Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика

Подождите немного. Документ загружается.

Наиболее ярко саморегулирование проявляется в широкой

сфере управления делами экономической организации. Из-

вестно, что управление в акционерном обществе организовано

следующим образом

. Согласно ст. 103 ГК РФ и соответствую-

щим нормам ФЗ «Об акционерных обществах» высшим органом

управления является общее собрание акционеров, к исключи-

тельной компетенции которого отнесены изменения устава,

избрание членов совета директоров (наблюдательного совета),

образование исполнительных органов, утверждение годовых

отчетов, бухгалтерских балансов и т.п. Регламенты проведения

собраний и деятельность органов общества предусматривают по-

рядок принятия решений, которые являются окончательными и

не требуют какого-либо утверждения.

Столь же широка компетенция саморегулируемой организа-

ции, которая разрабатывает и утверждает стандарты и правила

предпринимательской или профессиональной деятельности как

требования к осуществлению предпринимательской или профес-

сиональной деятельности, обязательные для выполнения всеми

членами саморегулируемой организации. Стандарты и правила

саморегулируемой организации должны предусматривать меры

дисциплинарного воздействия в отношении членов саморегу-

лируемой организации за нарушение требований стандартов и

правил саморегулируемой организации, а также информацион-

ную открытость. Стандарты и правила должны соответствовать

федеральным законам и принятым в соответствии с ними иным

нормативным правовым актам. Саморегулируемая организация от

своего имени и в интересах своих членов вправе обратиться в суд

с заявлением о признании недействующим не соответствующего

федеральному закону нормативного правового акта, обязанность

соблюдения которого возлагается на членов саморегулируемой

организации.

Таковы нормы Федерального закона «О саморегулируемых

организациях», дополнением которых служат положения новой

главы 6

Градостроительного кодекса. Статья 55

специально по-

священа документам саморегулируемой организации в области

строительства и проектирования. Правила, стандарты, требо-

вания и выдача свидетельств, правила контроля, документы о

мерах дисциплинарного воздействия свидетельствуют о широкой

нормотворческой и нормоприменительной деятельности СРО в

рамках своего структурного сообщества.

См.: Могилевский С.Д., Самойлов И.А. Корпорации в России. М.: Дело,

2007. С. 155–297.

§ 3. Перераспределение правотворческих мандатов

Tihomirov.indb 71Tihomirov.indb 71 22.12.2009 21:59:4922.12.2009 21:59:49

Глава 2.

ГРАНИЦЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ: УСТОЙЧИВОСТЬ И ИЗМЕНЧИВОСТЬ

Примечательно, что начала экономического саморегулирова-

ния «заложены» и в других структурах. Таковы нормы Федераль-

ного закона «О государственных и муниципальных унитарных

предприятиях», посвященные принятию ими программ дея-

тельности, заключению большого количества договоров

и т.п.

Согласно Федеральному закону «Об автономных учреждениях»

для такой новой организационно-правовой формы деятельно-

сти характерны не только традиционные акты типа приказов

(ст. 13), но и решения учредителя (ст. 9), рекомендации и пред-

ложения, заключения, решения наблюдательного совета (ст. 11).

Эти акты отражают большую самостоятельность автономного

учреждения в использовании имущества, совершение крупных

сделок (ст. 3, 14).

Не менее показательны «самоуправленческие» нормы Феде-

рального закона «О некоммерческих организациях». Так, фондом

признается не имеющая членства некоммерческая организация,

учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами на

основе добровольных имущественных взносов и преследующая

социальные, благотворительные, культурные, образовательные

или иные общественно полезные цели. Имущество, переданное

фонду его учредителями (учредителем), является собственностью

фонда.

Попечительский совет фонда осуществляет надзор за деятель-

ностью фонда, принятием другими органами фонда решений и

обеспечением их исполнения, использованием средств фонда,

соблюдением фондом законодательства. Попечительский совет

фонда осуществляет свою деятельность на общественных на-

чалах.

Государственной корпорацией признается не имеющая член-

ства некоммерческая организация, учрежденная Российской

Федерацией на основе имущественного взноса и созданная для

осуществления социальных, управленческих или иных обще-

ственно полезных функций. Государственная корпорация созда-

ется на основании федерального закона. Имущество, переданное

государственной корпорации Российской Федерацией, является

собственностью государственной корпорации.

В законе, предусматривающем создание государственной

корпорации, определяются цели ее деятельности, порядок управ-

ления ее деятельностью (в том числе органы управления госу-

Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е.А. Павлодский,

Т.Л. Левшина. М.: Статут, 2008.

Tihomirov.indb 72Tihomirov.indb 72 22.12.2009 21:59:4922.12.2009 21:59:49

дарственной корпорации и порядок их формирования, порядок

назначения должностных лиц государственной корпорации и

их освобождения) и порядок использования имущества государ-

ственной корпорации в случае ее ликвидации.

В последнее время получает широкое распространение такая

форма взаимодействия государства и предпринимательского

сообщества, как государственно-частное партнерство. В инте-

ресующем нас плане отметим лишь управленческие аспекты.

Паритетный или уполномоченный орган для управления партнер-

ством «дополняется» вспомогательными структурами. Так, в со-

ответствии с постановлением Правительства Москвы от 24 июня

2008 г. «О плане действий по развитию частно-государственного

партнерства в городе Москве на 2008–2011 годы» создан Экс-

перт но-консультационный совет по развитию механизмов частно-

государственного партнерства в городе Москве. Его рекомендации

обогащают партнерские решения.

Естественно, для механизма экономического саморегулирова-

ния первостепенное значение имеет финансово-экономическая

самостоятельность субъектов. Согласно уставам имущество и фи-

нансовые средства бизнес-структур являются их собственностью

и ими распоряжаются самостоятельно в собственных интересах.

Уставный капитал, размер долей, самостоятельный баланс или

смета, программы развития, выбор договорных партнеров, при-

обретение от своего имени и осуществление имущественных и

неимущественных прав, финансовые расчеты, ответственность

по своим обязательствам — таковы векторы самостоятельности,

таковы экономические способы самохозяйствования.

Во многом это достигается благодаря использованию таких

финансово-экономических инструментов, как кредиты, наличие

трудовых ресурсов, шкала налогообложения и гибкое налоговое

администрирование, цены, технические регламенты, создание

инновационных продуктов, причем во внутрикорпоративных

делах субъекты весьма самостоятельны, например в установле-

нии схем оплаты труда. И важно правильно сочетать «внешние»

регуляторы с внутренними для обеспечения экономической

корреляции и соответственно правовой корреляции, когда вы-

бор правовых средств предопределяется характером решаемой

экономической задачи.

Понятно, что это не допускает полную автономизацию участ-

ников рыночных отношений. Все они действуют в соответствии с

законодательством и по общим правилам, иначе экономический

организм страны распался бы на отдельные части. Его целостно-

§ 3. Перераспределение правотворческих мандатов

Tihomirov.indb 73Tihomirov.indb 73 22.12.2009 21:59:4922.12.2009 21:59:49

Глава 2.

ГРАНИЦЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ: УСТОЙЧИВОСТЬ И ИЗМЕНЧИВОСТЬ

сти служат правовые способы взаимодействия бизнес-структур с

органами публичной власти

, программы и способы финансовой,

имущественной, информационной, консультативной поддерж-

ки бизнес-структур. Таковы, к примеру, положения ст. 12–25

Федерального закона «О развитии малого и среднего предпри-

нимательства в Российской Федерации».

В названных отношениях нужно строго соблюдать права и

законные интересы предпринимателей и не вводить и не ис-

пользовать для их ограничения административные барьеры. К

сожалению, на практике таковых немало в виде запрашивания

ненужных документов, вымогательств, давлений и т.п. Преодо-

ление административных барьеров служит гарантией экономи-

ческой саморегуляции.

Но в условиях финансово-экономического кризиса не обой-

тись без государственной поддержки бизнеса. И Правительство

РФ в последнее время предприняло ряд мер в этом отношении.

Это снижение налога на прибыль, это льготный порядок уплаты

налогов, это прямое участие государства в капитале компаний

за счет выкупа части их акций или облигаций, это солидарная

ответственность государства и акционеров за повышение капи-

тализации компаний, это кредитование социально значимых

предприятий реального сектора через уполномоченные банки

под гарантии Правительства.

И тем не менее надо признать: локальное нормотворчество

расширяет свои рамки. Возрастает его удельный вес. Отсюда

высокие требования к его качеству, выражающиеся в строгом

определении системы общих и специальных локальных актов,

установлении процедур их подготовки и принятия, способов и

критериев оценки эффективности. И отрадно, что в практике

ряда банков применяется метод определения «уровней компетен-

ции». В акционерных обществах существуют правила принятия

внутренних актов, регламенты рассмотрения и принятия реше-

ний на собраниях акционеров. Особо выделим «корпоративное

саморегулирование» в виде хартий, социальных кодексов, пред-

ставляющих собой пример нормативных самообязательств.

Вообще мастерству локального нормотворчества надо учиться.

Речь идет о постоянном поиске правильного соотношения цен-

трализации и децентрализации, государственного регулирования

и саморегулирования, законов и подзаконных актов «сверху» и

локальных актов. Для этого кроме полезных опытом отдельных

Власть, закон, бизнес. М., 2005.

Tihomirov.indb 74Tihomirov.indb 74 22.12.2009 21:59:4922.12.2009 21:59:49

предприятий и организаций необходимы и более крупные ре-

шения. В законодательных и правительственных актах нужны

более точные юридические характеристики выводов и содержа-

ния локальных актов, нормативных и нормативно-технических

документов, стандартов, правил и т.п. Это позволит преодолеть

недооценку и хаотичность в их создании и использовании, упо-

рядочить весь нормативный и документальный массив, включая

электронные документы. Экономическое саморегулирование

получит прочную нормативно-правовую базу.

§ 4. Поиск меры регламентации

Любопытно, что еще в середине XIX в. в американской газе-

те «Глоуб» был принят девиз «Мир слишком управляем». Ралф

Эмерсон пояснял это тем, что недопустим никакой контроль там,

где человек сам управляет собой. Иначе происходит недовольство

граждан правительством.

Но мир шел своей дорогой. Давно замечена способность

человека реагировать на неожиданные и новые ситуации при-

нятием решения. И это правильно, но вопрос заключается

в том, не поддаемся мы иллюзии: решение как волевой или

письменный акт означает разрешение проблемы по существу.

В реальной жизни ее следствием является неукротимый поток

документации, правовых актов, отражающий растущий объем

регламентации. Уменьшение объема с помощью электронного

документооборота, конечно, дает положительные результаты.

Но, скорее всего, это количественные показатели: уменьшение

числа бумаг, трудозатрат на их подготовку и передачу, сокраще-

ние времени движения документов. Важен же и качественный

критерий, когда мы объективно оцениваем ресурсы права и не

пытаемся их преувеличивать или преуменьшать.

Ученые давно пытаются решить эту задачу. В.В. Лазарев

связывает решение любой проблемы с вопросом об эффектив-

ности права. Эффективность правосознания? Законодательства?

Правареализационных актов?

Во всяком случае вопрос не может стоять так, что в интересах

социально-экономического, культурного и политического раз-

вития следует обязательно наращивать и уплотнять нормативно-

Лазарев В.В. К вопросу о социологических средствах выявления эффектив-

ности права // Ценности и образы права. М., 2007. № 4.

§ 4. Поиск меры регламентации

Tihomirov.indb 75Tihomirov.indb 75 22.12.2009 21:59:4922.12.2009 21:59:49

Глава 2.

ГРАНИЦЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ: УСТОЙЧИВОСТЬ И ИЗМЕНЧИВОСТЬ

правовое регулирование. Скорее наоборот: иногда плодотворнее

исключить мелочную регламентацию деятельности адресатов

права.

Проблема пределов регулирования поведения людей с помо-

щью норм законов и иных нормативных актов — это одновре-

менно и проблема вмешательства государства, всех его органов

в общественную жизнь. Определяющее значение имеет характер

регулируемых отношений. Есть отношения, которые не допу-

скают правового регулирования вообще; допускают такое регу-

лирование, но оно нежелательно; допускают, оно желательно,

но в определенных пределах; и допускают, оно желательно и в

полном объеме.

Возможности государственного управления не беспредельны,

а чрезмерная перегрузка большим числом задач и функций ведет

к снижению уровня их выполнения. Неоправданное повышение

«меры управляемости» в той или иной степени происходит за

счет соответствующего ограничения самостоятельности и само-

деятельности людей и их объединений.

Данная проблема интересует и зарубежных ученых. На состо-

явшемся в 2002 г. в Госуниверситете — Высшая школа экономики

российско-французском семинаре «Качество регламентации»

автор участвовал в обсуждении и поэтому считает возможным

привести положения доклада Ги Сивьеда «Упрощение регламен-

тирующей документации». Было отмечено, что регламентирую-

щая документация становится все более сложной (например,

во Франции количество страниц «Журналь Офисьель» (“Journal

Officiel”) за 15 лет удвоилось. Объем Кодекса законов о труде за

15 лет увеличился на 35%, документация по налогообложению

за 10 лет увеличилась на одну треть). Подобная тенденция объ-

ясняется: просьбами наших сограждан; потребностью в правовой

обеспеченности, требование равенства, необходимость призна-

ния индивидуальных ситуаций и т.д.; сложностью государств:

создание единой Европы, глобализация, децентрализация и т.д.;

растущими проблемами, связанными с социальной, научной,

финансовой областями, охраной окружающей среды и т.д.

Сложность регламентирующей документации имеет ряд до-

полнительных отрицательных аспектов для граждан, ибо связана с

определенными затратами (трата времени, обращения к советни-

кам и адвокатам и т.д.), для органов государственной власти она

затрудняет принятие некоторых решений (проблема выбора пра-

вильного решения из множества существующих правил); является

источником неравенства (благоприятствует тем, кто располагает

Tihomirov.indb 76Tihomirov.indb 76 22.12.2009 21:59:4922.12.2009 21:59:49

возможностями узнать или оптимизировать регламентацию);

служит источником правовой необеспеченности, приводит к де-

фициту доверия по отношению к государству (слишком большое

количество законов уменьшает их эффективность, подвергаются

критике функционеры, которые уже не в состоянии разъяснять

правовую ситуацию пользователям и т.д.).

Необходимо находить решения, которые шли бы по двум на-

правлениям:

1) ввести в основу нормотворческой деятельности принципы

упрощения, которые бы учитывались при создании или пере-

смотре регламентации;

2) бороться с одним из порочных, но менее всего осозна-

ваемых последствий нормативной инфляции, заключающейся в

стоимости регламентирующих текстов.

Надо убедиться, что внедрение не создаст трудностей. В про-

шлом часто пользовались процедурой «цепочек упрощений». Речь

шла о том, чтобы принять максимум срочных мер, не оценивая

возникающие при этом проблемы по их применению. Однако

следует понять, что лекарство не нанесет вреда самому больному

(пример: новый упрощенный механизм сбора НДС, упразднение

марки на техпаспорт и т.д.).

Автор приводит принципы, которые следует соблюдать при

разработке законопроектов, регламентов, циркуляров:

1) принцип пропорциональности определяется как отсутствие

препятствий, являющихся нелогичными, излишними или чрез-

мерными по отношению к поставленной цели;

2) принцип доверия к поведению пользователей. Он побуждает

устанавливать правила, в случае, если их характер таков, что они

будут соблюдаться спонтанно практическим большинством поль-

зователей, и заставляет применять жесткие уголовные санкции

или привлекать к ответственности то небольшое меньшинство,

которое эти правила соблюдать не будет;

3) принцип справедливости и адаптации, способствующий

разработке правил, которые, в случае, если единообразное при-

менение всех их пунктов невозможно, сами предусматривают

допустимость отклонения от некоторых положений на основании

четко прописанных механизмов (см. Предложение).

Пример комитета по спорам, связанным с налогами, таможней

и валютным обменом, либо с налоговыми инструкциями (Закон,

ст. 80 А);

4) принцип взаимосвязанности правил, согласно которому при

принятии нового правила следует изменить любую уже суще-

§ 4. Поиск меры регламентации

Tihomirov.indb 77Tihomirov.indb 77 22.12.2009 21:59:4922.12.2009 21:59:49

Глава 2.

ГРАНИЦЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ: УСТОЙЧИВОСТЬ И ИЗМЕНЧИВОСТЬ

ствующую норму, формулировка и цели которой не соответствуют

вновь принимаемому правилу;

5) принцип минимальной стабильности правила во времени,

связанный с принципом периодического пересмотра норм (на-

пример, каждые 30 лет);

6) принцип отсутствия чрезмерного бремени для пользователей

в отношении доступа, понимания, применения ими какой-либо

нормы (сравнить принцип доступности, признанный Конститу-

ционным Советом).

Последние десятилетия характерны тенденцией дерегули-

рования. Ученые-экономисты отмечают изменение подходов

к государственному регулированию: формализацию процесса

принятия регулирующих решений и дерегулирование. Дерегули-

рование затронуло преимущественно экономические регуляции

в таких секторах, как воздушный и морской транспорт, телеком-

муникации, электроэнергетика и банковский сектор, в то время

как социальные регуляции, напротив, умножались в количестве,

хотя их характеристики (равно как и процедуры принятия) су-

щественно менялись.

Даются два объяснения дерегулирования. Во-первых, в его

основе лежат технологические изменения в отраслях, ранее

характеризовавшихся наличием провалов рынка, которые при-

вели к изменениям в типе рынка (возникновение мобильной

телефонии). Во-вторых, с развитием знаний появились более

эффективные институциональные альтернативы, способные ре-

шать схожие задачи компенсации провалов рынка.

В США базовая работа, положившая начало данному направ-

лению исследования государственного регулирования экономики,

была опубликована Дж. Стиглером в 1971 г. Основная идея —

регуляции разрабатываются, вводятся и применяются прежде

всего для предоставления выгод различным отраслям (секторам)

экономики. Правительство может предоставлять им субсидии или

предотвращать вход в нее конкурентов, устанавливать единый

уровень цен с большей легкостью, чем это сделал бы картель, или

же сдерживать производство продуктов-заменителей, поощряя

производство комплементарной продукции (например, субсиди-

руя строительство и развитие аэропортов, косвенно поддерживая

тем самым авиакомпании).

Возможность получения различных выгод отраслями экономи-

ки создает спрос на регуляции. Вместе с тем особенности полити-

ческого процесса принятия решений дают возможность политикам

откликаться на такой спрос, обеспечивая себе будущую поддержку

Tihomirov.indb 78Tihomirov.indb 78 22.12.2009 21:59:4922.12.2009 21:59:49

со стороны отрасли, получившей желаемое регулирование. Тем

самым отрасли используют заинтересованность политиков в из-

бирательной поддержке в своих собственных интересах. Такая

трактовка процесса государственного регулирования базируется

на понимании политического процесса как функционировании

политического рынка, игроками на котором выступают не только

политики, но и различные группы интересов.

У читателя не должно сложиться впечатления о преимуще-

ственно прикладном характере решений о переменах в методах ре-

гулирования. Нет, речь идет об устойчивых тенденциях процессов,

протекающих как в рамках национальной правовой системы, так

и за ее пределами. Одним из подтверждений служит нарастающий

объем влияния международно-правовых норм, нередко в концен-

трированном виде отражающих лучшие национально-правовые

образцы. Государства во все большей степени втягиваются в круг

деятельности международных структур и допускают своего рода

совмещенное регулирование в одних сферах, и преимущественно

международные нормы и модельные акты — в других.

Еще одна закономерность — устойчивое влияние обычаев,

традиций и многие виды их деятельности. Стремительный рывок

Китая за последние десятилетия в немалой степени объясняется

многовековой приверженностью страны к конфуциональной

идеологии — послушание, признание и обучение. Поэтому ре-

формы покоились на прочной «корневой системе ценностей»,

что не позволяло обрывать преемственность в развитии.

Итак, вывод: выбор меры регламентации должен тщательно

учитывать специфику страны и мировой опыт.

§ 4. Поиск меры регламентации

Tihomirov.indb 79Tihomirov.indb 79 22.12.2009 21:59:4922.12.2009 21:59:49

Глава 3

ПРАВОВЫЕ РОЛИ УЧАСТНИКОВ

§ 1. «Многоликость» государства

конце XIX — начале XX в. дискуссии о соотношении пра-

ва и государства развивались в нескольких направлениях.

Европейская доктрина правового государства сочеталась с анг-

ло-американской доктриной верховенства, господство права.

Г. Кельзен писал: «Никогда не бывает (да и не может быть),

чтобы государство, существующее до права, сначала создавало

право, а потом ему подчинялось. Не государство подчиняется

созданному им праву, но право регулирует поведение людей,

в особенности направленное на создание права, и таким образом

подчиняет себе людей. О самообязывании государства можно

говорить лишь в том смысле, что обязанности и права, приписы-

ваемые государству как лицу, установлены тем же правопорядком,

персонификацию которого представляет собой государство как

лицо». Есть «относительно централизованный правопорядок, в

соответствии с которым отправление правосудия и управление

основывается на законах (т.е. на общих правовых нормах), при-

нимаемых избранным народом парламентом с участием или без

участия главы государства; члены правительства ответственны за

свои акты, суды независимы…»

Примечательно, что Б.А. Кистяковский в статье «Реальность

объективного права» (1916), признавал разное понятие права

(го сударственно-повелительное, социологическое, психологи-

ческое, нормативное), на первое место ставит государственно-

организационное определение

. Советская доктрина в течение

многих лет отдавала приоритет государству в существование

права, но в последние два десятилетия право стали признавать

абсолютной ценностью. По словам В.В. Лапаевой, в своих трудах

Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Сб. переводов / Пер. С.В. Лязова.

Вып. 2. М., 1988. С. 146.

См.: Кистяковский Б.А. Реальность объективного права // Правоведение.

1996. № 4.

Tihomirov.indb 80Tihomirov.indb 80 22.12.2009 21:59:4922.12.2009 21:59:49