Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика

Подождите немного. Документ загружается.

В.С. Нерсесянц не отрицал связь этих явлений, но государством

как таковым признавал лишь ту публичную власть, которая явля-

ется институциональной формой свободы людей в их обществен-

ных отношениях. Ему возражал В.М. Сырых, видя практическую

опасность противопоставления позитивных и правовых законов.

Споры продолжаются в рамках концепций публичной власти и

правового государства

Ф. Хайек в своих исследованиях по проблемам экономики,

права и свободы рассматривает концепцию стихийного порядка

и эволюции общественных институтов как продукт человече-

ской деятельности. Есть опасность придания большего значения

предсказуемым, а не возможным последствиям действий. Совре-

менное развитие права направлялось, по его мнению, ложной

теорией «экономической необходимости» и абстрактных идей

власти. Закон не должен создавать возможность стихийного

порядка и быть инструментом упорядочения и организации, на-

правлять индивида на выполнение конкретных задач. От правил

справедливого поведения наблюдается переход в целевые пра-

вила организации и происходит трансформация частного права

в публичное с помощью социального законодательства

. Такова

доктрина либерализма.

Весьма примечательно, что 12 октября 2009 г. в Стокгольме

Королевская шведская академия наук объявила лауреатов Нобе-

левской премии по экономике. Ими стали американские ученые

Элинор Остром и Оливер Уильямсон. Оба лауреата награждены

за исследования в области управления на уровне отдельных

структур.

Остром изучала, как может работать коллективная собствен-

ность, Уильямсон корпоративное управление. Их труды, гово-

рится в сообщении Королевской академии наук, создали основу

для динамичных исследований управления экономикой.

В своих работах Элинор Остром показала, как можно эффек-

тивно управлять общественной собственностью. Она выступила

против обычной точки зрения, что такая собственность плохо

управляема и поэтому должна либо управляться централизованно,

либо быть приватизирована. Остром доказала, что ассоциации

зачастую управляют общественными ресурсами не менее эф-

Труды Института государства и права Российской академии наук. 2009. № 3;

Актуальные проблемы государства и права. М., 2009.

См.: Хайек Ф.А. Право, законодательство и свобода. Современное пони-

мание либеральных принципов справедливости и политики / Пер. с англ. М.:

ИРИСЭН, 2006.

Tihomirov.indb 81Tihomirov.indb 81 22.12.2009 21:59:4922.12.2009 21:59:49

Глава 3. ПРАВОВЫЕ РОЛИ УЧАСТНИКОВ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

фективно, чем государство или частные компании. И зачастую

преимущество надо отдавать именно им.

Работы Оливера Уильямсона из Калифорнийского университе-

та в Беркли выделили за исследования в области корпоративного

управления. Он разработал теорию, согласно которой отдельные

компании рассматриваются как институты управления — каждая с

индивидуальным подходом к решению конфликтов интересов.

Уильямсон, замечает Ясин, считается классиком неоинсти-

туциональной теории. Главная идея такого подхода заключается

в том, что развитие экономики принципиально зависит от со-

стояния институтов в государстве

. И это подтверждает нашу

позицию о новой роли организационно-управленческого фактора

в развитии всех уровней правового регулирования.

Это вынуждает нас подробнее рассмотреть вопрос о природе

и устройстве государства как сложной социальной системы, поз-

волит лучше понять грани его соотношения с правом.

О природе государства написано множество работ и в них есть

общие и специфические подходы. Попытаемся дать собственное

определение государства — это публичная система управления

делами общества для обеспечения его интересов на основе права

Такое определение конкретизируется в конституциях государств

с помощью характеристик их конституционных признаков.

Применительно к России речь идет о демократическом феде-

ративном правовом социальном государстве с республиканской

формой правления (ст. 1, 7). К сожалению, до сих пор в трак-

товке государства преобладает элементный подход, что приводит

к преувеличенной оценке роли одного элемента — публичной

власти и недооценке других элементов и, естественно, к утрате

их системных связей и взаимных влияний.

Между тем государство как сложнейшая публичная система

состоит из нескольких элементов. Это граждане (народ, нация,

население), это публичная (государственная) власть, это террито-

рия и ее границы, это государственные ресурсы (налоги, бюджет,

собственность), это установление правового порядка, это офици-

альное представительство в мировом сообществе. Каждый элемент

представляет собой своего рода подсистему со своими составными

частями. Связи между элементами — устойчивые и подвижные,

и их забвение чревато государственными ошибками. Эти ошибки

обнаруживаются в ходе развития государства, когда накапливаются

Российская газета. 2009. 13 окт.

См.: Тихомиров Ю.А. Современное публичное право. М.: ЭКСМО, 2008.

Tihomirov.indb 82Tihomirov.indb 82 22.12.2009 21:59:4922.12.2009 21:59:49

изменения и меняются построение и компетенция государствен-

ных институтов, политические курсы и режимы. Совершаются

государственные перевороты. Проводятся реформы...

Вполне естественным кажется вопрос — какова в каждом слу-

чае мера изменений в государстве, которое «представляет» страну.

А страна — это граждане, территория, ресурсы, культура, наука,

традиции... Эти элементы государства — устойчивы и меняются

медленно. Значительно большие перемены происходят с такими

элементами, как публичная власть и правовой порядок ввиду их

очевидной политизированности. И тем не менее надо учиты-

вать такой феномен, как континуитет, сохранение устойчивой

преемственности государственно-страноведческого характера.

Динамику государства следует отражать с помощью шкалы госу-

дарственных состояний, которые формируются как объективно,

так и в результате действий государства по достижению его целей.

Речь идет об устойчивых, стагнирующих, конфликтных процес-

сах, прогрессирующих, переходных состояниях. Их измерению

могла бы послужить система индикаторов.

Государственные реформы призваны обеспечивать целена-

правленные перемены в государстве

. С помощью стратегии

реформ — их целей и задач, этапов, системы последовательно

осуществляемых мер, достижения результатов — можно обе-

спечивать модернизацию государства. Реформы последних лет

в России охватили многие стороны жизни. Не все они строго

концептуальны и последовательно реализуемы. Судебная, фе-

деральная и административная реформы могли быть лучше со-

гласованы между собой.

Изменение соотношения государства и гражданского обще-

ства — долговременная цель. Ее достижение требует после-

довательного решения ряда стратегических задач. Общество

заинтересовано в том, чтобы эффективное и демократическое го-

сударство выражало реальные публичные интересы и выполняло

важнейшие общественные дела — установление законодательных

правил, безопасность, оборона, экология, публичные услуги и

социальные гарантии, обеспечение условий устойчивого развития

экономики, образования, науки, культуры и здравоохранение.

Находить подвижную «меру» государственного регулирования в

необозримом океане общественных дел и позволит эффективно

выполнять государственные дела.

Административная реформа в России / Отв. ред. С.Е. Нарышкин, Т.Я. Ха-

бриева. М., 2006.

§ 1. «Многоликость» государства

Tihomirov.indb 83Tihomirov.indb 83 22.12.2009 21:59:4922.12.2009 21:59:49

Глава 3. ПРАВОВЫЕ РОЛИ УЧАСТНИКОВ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

В начале 1990-х годов страна, преодолевая наследство «ого-

сударствления» общественной жизни, находилась под влиянием

курса на резкое уменьшение роли государства и ограничение его

вмешательства в экономику и иные сферы. Наконец, приходит

осознание социально-полезной деятельности государства. Речь

идет о гибком балансе учредительных, легализующих, регулирую-

щих, распорядительных и контрольных функций в разных сферах

жизни общества. Цели и основные дела государства определяются

в конституциях, законах, посланиях Президента, концепциях

развития отдельных сфер общества. Зная их, можно обоснованно

определять компетенцию государственных органов и «наборы»

публичных (социальных) услуг, предоставляемых гражданам и

юридическим лицам. Должно происходить «операциональное»

дробление функций государства.

В ходе административной реформы к началу 2004 г. был

проведен анализ 4 тыс. функций федеральных госорганов из 5

тыс. Более 800 признано избыточными, 350 — дублирующими,

более 500 требуют сокращения масштабов исполнения. При-

знано необходимым, в частности, существенно уменьшить объ-

ем лицензирования, отказаться от части функций технической

инвентаризации, техосмотра автотранспортных средств, реги-

страции, оценки, сертификации. Большие надежды связываются

с развитием саморегулируемых организаций. Но вопрос в том,

готовы ли они к выполнению публичных функций, не будет ли

здесь процветать сугубо корпоративный интерес, не исчезнут ли

нужные для общества функции в случае реорганизации и упразд-

нения саморегулируемых организаций. Ведь они действуют на

основе норм ГК и вольны поступать как угодно.

Многолетний опыт убедительно свидетельствует о малой эф-

фективности изменений только отдельных органов и структур

При таких перестройках утрачивается понимание целостности

государства и его структуры, с одной стороны, теряется ориен-

тация на стратегические цели и задачи государства — с другой.

Настало время измерять своего рода степень институциональной

обеспеченности государства, имея в виду соответствие действую-

щих институтов их конституционным параметрам, полноту

обеспеченности функций государства, наличие или отсутствие

отдельных институтов. Следовало бы учитывать при этом две

главные исходные позиции: концепции развития государства и

его цели, функции и задачи в разных сферах общественной жиз-

ни; системность организационно-функциональных изменений,

Tihomirov.indb 84Tihomirov.indb 84 22.12.2009 21:59:4922.12.2009 21:59:49

имея в виду их связи как элементов структуры государства. Без

этого намечаемые перемены будут иметь частный и локальный

характер, как, впрочем, нередко и бывает.

Продолжение федеральной реформы потребует дальнейшего

совершенствования федеративных отношений и соответствующих

институтов. Полновесное применение и правильное толкование

ст. 71–73 Конституции РФ связано с упорядочением разграни-

чения и сочетания предметов ведения Федерации и ее субъектов

как объектов государственного воздействия. Ведь речь идет о

государственных делах двоякого рода — на федеральном уровне

и уровне субъектов РФ. И здесь реализацию известных законов

об общих принципах организации государственных органов

субъектов РФ и местного самоуправления следует сочетать с

корректировкой тематических законов (бюджетного, налогового

кодексов, об образовании и др.), с последовательным «операцио-

нальным делением» предметов ведения в подзаконных актах, в

положениях об органах исполнительной власти.

По-прежнему актуален вопрос о субъектах РФ. Дело сво-

дится не только к основаниям и процедурам их укрупнения

и сохранения прежних актов, органов, средств. Федеральные

округа пока больше выступают в качестве административно-

координационных центров и перегружены территориальными

органами федеральных структур. Сближение их с ассоциациями

экономического взаимодействия субъектов РФ позволило бы

улучшить экономическую координацию регионов. Глубокая про-

работка критериев административно-территориального деления

и приведение классификации населенных пунктов и территорий

в соответствие с современным уровнем развития — в повестке

дня.

Потребуется активизировать формы взаимодействия центра и

регионов и последних между собой. Институт представительства

субъектов РФ и их органов на федеральном уровне требует со-

вершенствования.

Естественно, должна совершенствоваться, организация пу-

бличной власти. Она может происходить, прежде всего путем

укрепления единства власти и взаимодействия ее ветвей, нового

соотношения между централизацией, децентрализацией и де-

концентрацией. Крупные перемены происходят в системе ис-

полнительной власти в результате административной реформы.

С учетом функций государства сформирована новая система

федеральных министерств, агентств и служб для осуществления

государственного управления, регулирования и контроля в сферах

§ 1. «Многоликость» государства

Tihomirov.indb 85Tihomirov.indb 85 22.12.2009 21:59:4922.12.2009 21:59:49

Глава 3. ПРАВОВЫЕ РОЛИ УЧАСТНИКОВ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

(отраслях). Такая система специализированных органов требует

четкого определения их статусов и взаимоотношений между собой

и с региональными органами и организациями. В будущей по-

вестке дня — перемены в системе управления на всех уровнях.

Следует обратить особое внимание на новые отношения власти

с экономическими структурами. Если в условиях огосударствле-

ния сфер общественной жизни отраслевое управление в основ-

ном совпадало с отраслями экономики, то теперь формируется

своего рода схема корпоративного управления и регулирования.

Объединение предприятий разных форм собственности по прин-

ципу однородности и комплексности циклов производства (типа

холдингов, ассоциаций, ФПГ) выдвигает их на передний план.

Функциональное и организационное взаимодействие с ними

органов власти на основе представительства, договорных и иных

отношений, соучастия в подготовке и обсуждении целевых про-

грамм и проектов актов требует новых структурных и правовых

решений

Предстоит продолжить реализацию мер в рамках судебной

реформы. Имеются в виду концепция специализированных судов

и формирование административных судов (проект ФКЗ одобрен

в первом чтении) и административного судопроизводства (под-

готовлен проект Кодекса административного судопроизводства).

Разграничение юрисдикции судов остается актуальной пробле-

мой. Обеспечение эффективности правосудия предполагает повы-

шение квалификационного уровня судей. Обеспечение реальной

доступности правосудия потребует искоренения коррупции и

других злоупотреблений и судебных ошибок. Пока же по данным

службы «Ромир — мониторинг» 58% опрошенных считают суд

малоэффективным, а 17% вообще в него не верят. По материалам

исследований в ГУ–ВШЭ 12,7% предпринимателей в случаях

хозяйственных споров обращаются в другие органы, в СМИ —

1,7%, прибегают к помощи частных лиц — 4,4%. С исками в суд

обращаются 57,5%.

С теоретической точки зрения актуален вопрос о природе

статусов государственных институтов. Их правовое положение

включает комплекс элементов (цели, образование, состав, ком-

петенция, структура, процедуры), и причем «выпадения» отдель-

ных из них нельзя допускать. Используются конституционные

нормы и законы, статутные законы и положения об органах,

тематические законы и иные акты. Но сочетание их не может

Власть, закон, бизнес. М., 2005.

Tihomirov.indb 86Tihomirov.indb 86 22.12.2009 21:59:5022.12.2009 21:59:50

удовлетворить, ибо допускаются коллизии и правовые пробелы.

Не менее важно провести анализ фактических «смещений» от

нормативно установленного статуса, имеющих как позитивные,

так и негативные причины и проявления. Забвение данного яв-

ления приводит к разрастанию коррупции и «теневого права» и

снижению эффективности государственного управления.

Мало внимания уделяется анализу динамики централизации и

децентрализации. Между тем именно это явление существенным

образом влияет на изменения в экономике, социальной и иных

сферах. Разные цели и векторы федеральной, административной,

муниципальной, социальных реформ сходятся в одном — они

влияют прежде всего на статусы субъектов этих отношений и их

связи между собой. Особенно частым изменением подвергаются

полномочия органов исполнительной власти разных уровней.

Вопрос заключается в том, насколько оправдана мера стабиль-

ности и изменчивости их компетенции и в какой степени им

соответствуют структурные перемены. Пока здесь возникает

немало противоречий.

Курс на централизацию выражается в последние годы в разных

формах. Во-первых, в концентрации законодательной деятельно-

сти на федеральном уровне, в детализации и регламентировании

вопросов в законах по предметам совместного ведения и слабой

процедуре учета интересов субъектов РФ. Во-вторых, в передаче

целого ряда полномочий органов государственной власти субъ-

ектов РФ на федеральный уровень. В-третьих, в концентрации

функций государства в базовых отраслях экономики — нефтяной,

газовой, авиапромышленности и др. В-четвертых, в сохранении

чрезмерного ведомственного регулирования по линии федераль-

ных органов исполнительной власти. В-пятых, в замене прямых

выборов губернаторов и президентов субъектов РФ избранием

их по представлению Президента РФ.

В то же время происходят некоторые процессы децентрализа-

ции. В субъектах Федерации интенсивно развивается социальное

законодательство. Им передается целый ряд полномочий путем

изменения федеральных законов и финансовые ресурсы для

выполнения этих полномочий. Расширяются рамки самостоя-

тельного принятия решений.

Проблема заключается в том, что централистские и децентра-

листские тенденции то быстро проявляются, то гаснут. Правовые

и управленческие «рокировки» происходят непрерывно, чему

свидетельством служат известный Федеральный закон № 122

(август 2004 г.) и Федеральный закон № 199 (31 декабря 2005 г.)

§ 1. «Многоликость» государства

Tihomirov.indb 87Tihomirov.indb 87 22.12.2009 21:59:5022.12.2009 21:59:50

Глава 3. ПРАВОВЫЕ РОЛИ УЧАСТНИКОВ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

с разными целевыми ориентациями. Поэтому нужна долговре-

менная стратегия действий в этой сфере.

Изменение общественного строя в России и эволюция кон-

цепций государственной власти привели к существенным из-

менениям в трактовке ее природы и структуры. Как известно,

в условиях советского государства монизм власти выражался в

воплощении суверенитета народа как его единственного источ-

ника. Своего рода нерасчленность данного явления и понятия

означала такие свойства власти, как союз рабочего класса и кре-

стьянства, как воля народа, суверенность, партийность, единство,

интернационализм. Их обеспечивали материальная, классовая

и политическая основы государственной власти. Тема личности

рассматривалась скорее на фоне власти

, а властеотношения

трактовались преимущественно в односторонне-императивном

смысле.

В современных условиях важнейшим конституционным прин-

ципом является признание человека, его прав и свобод высшей

ценностью и их непосредственное действие, определяющее

смысл, содержание и применение законов и деятельность госу-

дарственных и муниципальных органов. Власть получила новое

измерение — личностное, персонифицированное, ее базовой

ориентацией стала деятельность по обеспечению прав и законных

интересов граждан. Народный источник власти, по-прежнему

признаваемый базисным, сочетается с ее обязательствами перед

каждым человеком, гражданином. Эти обязательства становятся

императивом для всех органов публичной власти. Неслучайно в

новейших научных трудах акцент делается на отношениях между

властью и личностью

Больше того, тема человека, личности, а не только гражданина

перемещается и в сферу международно-правового регулирования.

И теперь она находится в центре внимания и национальных и

международных структур, государственных и общественных. За-

конодательные, исполнительные и судебные органы решение про-

блем человека считают главным фокусом своей деятельности

См.: Лепешкин А.И. Курс советского государственного права. Т. I. М.: Го-

сюриздат, 1961. С. 245–439, 453–457.

Становление гражданского общества в России. Личность, самоуправление,

власть. Воронеж: Изд-во Воронежского госуниверситета, 2002; Бондарь Н.С.

Гражданин и публичная власть. М.: Норма, 2004; Гражданин, закон, публичная

власть. М., 2005.

См., например: Конституционное право в России: дела и решения: Учебное

пособие. М., 2002; Европейский Суд по правам человека и Российская Федерация.

Постановления и решения, вынесенные до 1 марта 2004 г. М.: Норма, 2005.

Tihomirov.indb 88Tihomirov.indb 88 22.12.2009 21:59:5022.12.2009 21:59:50

Для понимания и формирования новых отношений между

гражданином и властью важно определить типологию правовых

статусов граждан. В ее основе лежат публичные и частные ин-

тересы, выражаемые сторонами этих отношений, и социальные

роли, которые они играют. В этом смысле государство может

выступать в качестве: а) универсальной политической организа-

ции — ассоциации, с активным участием граждан в ее развитии

и функционировании; б) правового регулятора общественных

отношений с участием граждан; в) гаранта обеспечения прав и

законных интересов граждан.

Граждане, обладая конституционным статусом, реализуют

его с помощью специальных правовых статусов. Их виды и со-

держание определяются важнейшими отраслевыми законами,

что позволяет вести речь о профессиональном статусе (в рамках

Трудового кодекса), о предпринимательском статусе (в рамках

ГК), об образовательном, медицинском, научном и иных статусах

(в рамках соответствующих законов, о статусе налогоплатель-

щика, потребителе услуг). Каждый предметно-отраслевой статус

предполагает закрепление конкретных прав и обязанностей за

гражданином и соответствующих публичных обязанностей и от-

ветственность государственных и муниципальных органов и их

служащих за обеспечение реализации прав и законных интере-

сов людей. Соответственно должны формироваться поведение и

правомерные действия участников отношений.

Названные статусы далеко не всегда правильно оформлены

в юридическом смысле, когда отсутствуют процедуры оказания

публичных, социальных услуг и т.п. Нормативные дефекты недо-

пустимы. Не менее важно учитывать механизм развития и функ-

ционирования неформального «теневого» права

. На практике

легальные институты часто заменяются корыстными договорен-

ностями, коррупциогенными действиями, или обеспечиваются

последними при сохранении внешнеюридической оболочки.

Социологические исследования убеждают в достоверности таких

ситуаций

. Нарушение законности означает реальный разрыв

«правовой связанности» с чиновниками и иными гражданами.

Необходимо комплексное обеспечение отношений между

гражданами и властями, когда они не сводятся к какой-либо

односторонней их характеристике. Между тем подобное явление

См. подробно: Тихомиров Ю.А. Право официальное и неформальное //

Журнал российского права. 2005. № 5.

Развитие спроса на правовое регулирование корпоративного управления в

частном секторе. М., 2003. С. 323–325.

§ 1. «Многоликость» государства

Tihomirov.indb 89Tihomirov.indb 89 22.12.2009 21:59:5022.12.2009 21:59:50

Глава 3. ПРАВОВЫЕ РОЛИ УЧАСТНИКОВ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

можно было наблюдать в условиях советского государства, когда

акцент на гражданственности людей служил их политической

ориентации, а акцент на деятельности их как трудящихся выра-

жал приоритетные ценности «власти тружеников». В настоящее

время два названных акцента заменены новой доминантой —

«потребитель» или «клиент», что опять сужает трактовку общего

и специальных правовых статусов граждан. Преодоление по-

добных подходов дает возможность предотвращать деформации

отношений между гражданами и властями. Условно их можно

обозначить как «нигилистические», «узкопотребительские»,

«бюрократические», «авторитарные», «коррупционные» и т.п.

благодаря соответствующей роли и позиции одной из сторон,

побуждающих или вынуждающих другую сторону действовать

адекватно. Нарушения законности становятся неизбежными.

Труднее формировать строго-легальные и гуманистические от-

ношения.

При этом проблему реализации прав граждан не нужно сводить

к сугубо индивидуальным формам. Групповые и ассоциативные

каналы, наконец, общественные настроения и потребности в

целом должны быть ориентиром деятельности всех публичных

институтов.

Нельзя рассматривать и анализировать публичную власть

только в качестве абстрактного понятия, не «овеществленного»

в структурах и реальных правовых и неправовых действиях. Это

понятие охватывает власть государства, и осуществляющие ее

государственные органы, муниципальную власть, институты

прямой демократии, политические партии и иные объединения

и структуры, которые выполняют легально возложенные или

переданные им некоторые публичные 10 функции. Такое по-

нимание давно сложилось в научной литературе, посвященной

политической системе и мы его разделяем и ныне.

Естественно, задачи и функции институтов публичной власти

неодинаковы в разных сферах и применительно к населению в

целом, его слоям и гражданам. Различаются и непрерывно меня-

ются оценки и отношение граждан к их деятельности, и рейтинги

свидетельствуют то о росте авторитета института президента, то

парламента, то армии, то церкви, СМИ и других социальных ин-

ститутов. Индикаторы общественного мнения весьма полезны.

Реализация статусов властных структур и граждан связана,

естественно, с возникновением между ними правоотношений.

Для первых властеотношения могут быть разделены на несколь-

ко групп по критерию субъекта-адресата. Вполне очевидно,

Tihomirov.indb 90Tihomirov.indb 90 22.12.2009 21:59:5022.12.2009 21:59:50