет рассматривать право в

качестве одной из его функциональных подсистем. Система

(подсистема) функционирует, воспроизводя протекающие в ней

процессы, независимо от влияния естественной и социальной

среды.

Правовая система — это саморегулирующаяся система. В об-

ласти законотворчества она подвержена политическому контро-

лю, но только право способно изменить право. Лишь изменение

юридических норм, происходящее внутри правовой системы,

становится изменением права. Это не отрицает внешнего влия-

ния, в частности со стороны политической системы. Но правовая

система воспроизводит себя только правовыми событиями.

… Поскольку правовая система обладает нормативно закрытой

структурой, то процедура воспроизводства права осуществляется

как процесс циркуляции: «Решения юридически действительны

лишь тогда, когда они основаны на нормативных правилах, по-

скольку нормативные правила действительны лишь тогда, когда

они реализуются в решениях».

Как отмечают ученые, переходный период в развитии пра-

ва — специфическое правовое явление. Его сущность выража-

ется в совокупности таких основных признаков, как активное

взаимодействие временных координат (прошлого, настоящего и

будущего), неопределенность временных рамок, формирование

нового правового мышления, активизация правотворчества, не-

стабильность законодательства. Переходный период складывает-

См. аннотацию: Самовоспроизводство права и его пределы // Правовая

мысль ХХ века. М., 2002 (Н. Луман).

Tihomirov.indb 64Tihomirov.indb 64 22.12.2009 21:59:4822.12.2009 21:59:48

ся из анализа состояния правовой надстройки, ее демонтажа и

правового строительства.

Преемственность как способ развития права представляет

собой историческую связь этапов развития, которая является:

а) связью диалектической, потому что обусловлена диалекти-

ческими законами отрицания отрицания, единства и борьбы

противоположностей, перехода количественных изменений в

качественные; б) связью временной, так как соединяет три вре-

менных координаты права — прошлое, настоящее и будущее;

в) связью генетической, так как каждый последующий этап в раз-

витии права обусловлен предыдущим; г) связью объективной — ее

существование не зависит от усмотрения законодателя.

Отмечается, что преемственность в праве имеет следующие

функции: а) передачи правового наследства; б) прогрессивного

развития права; в) информационной; г) познавательной. Наслед-

ство в области права представляет собой совокупность связей,

отношений и результатов деятельности человека в правовой сфере

на протяжении всех прошлых исторических эпох, подлежащих

критической переработке и пересмотру, развитию и использо-

ванию в соответствии с объективными критериями правового

прогресса. Оно является базовой категорией по отношению

преемственности

Вспомним строки С. Есенина:

«Еще закон не отвердел,

страна шумит, как непогода.

Шагнула дерзко за предел

Нас отравившая свобода».

Они написаны в 1920-х годах, когда ломались старые и соз-

давались новые формы жизни.

Процессы общественного развития протекают неоднолинейно,

и им присуща своего рода цикличность. Речь идет о периодах

стабилизации, подъема, кризисов, переходных состояниях эконо-

мики и социальной сферы. Такие процессы происходят в нашей

стране за последние десятилетия. Поэтому нынешний финансово-

экономический кризис представляет собой один из периодов

общего развития, не прерывающий движение к намеченным

целям. Долгосрочная концепция социально-экономического

См.: Рыбаков В.А. Преемственность в отечественном праве в переходный

период. Общетеоретические вопросы: Автореф. дисс. … докт. юрид. наук. Омск,

2009.

§ 2. Циклы правового развития

Tihomirov.indb 65Tihomirov.indb 65 22.12.2009 21:59:4822.12.2009 21:59:48

Глава 2.

ГРАНИЦЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ: УСТОЙЧИВОСТЬ И ИЗМЕНЧИВОСТЬ

развития России до 2020 г. служит устойчивой основой нашей

деятельности.

И тем не менее кризис заставляет меняться разные стороны

общественной жизни. Не остается без изменений и наше зако-

нодательство, причем оно, как и прежде, играет в этот период

активную роль. Его изменения носят конструктивный характер

и происходят в соответствии с принципами права и устройства

правовой системы.

Во-первых, потребовалось гибкое регулирование финансо-

вой деятельности и оказание государственной помощи банкам

и предприятиям. Приняты специальные Федеральные законы

«О дополнительных мерах по поддержке финансовой системы

Российской Федерации», «О дополнительных мерах для укрепле-

ния стабильности банковской системы в период до 31 декабря

2011 года». Внесены изменения в Бюджетный кодекс, в част-

ности, предусмотрено создание резервных фондов в субъектах

Российской Федерации. Принят новый Федеральный закон

«Об аудиторской деятельности», способствующий повышению

качества независимой проверки бухгалтерской (финансовой)

отчетности.

Следуя прежним курсом либерализации экономики и всемер-

ной поддержки бизнеса, государство одновременно усиливает

регулирование отдельных секторов. В соответствии с новыми

антикризисными задачами перестраивается деятельность госу-

дарственных органов и организаций, бизнес-структур. Режим

экономии средств и строгого контроля за их расходованием со-

четается с активным использованием всех ресурсов и особенно

инновационных проектов.

Нормы Гражданского, Бюджетного и Налогового кодексов

позволяют государству оказать помощь стратегическим и гра-

дообразующим предприятиям кредитами, в том числе под госу-

дарственные гарантии, привлечением к реализации госзаказов,

участием в их капиталах (выкуп части акций или облигаций).

Поддерживается малый и средний бизнес. Предусмотрены и нало-

говые рассрочки. Предоставляются субсидии бюджетам субъектов

РФ из федерального бюджета на возмещение сельхозпроизводи-

телям части затрат на уплату процентов по кредитам.

Это временные меры, рассчитанные на поддержание эконо-

мики до начала стабилизационного периода. Не исключено, что

некоторые из них «приживутся» подольше.

Во-вторых, осуществляются эффективные меры по обеспече-

нию социальной сферы и занятости населения, способствующие

Tihomirov.indb 66Tihomirov.indb 66 22.12.2009 21:59:4822.12.2009 21:59:48

укреплению гарантий трудовых прав граждан и неукоснительному

выполнению работодателями своих обязанностей. Расширяются

оперативные полномочия Правительства Российской Федера-

ции.

Принятые законодательные и правительственные решения

способствуют укреплению гарантий трудовых прав граждан в

этот сложный период. Речь идет о расширении доступной ин-

формации о рабочих вакансиях, об эффективной помощи служб

занятости в открытии собственного дела, при переезде в другую

местность, в повышении квалификации или получении новой

специальности. Из федерального бюджета субъектам Российской

Федерации выделены субсидии для дополнительных мероприятий

в этой области. И это требует от региональных и местных органов

активной деятельности.

Не менее важно поддержать и «удержать» правовые стандарты

обслуживания граждан в сфере медицины, образования, ЖКХ.

И дело тут не только в финансовых средствах, но и в качестве

работы персонала, использовании новых технологий, наконец, в

стабильном внимании к оказанию всех услуг гражданам.

В-третьих, потребовалось практическое расширение сфер

мониторинга, охватывающих как наблюдение и получение

оперативной информации о реальных переменах в промыш-

ленности, строительстве, социальной сфере, так и степени

реализации законов и иных нормативных правовых актов. Так,

Минздравсоцразвития ввело дополнительный мониторинг заня-

тости работников в разных сферах, Счетная Палата Российской

Федерации — установила виды более краткой и оперативной

информации об использовании банками и предприятиями вы-

деленных кредитов.

Усиливается государственный контроль, и это сочетается с

повышением ответственности государственных и муниципальных

служащих за правильное и своевременное решение вопросов на

основе закона.

В этих мерах отражается общий устойчивый курс развития

законодательства на усиление государственной поддержки эко-

номических субъектов с одновременным укреплением гарантий

их самостоятельности. В соответствии с конституционными

принципами вводятся дополнительные гарантии прав граждан на

труд и социальное обеспечение. Иными словами, используются

гибкие ресурсы законодательства, его активная регулирующая,

охранительная и компенсаторная функции в обществе. Укрепля-

ется законность в стране.

§ 2. Циклы правового развития

Tihomirov.indb 67Tihomirov.indb 67 22.12.2009 21:59:4922.12.2009 21:59:49

Глава 2.

ГРАНИЦЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ: УСТОЙЧИВОСТЬ И ИЗМЕНЧИВОСТЬ

Теперь важно гибко сочетать временные правовые меры с обе-

спечением стабильности законодательства, не допуская «изъятий»

и отступлений без всяких оговорок. В этом заключается залог

уменьшения негативных последствий финансово-экономического

кризиса и повышения позитивной роли закона в жизни нашего

общества. И Совет Федерации призван активно влиять на этот

процесс.

§ 3. Перераспределение правотворческих мандатов

Напомним об известной аксиоме: субъектам властных функций

и полномочий принадлежат права и принятие правовых решений.

Ее применение позволяет понять динамику субъектов права,

поскольку в ходе политического, социально-экономического

развития часто возникает потребность в изменении круга субъ-

ектов, выполняющих те или иные функции и соответственно

правомочных на разработку и принятие правовых актов и до-

кументов. Если меняется объем функций властного субъекта,

то меняется и его «правовое лицо», уровень, объем и методы

правового регулирования. Опыт нашей страны и других стран

об этом наглядно свидетельствует.

В концентрированном виде можно выделить несколько типич-

ных процессов перераспределения правотворческих мандатов:

а) изменение уровней централизации и децентрализации в

системе власти и управления влекут изменения в объеме зако-

нодательных и иных полномочий Федерации и ее субъектов —

в России, последовательную передачу прав на нижние уровни

(децентрализация во Франции на основе законов и декретов);

б) деконцентрация полномочий внутри системы управления

может происходить по вертикали и горизонтали, когда рас-

ширяются права министерств за счет некоторых полномочий

Правительства;

в) крупная перестройка властных структур приводит к пере-

распределению полномочий между государственными органами

и иными структурами. Так было в СССР в конце 1950-х годов,

когда управление физкультурой и спортом было легально переда-

но общественным организациям. Такой же процесс происходит в

отношениях между органами государственной власти и органами

местного самоуправления;

г) происходят перемены на границах международного и на-

ционального права. Такие возможности предусмотрены во многих

Tihomirov.indb 68Tihomirov.indb 68 22.12.2009 21:59:4922.12.2009 21:59:49

конституциях европейских государств и в ст. 79 Конституции

РФ;

д) постоянно меняются рубежи между публичным и частным

правом, причем такие «рокировки», в отличие от шахматных

правил, происходят в обе стороны с учетом реальных измене-

ний в управлении, экономике и т.п. Процесс отказа от жесткого

государственного управления с начала 1990-х годов привел к

расцвету корпоративной деятельности и соответственно меха-

низмов корпоративного управления и права, законодательства.

Первое десятилетие XXI в. ознаменовалось некоторым усилением

централизованных форм регулирования, особенно в условиях

финансово-экономического кризиса. Были расширены формы

господдержки банков, предприятий, авиационной и судострои-

тельной промышленности, введены способы госрегулирования

цен на базовые лекарства.

Особенно существенные перемены происходят в сфере право-

вого регулирования экономики, где широкая самостоятельность

акционерных обществ и саморегулируемых организаций приводит

к увеличению удельного веса корпоративных норм. Специалисты

в области гражданского права называют договорные, сделочные

и локальные нормы субнормативными регуляторами в качестве

правил, ограниченных определенным кругом лиц

. Мы именуем

такой процесс экономическим саморегулированием, гарантиро-

ванным законом. Рассмотрим вопрос более подробно.

Экономика — сложное явление, для воздействия на которое

применяются разные способы. Государственное регулирование в

виде нормативно-правовых установлений, оперативного управ-

ления и контроля сочетается с самостоятельностью субъектов

экономической деятельности, использующих преимущественно

финансово-экономические способы регулирования собственной

деятельности. Рыночную регуляцию, преимущественно стихий-

ную подчас трудно предвидеть во всех проявлениях, но ее «чарую-

щему влиянию» трудно противостоять. Нелегко поэтому найти

баланс оптимального сочетания разных способов регулирования

экономической деятельности

Саморегулирование является самостоятельной и инициатив-

ной деятельностью субъектов для достижения своих целей в со-

ответствии с нормативными правовыми актами.

См.: Родионова О.М. Гражданско-правовое регулирование: система актов и

их действия. Саранск, 2007. С. 18–20.

См.: Тихомиров Ю.А. Управление на основе права. М.: Формула права,

2007.

§ 3. Перераспределение правотворческих мандатов

Tihomirov.indb 69Tihomirov.indb 69 22.12.2009 21:59:4922.12.2009 21:59:49

Глава 2.

ГРАНИЦЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ: УСТОЙЧИВОСТЬ И ИЗМЕНЧИВОСТЬ

В Концепции долгосрочного социально-экономического раз-

вития страны на период до 2020 г. решение многих задач связыва-

ется именно с развитием и использованием начал экономического

саморегулирования. Обеспечение свободы предпринимательства

во многом связано именно с этим, причем в решающей степени

оно зависит от эффективного использования правовых средств.

Общее нормативное регулирование, сочетаемое с нормативами,

стандартами, процедурами деятельности и т.п., с гарантиями

прав предпринимателей, способствует успешному выбору ими

оптимальных экономических решений. Доминантой становится

самостоятельная регуляция собственной деятельности.

Мы рассматриваем проблемы экономического саморегу-

лирования, пытаясь охватить этим понятием различные орга-

ни зационно-правовые формы экономической деятельности

субъектов права. Кратко к основным характеристикам правового

механизма экономического саморегулирования можно отнести:

а) законодательное установление статусов участников эконо-

мических отношений и определение в соответствии с этим в их

уставах (положениях) основных нормативных требований;

б) деятельность субъектов экономической деятельности в

«своем» интересе, сочетаемом с публичным интересом;

в) наличие достаточной компетенции (полномочий) субъ-

ектов экономической деятельности, собственной финансово-

экономической базы;

г) обеспечение широкой самостоятельности субъектов в управ-

лении собственными делами, в организации самоуправления;

д) высокий удельный вес локального нормотворчества;

е) признание самоответственности субъектов за выполнение

публичных и договорных обязательств;

ж) публичная отчетность о своей деятельности.

Наличие общих признаков правового механизма экономиче-

ского саморегулирования позволяет обнаружить их по сути дела

во всех видах организаций, причем реальный удельный вес каждо-

го из признаков, с одной стороны, и соотношение этих признаков

с признаками публично-правового регулирования, — с другой,

неодинаково для разных организаций. Наибольший удельный вес

первых наблюдается в организации и деятельности акционерных

обществ, кооперативов, саморегулируемых организаций, неком-

мерческих организаций, далее — по убывающей — в автономных

учреждениях, унитарных предприятиях. Своеобразные комбина-

ции признаков находим в механизмах государственно-частного

партнерства, управления целевыми программами.

Tihomirov.indb 70Tihomirov.indb 70 22.12.2009 21:59:4922.12.2009 21:59:49