Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика

Подождите немного. Документ загружается.

111

Массовость общественного доверия политическим партиям и блокам

(в % от количества опрошенных)

Политические партии и блоки 2001 г. 2005 г. 2006 г.

«Единая Россия» 35,3 24,0 32,1

КПРФ 21,9 9,7 8,1

«Родина» – 8,2 –

КПРФ и другие партии левой оппозиции – 16,1

«Справедливая Россия» (Партия жизни, объеди-

нившаяся с Партией пенсионеров и партией

«Родина») – – 7,4

ЛДПР 8,1 6,5 6,5

Партии правой оппозиции власти (Союз правых

сил, «Яблоко» и др.) 5,7 3,9

Другие – 0.8 0,7

Ни одна из партий не заслуживает доверия 30,1 30,3 26,2

Затруднились ответить 19,5 18,5 20,0

Сумма ответов не равна 100%, так как по методике опроса

можно было выбрать несколько вариантов.

Отношение респондентов к личному участию в деятельности

политических партий (в % от количества опрошенных)

Варианты ответа 2003 г. 2006 г.

Являюсь членом партии 1,8 3,8

Не вхожу в партию, но участвую в некоторых меро-

приятиях 4,6 6,5

Участвую в предвыборной борьбе на стороне одной из

партий 2,3 4,9

Совсем не участвую в деятельности партий 72,1 71,4

Не хочу об этом говорить 19,2 13,4

§ 4. Правообразующая воля

Для правопонимания в XIX–ХХ вв. во многом было характер-

ной трактовка права как инструмента управления государственны-

ми делами, как способа воздействия на общественные отношения,

на сознание и поведение масс, обеспеченного государственным

принуждением. Отсюда вполне очевидное повеление–команда и

§ 4. Правообразующая воля

Tihomirov.indb 111Tihomirov.indb 111 22.12.2009 21:59:5122.12.2009 21:59:51

112

Глава 3. ПРАВОВЫЕ РОЛИ УЧАСТНИКОВ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

послушание–исполнение, порождающие соответствующие взгля-

ды, представления, эмоции и действия людей. Напомним, что в

отечественной юридической литературе в конце XIX — начале

ХХ в. весьма распространено было положение о государственном

воздействии, основанном на осознании своей зависимости от

власти (Чичерин, Коркунов и др.).

В психологической теории Л. Петражицкого, не утратившей

своей актуальности и в наше время, различались двоякого рода

переживания людей как реакция на действие прав. Переживание в

связи с позитивным правом отражает его внешнее воздействие на

индивид, а в связи с интуитивным правом переживание является

следствием внутреннего убеждения индивида, и потому оно было

подвижно и приспособляемо к конкретным ситуациям.

Вполне объяснимо поэтому особое внимание Л. Петражицкого

к теории общей воли. Наличие массового правового шаблона —

веления одних в адрес других, чаще всего связано с такой фикци-

ей, как признание воли известных лиц в государстве как бы волей

всей совокупности граждан. Хотя прямое участие всех людей в

ее формировании и выражении практически невозможно обе-

спечить. Не меняют дела такие понятия коллективной единицы,

как «воля общения» или «воля общественного союза». Главное в

том, признают ли все члены общества такой императив. Не лучше

ли утверждения Совиньи и Пухты о проявлении национального

народного духа, который должен «уловить» законодатель

Марксистско-ленинские характеристики природы права бур-

жуазного и права социалистического с его «мерилами» равного и

неравного в отношении людей усилены акцентом на связь права

с властью. И тут применяется категория воли как социально-

психологической пружины властных велений. Господствующие

индивиды придают своей воле всеобщее выражение в виде госу-

дарственной воли, в виде закона

«А что такое Закон? Выражение воли классов, которые одер-

жали победу и держат в своих руках государственную власть»

И далее «…Воля, если она государственная, должна быть выра-

жена как закон, установленный властью…»

. И вполне понятны

поэтому классические объяснения природы правотворчества в

научной литературе 1940–1980-х годов как способа выражения

См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства. СПб., 2000. С. 3–16,

232–246.

См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 322–323.

Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 16. С. 306.

Там же. Т. 32. С. 340.

Tihomirov.indb 112Tihomirov.indb 112 22.12.2009 21:59:5122.12.2009 21:59:51

113

интересов и воли трудящихся масс (всего народа). Интересы

рабочего класса, а позднее всего народа объективируются в

государственной воле

. Отсюда очевидная поддержка правовых

решений в обществе, подчас единодушная и формальная.

В последние 20 лет в понимании импульсов права сделан ак-

цент на его «арбитражной» миссии, когда право отражает согла-

сие, договоренность, гармонию интересов и подчинение общим

принципам права, которые облагораживают «земное» право. Но

реальная практика по-прежнему убеждает в жизнеспособности

волевого фактора права, правообразующей воли. Сильная воля

порождает правовые акты и дает применение иным формам права

в соответствии с интересами лиц, групп, слоев, наций и породе.

Ею преодолевается сопротивление в обществе правовым новеллам

и достигается послушание, пусть и мнимое. Слабая воля может

порождать правовые решения, но они остаются декларативными

и плохо реализуются. «Встречное» волевое движение недовольных

людей и оппозиции уменьшает потенциал правовых официаль-

ных решений.

В чем же дело? Попробуем разобраться и начнем с вопроса о

содержании правообразующей воли. Воля служит переводу ис-

точников права (экономических, социальных, духовных и др.) в

реальные правовые регуляторы. Воля формирует тот нормативный

концентрат, который ложится в основу прежде всего законов и

иных правовых актов. Именно в ней выражены интересы структур

и социальных слоев, управомоченных принимать правовые акты и

«одушевлять» другие формы права. Это стремление урегулировать

отношения и решить проблемы, это готовность и способность к

преодолению пассивности и противодействия со стороны других

структур и слоев, это готовность реализовать усилия и подчинить

деятельность достижению результатов (предвидимых в праве).

Отсюда понятны сложность и противоречие процесса форми-

рования и выражения правообразующей воли. Имеются в виду

процедуры, этапы, публичные объявления о намерениях право-

вого регулирования, использования собственных аргументов и

желаний слышать оппонентов, сторонников и экспертов. Тогда

возможны известные действия по созданию общеобязательных

правил поведения.

Многогранность правового регулирования не измеряется,

однако, волей, выражаемой в государственных и иных властных

Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалисти-

ческое право / Отв. ред. Е.А. Лукашева. М.: Юридическая литература, 1973.

С. 9–26.

§ 4. Правообразующая воля

Tihomirov.indb 113Tihomirov.indb 113 22.12.2009 21:59:5122.12.2009 21:59:51

114

Глава 3. ПРАВОВЫЕ РОЛИ УЧАСТНИКОВ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

актов. Признание разных форм права позволяет обнаружить в их

основе другие волеизъявления, а именно волю, формирующую

саморегулирование. Акты местного самоуправления, акты обще-

ственных объединений, акты саморегулируемых организаций

являются результатом либо добровольного «уставного саморе-

гулирования», либо норм, создаваемых профессиональными и

корпоративными объединениями в прядке мандата и согласия

их членов на добровольное соблюдение. Во Франции широко

развита практика передачи регламентных полномочий субъек-

там частного права на условиях и в порядке, предусмотренном

законом (например, Кодексом социального страхования). И в

международно-правовых отношениях все чаще применяются

добровольно принимаемые и исполняемые кодексы хорошего

управления, поведения государственных служащих, корпора-

тивные кодексы. Тут действует своего рода презумпция согласия

исполнителей, круг которых сближается с кругом принимающих

решения.

§ 5. Юридическое мышление.

Правовая компетентность

Как можно заметить, человеческий фактор в правовом регу-

лировании играет очень важную роль. Своего рода интеллекту-

альное и эмоциональное «одушевление» процесса формирования

правового воздействия исходит из социальных интересов и воли

к их осуществлению. И тут следующий шаг — сложнейший про-

цесс юридического мышления, включающий ценности, образы

и представление о праве, правосознание и правовая культура,

правовая компетентность. Недооценка этой стороны правового

регулирования приводит к явному преувеличению формальных

процедур и ослаблению активной и творческой роли человека.

Возникают ложные и упрощенные представления в этой сфере,

порождающие подчас неудачные и непродуманные действия.

«Правотворящая» мысль исчезает…

Неслучайно И.А. Ильин ключевой проблемой государства и

права считал именно правосознание организованного единения

духовно солидарных людей, понимающих мыслью свою духов-

ную солидарность, приемлющих ее патриотической любовью

и поддерживающих ее самоутверждение волей, — такой смысл

государства государственный образ мыслей, государственное

настроение чувств, государственное воленаправление отражают

Tihomirov.indb 114Tihomirov.indb 114 22.12.2009 21:59:5122.12.2009 21:59:51

115

позитивное право. Отсюда и аксиомы правосознания — закон

духовного достоинства, закон автономии и закон взаимного

признания

В отечественной научной литературе правосознанию всегда

уделялось большое внимание, но скорее всего в статичной ха-

рактеристике этого явления. Различение по субъектам — инди-

видуальное, групповое, общественное, дополняется различиями

объединенного и теоретического правосознания. А правовая

культура охватывает все наследие человечества в сфере права.

Антиподы — крайний правовой романтизм и юридический ни-

гилизм

Правосознание состоит из правовой идеологии и правовой

психологии, причем правовая идеология отражает прежде всего

познавательную сторону правосознания, а правовая психоло-

гия — эмоциональную. Первый элемент познавательной стороны

правосознания — процесс познания правовой действительности

включает в себя процессы понимания, накопления, описания,

толкования знаний о правовой действительности. Правопо-

нимание как процесс — целенаправленная интеллектуальная

мыслительная деятельность человека, представляющая собой

идентификацию, осмысление, оценку права как самостоятель-

ного социального феномена и его проявлений, а также его

содержания. Второй элемент познавательной стороны правосо-

знания — результат познания правовой действительности. Здесь

правопонимание — результат целенаправленной интеллектуаль-

ной мыслительной деятельности человека или группы людей,

представляющий собой идеи, взгляды, теории и тому подобное

о праве как самостоятельном социальном феномене и его про-

явлениях, а также уяснение содержания права.

В узком смысле правопонимание есть понимание содержа-

ния правовых норм, т.е. в рамках правопонимания происходит

осмысление и уяснение их содержания. В широком смысле право-

понимание — понимание права как социального явления в его

наиболее общем виде или отдельных его проявлений. Построение

структуры и содержания правового воздействия обусловливается

соответствующим типом правопонимания. Структура и содер-

жание правового воздействия, разработанная и устоявшаяся в

См.: Ильин И.А. Теория права и государства. М.: Зерцало, 2003. С. 256–

373.

См.: Власенко Н.А. Теория государства и права. М.: Юриспруденция, 2009.

С. 724–728.

§ 5. Юридическое мышление. Правовая компетентность

Tihomirov.indb 115Tihomirov.indb 115 22.12.2009 21:59:5122.12.2009 21:59:51

116

Глава 3. ПРАВОВЫЕ РОЛИ УЧАСТНИКОВ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

российской юридической науке и практике, основана на пози-

тивистском (нормативном) типе правопонимания.

В других работах исследуется связь правосознания и юриди-

ческой деятельности, причем акцент сделан на анализе уровней

правосознания. Уровень правосознания — это структурное

образование в правосознании, которое выражает степень раз-

витости, значимости рационально-идеологических, социально-

психологических и поведенческих компонентов правосознания

отдельных категорий субъектов. Специфическими свойствами

уровней правосознания являются тесная связь с носителем

(субъектом юридической деятельности), уникальность, изоли-

рованность, функциональность, прикладной (обеспечивающий)

характер.

Юридическая деятельность рассматривается как деятельность

всех субъектов, реализующих права и обязанности с помощью

специальных правовых средств; выделяются три основных ее вида:

правотворческая деятельность, деятельность по непосредствен-

ной реализации права, правоприменительная деятельность. По

степени интенсивности включения правовых средств в структуру

деятельности и ее юридическому содержанию непосредственная

реализация права воплощается в жизнь в процессе таких видов

деятельности, как фактическое правомерное поведение, право-

вая активность, правореализующая деятельность. За правовой

активностью и правореализующей деятельностью признается

статус самостоятельных правовых понятий, занимающих само-

стоятельное место в категориальном аппарате юриспруденции. В

структуру правоприменительной деятельности непосредственно

входит профессиональное правосознание правоприменителей.

Правовые знания, правовая интуиция, правовые установки — это

его специфические элементы, которые обладают собственной

значимостью на различных участках правоприменения.

Понятно, что в масштабе общества первостепенное значение

приобретает эффективная система юридического образования

и повышение правовой культуры граждан. Преодоление фор-

мализма и охват разных слоев граждан возрожденной системой

правового всеобуча позволит резко изменить отношение граждан

к праву. Консультации, юридическую комиссию, образовательные

программы по радио и телевидению нужно сочетать с действен-

ными мерами по доступу граждан к праву. И в этом смысле важен

Федеральный закон «Об обеспечении доступа к информации о

деятельности государственных органов и органов местного са-

моуправления». Обнародование (опубликование правовых актов,

Tihomirov.indb 116Tihomirov.indb 116 22.12.2009 21:59:5222.12.2009 21:59:52

117

размещение и предоставление информации, другие публичные

средства), должны способствовать формированию высокого

уровня правосознания. Нарушения этих правил должны влечь

ответственность должностных лиц и служащих.

Полезен зарубежный опыт в этой сфере. Интересен обзор

о роли информационных и коммуникационных технологий в

развитии диалога между органами власти и гражданами — опыт

европейских стран, который подготовил Й. Мёллер, эксперт про-

екта «Институциональный, правовой и экономический федерализм

в Российской Федерации» в рамках программы сотрудничества ЕС

и России (Тасис)

«Органы государственной власти и местного самоуправления

должны расширять возможности для обращения граждан с жало-

бами и предложениями. ...Тем не менее возможности для такой

обратной связи не должны ограничиваться так называемыми

“жалобными книгами” и ящиками для сбора жалоб, установлен-

ными в муниципальных учреждениях, библиотеках, почтах и т.п.

Необходимо создавать условия для приема обращений граждан

по телефону, разрабатывать актуальные для современной России

инструменты интерактивного взаимодействия».

Граждане в целом обладают довольно низкой осведомлен-

ностью о механизме предоставления публичных услуг. Именно

поэтому общественность заинтересована в диалоге с представите-

лями власти по вопросам реформирования системы обеспечения

благосостояния населения.

В 1990-х гг. в мире начинается новый виток технологического

развития, открывающий революционные возможности для рас-

ширения диалога между гражданами и органами власти. Быстрый

рост использования Интернета в обществе, в особенности в

коммерческих целях, и возрастающее значение информацион-

ных технологий в целом привели к тому, что информационные

и коммуникационные технологии стали двигателем экономиче-

ского и производственного прогресса, особенно в Соединенных

Штатах.

К 2001 г. уже более 50% граждан США использовали Интернет,

но лидером по этому показателю стали скандинавские страны

(55%). По сравнению с ранее используемыми технологиями

применение Интернета создает качественно новые предпосылки

для преобразований в области взаимоотношений гражданина и

власти. Технологии, применяемые в прошлом, были в основ-

Ежеквартальный бюллетень. 2006. № 5. Июль.

§ 5. Юридическое мышление. Правовая компетентность

Tihomirov.indb 117Tihomirov.indb 117 22.12.2009 21:59:5222.12.2009 21:59:52

118

Глава 3. ПРАВОВЫЕ РОЛИ УЧАСТНИКОВ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

ном ориентированы на сугубо внутреннее использование и не

предусматривали возможностей для обратной связи. Интернет-

технологии открыли пользователям компьютеров широкий доступ

к информационным ресурсам органов власти. Число граждан,

взаимодействующих с различными государственными и муници-

пальными учреждениями через Интернет, постоянно растет.

В Великобритании программа по реализации положений при-

нятой в 1999 г. «Белой книги по модернизации правительства»

(Modernizing Government White Paper) предусматривает, что к

2005 г. 50% всех операций по взаимодействию с правительством

можно будет выполнять в онлайн-режиме с помощью электрон-

ных средств, а к 2008 г. этот показатель планируется увеличить

до 100%.

Британский Интернет-портал Citizen Space призывает граждан

«способствовать формированию политики правительства путем

участия в консультациях и ознакомиться с принципами государ-

ственного управления Великобритании». Портал предоставляет

целый комплекс возможностей для участия граждан в процессах

демократического управления, а также предлагает гражданам ши-

рокий спектр интерактивных сервисов: дискуссионные форумы,

консультации, программные документы и тексты правительствен-

ных решений, возможности для участия в петициях, адресная

база, а также четко структурированная информация о том, каким

образом гражданин может внести свой вклад в формирование

политики государства. Особого внимания заслуживает возмож-

ность подписаться на рассылку уведомлений об обновлениях и

предстоящих консультациях по заданным ключевым словам. Этот

сервис является гарантией того, что пользователь не пропустит

интересующую его информацию и не потеряет возможность по-

влиять на ход важных для него событий.

В 2001 г. в г. Тампере

(Финляндия) началась специальная

программа по созданию информационного общества. Работа

программы ведется по трем направлениям: 1) укрепление научно-

технической базы и поддержка образования; 2) развитие новых

компаний и отраслей бизнеса и их вовлечение в информацион-

ную среду; 3) разработка интерактивных услуг органов местного

самоуправления и обеспечение их доступности для всех слоев

населения. Программа включает шесть действующих незави-

симо друг от друга проектов, из них в контексте «электронного

правительства» выделяется «Информационный город». «Информа-

Численность населения Тампере — около 200 000 человек.

Tihomirov.indb 118Tihomirov.indb 118 22.12.2009 21:59:5222.12.2009 21:59:52

119

ционный город» специализируется на разработке интерактивных

услуг, обеспечении их доступности и организации обучающих

курсов для пользователей компьютеров. В перспективе в рамках

программы «Электронный Тампере» и ее раздела «Инфосити»

предполагаются разработка многоцелевых смарт-карт, создание

службы медицинского обслуживания, развитие электронной

демократии, расширение дистанционного образования и мо-

бильных услуг.

Ежемесячно регистрируется более двух миллионов обращений

к страницам портала г. Тампере. Несмотря на то что основную

часть сайта пока составляют информационные материалы, коли-

чество интерактивных услуг и возможностей для обратной связи

с органами местного самоуправления постоянно растет. Наиболее

популярными разделами являются календарь местных событий

и расписание автобусных маршрутов.

Интернет-портал предоставляет жителям округа Северный

Ютланд

возможность участвовать в принятии политических

решений на региональном уровне. На сайте действует дискусси-

онный форум: темы для обсуждения могут предлагать как поли-

тики, так и рядовые граждане. Целью данного портала является

создание более прозрачного и объективного механизма принятия

решений и более широкое вовлечение в политический процесс

жителей округа с помощью новейших технологических достиже-

ний. Помимо дискуссионного форума, вниманию пользователей

портала предлагаются ссылки на другие электронные ресурсы и

средства массовой информации, что способствует повышению

уровня информированности общества и более широкому участию

граждан в государственном и местном управлении. Интерактив-

ные возможности портала включают: дискуссионный форум, чат,

поиск обновлений и телевизионных новостей по интересующей

тематике, поиск по порталу, ссылки на другие общественные и

политические информационные ресурсы, подписку на рассыл-

ки (например, можно подписаться на рассылку планов работы

окружного совета), конкурсы.

Естественно, особое значение имеет правовая квалификация

всех категорий публичных служащих. Автор разработал пред-

ложения по использованию правовых компетенций при оценке

кандидатов в резерв управленческих кадров.

Правовая компетенция — система правовых знаний и навыков,

которыми должен обладать кандидат для его включения в соответ-

В округе Северный Ютланд проживает около 0,5 млн человек.

§ 5. Юридическое мышление. Правовая компетентность

Tihomirov.indb 119Tihomirov.indb 119 22.12.2009 21:59:5222.12.2009 21:59:52

120

Глава 3. ПРАВОВЫЕ РОЛИ УЧАСТНИКОВ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

ствующий резерв управленческих кадров. Установление правовой

компетенции необходимо для того, чтобы кандидат, находящийся

в резерве управленческих кадров, был профессионально пригоден

для принятия решений на законной основе, предвидения появ-

ления новых проблем в правовой сфере, в том числе кризисных

ситуаций, своевременного реагирования на подобные ситуации

и предотвращения их возникновения и развития.

Содержание правовой компетенции выражается прежде всего

в следующих элементах:

а) статус субъекта (физического и юридического лица);

б) основания и порядок принятия решений;

в) система правовых актов (в отрасли и т.д.);

г) процедуры осуществления государственных функций и

оказания публичных услуг;

д) формы взаимодействия с партнерами;

е) основания и виды ответственности.

Ниже приводится перечень правовых знаний и навыков,

которые могут быть использованы при оценке кандидата в со-

ответствующий резерв управленческих кадров.

Виды правовых знаний и навыков включают:

а) Президентский резерв управленческих кадров

• Знание Конституции РФ.

• Знание системы и структуры государственных органов.

• Знание системы правовых актов, включая виды, иерархию

(приоритет конституционных норм, норм федеральных

конституционных законов перед федеральными законами,

приоритет международных норм перед национальными нор-

мами, норм федеральных законов перед региональными, норм

законов перед положениями подзаконных актов и т.д.).

• Знание порядка согласования, подписания и обнародования

федеральных законов Президентом РФ.

• Знание основ административного, гражданского, бюджетного,

налогового, законодательства, а также основ международного

права.

• Знание нормативных правовых актов, регулирующих отно-

шения, связанные с государственной гражданской службой

Российской Федерации.

• Знание статуса Президента РФ, его конституционных полно-

мочий. Использование механизма взаимодействия Президента

РФ с государственными органами.

Tihomirov.indb 120Tihomirov.indb 120 22.12.2009 21:59:5222.12.2009 21:59:52