Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика

Подождите немного. Документ загружается.

271

ного предмета регулирования. Приоритет УПК РФ может быть

ограничен как установленной Конституцией РФ иерархией фе-

деральных конституционных законов и обычных законов, так

и правилами о том, что в случае коллизии между различными

законами равной юридической силы приоритетными признаются

последующий закон, закон, который специально предназначен

для регулирования соответствующих отношений, а также закон,

устанавливающий дополнительные гарантии прав и законных

интересов отдельных категорий лиц, обусловленные, в том чис-

ле, их особым правовым статусом. Конституционный Суд РФ в

указанном Постановлении также отмечает, что положения ч. 1

и 2 ст. 7 УПК РФ не противоречат Конституции РФ, так как

закрепляют приоритет Кодекса перед другими федеральными

законами лишь постольку, поскольку уголовно-процессуальным

законом является именно Кодекс.

И все же пока не ясны критерии выбора кодекса как одной

из форм законов. Нередко кодекс «возникает» на пустом месте,

при отсутствии накопленного нормативного материала, и ему,

по сути, нечего кодифицировать.

Есть и федеративный аспект. Принятие в ряде субъектов

Российской Федерации кодексов (Библиотечного, Избиратель-

ного, Музейного, Трудового и др.) неоправданно. Допускается

дублирование или нарушение федеральной законодательной

компетенции. Форма кодекса неадекватна характеру и объему

регулируемых им отношений.

Думается, основанием для разработки, принятия и реализации

кодекса должны служить потребности крупных качественных

изменений в механизме правового регулирования. И их соот-

несение с этапами социально-экономических преобразований

вполне оправдано. Пока же этого почти нет.

И все же вывод очевиден: кодексы способствуют укрепле-

нию внутрисистемных связей в законодательстве, выполняют

важную интегрирующую роль в соответствующих отраслях и

сферах законодательства. Целесообразно поэтому в федеральном

законе о нормативных правовых актах установить принцип со-

ответствия кодексу других нормативных правовых актов в части

регулирования общественных отношений, входящих в сферу

действия данного кодекса. Нужны дополнительные гарантии

стабильности кодексов против их частых изменений. Оправданы

строго обоснованные программы кодификации в соответствии

с этапами социально-экономического развития и темпами за-

конотворчества.

§ 4. Кодекс: специфика регулирования

Tihomirov.indb 271Tihomirov.indb 271 22.12.2009 22:00:0022.12.2009 22:00:00

272

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

Что представляют собой кодексы иностранных государств?

Дигесты Юстиниана явились, пожалуй, одним из первых кодексов

в многовековой истории права Европы. В поручении об их под-

готовке было сказано о необходимости собрать и исправить все

римские постановления и включить в один кодекс разрозненные

тома разных авторов, устранить противоречия, дополнить и ис-

править то, что устарело. В 50 книгах были закреплены положения

о праве и законе (в частности, формула Модестина «Позднейшие

законы имеют большее значение, чем те, которые были раньше»),

о функциях должностных лиц, о статусе людей, о процедурах в

судах, об имущественных правилах и сделках, о браке, об опеке,

о военном деле и др. Как видно, в кодексе собраны правила по

многим отраслям права, и их значение как четких юридических

формул подтверждено веками.

Последующие столетия право в европейских странах разви-

валось в русле римских принципов и постулатов. Шагом вперед

был Гражданский кодекс Франции 1804 г. (Кодекс Наполеона),

который на рубеже нового исторического времени содержал в

систематизированном виде юридические нормы о лицах, вещах

и сделках. Это живой кодекс, и уже вышло в свет более 100 из-

даний.

Во Франции этот способ исторически пользуется большой

популярностью, но его содержание во многом отличается от

привычной для российской доктрины и практики формы коди-

фикации.

Кодификация понимается как собрание, объединение в один

или несколько томов совокупности правовых норм перманентно-

го характера, относящихся к определенной области (социальная

безопасность, шахты, кредит и др.), вступивших в силу после

одобрения и официального опубликования. Тексты распреде-

ляются методически, классифицируются в соответствии с объ-

ектом и по плану. Они представлены в частях, различающихся

в соответствии с этим планом, следуя их природе: закон, декрет

Госсовета, декрет, решение. В кодексе две части — законодатель-

ная и регламентационная.

Кодекс не создает новые правила, а охватывает только дей-

ствующее право. В то же время нормы актов, не включенные

в кодексы, утрачивают юридическую силу. Поставлена задача

кодифицировать все французское право, обеспечивая соотно-

шение его с международными нормами и лишь интерпретируя

директивы и регламенты ЕС.

Tihomirov.indb 272Tihomirov.indb 272 22.12.2009 22:00:0022.12.2009 22:00:00

273

Следует отметить, что кодексы европейских стран при всей

общности имеют и отличия по объему и способам регулирования.

В некоторых из них наряду с гражданскими действуют торговые

кодексы. В Италии есть Навигационный кодекс, трудовые отно-

шения регулируются Гражданским кодексом и другими актами.

Нет трудового кодекса и в Германии, зато есть Социальный ко-

декс. Семейное право нередко выражается в нормах гражданских

кодексов. В Англии предпочтение отдается законам, которые кон-

солидируют применительно к тем или иным институтам нормы

прежних актов и прецедентного права. В 2001 г. Верховная Рада

Украины одобрила Хозяйственный кодекс. В США кодификация

в сфере гражданского, уголовного и процессуального права на-

чиналась в штатах, где готовились и своды законов.

Одним из первых модельных кодексов стал Единообразный

торговый кодекс США

, разработанный Американским инсти-

тутом права и Национальной конференцией уполномоченных

по разработке единообразных законов штатов и одобренный в

1952 г. К 1990 г. появилось несколько его обновленных редакций.

Кодекс — скорее модельный, нежели непосредственно регули-

рующий акт, ибо таковым становится лишь после одобрения

законодательными органами штатов. Ряд его норм допускает

альтернативные варианты. Это не полная кодификация, а скорее

собрание норм по отдельным институтам, причем без традици-

онных для гражданских кодексов общих положений, так как

последние относятся к компетенции штатов.

Актуализируется международная кодификация. Проис-

ходившее интенсивное расширение процесса договорной уни-

фикации, отражающего формирование способов единообраз-

ного регулирования международных сделок и коммерческого

оборота, позволяет вести речь о субправе. Устав и документы

УНИДРУА, принципы европейского контрактного права и

акты других международных структур дают основание говорить

об усилении тенденции создавать «нормы будущих отноше-

ний» — те четкие формулы, которые служат моделью будущих

наилучших решений. И поэтому кодексы занимают среди них

все более видное место, будучи порождением согласованной

воли государств-учредителей таких структур предоставить

субъектам торгово-экономических отношений выбор норм не

национальных систем, а вненациональной правовой системы.

Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. М.: Международный

центр финансово-экономического развития, 1996.

§ 4. Кодекс: специфика регулирования

Tihomirov.indb 273Tihomirov.indb 273 22.12.2009 22:00:0022.12.2009 22:00:00

274

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

Тут и выбор, и свобода контракта, и императивность общего

правового порядка

Устойчивость государственного строя и экономики стран

североевропейского права предопределила стойкую тенденцию

к унификации. В 1880 г. на территории Швеции, Финляндии

и Дании вступил в силу единый Кодекс о векселе, позднее

появились единые законы о торговом знаке, торговом реестре,

фирме и др. В первой трети XX в. вступают в действие единые

законы о купле-продаже движимого имущества, о договорах, в

1970-х годах — о торговых посредниках, о платежах в рассрочку

и др. Этим актам свойственны не общие части, а конкретно-

регулирующие нормы, видимо, в силу общих преимущественно

историко-правовых истоков общественного сознания и жизни

этих стран.

Шагом вперед в развитии кодексов как формы международно-

правовой унификации стал Кодекс Бустаманте (Конвенция о

международном частном праве 1928 г.), принятый на Шестой

конференции американских государств.

В рамках Содружества Независимых Государств более де-

сяти лет действует Межпарламентская Ассамблея. Ее главное

детище — модельные законы как рекомендательные правовые

акты. Их уже более 220. Они могут быть полнотекстовыми или

содержать лишь общие согласованные принципы и институты.

Имеют смысл акты нормативной ориентации, приобретающие

непосредственно регулирующее значение после рассмотрения в

национальных парламентах и принятия в целом или частично.

Появились и модельные кодексы, например Гражданский и На-

логовый (специальная часть — по отдельным видам налогов). Они

содержат типичные правовые характеристики субъектов права,

их обязанностей и ответственности, которые конкретизируются в

национальных кодексах. К сожалению, используются модельные

акты не в полную силу.

Примечательная тенденция последних десятилетий, отражаю-

щая усиление глобальных интеграционных процессов в эконо-

мической и финансовой сферах и громадную самостоятельную

роль крупнейших национальных, транснациональных компаний и

корпораций, — разработка ими нового вида кодексов. К их числу

можно отнести Международный налоговый кодекс Гарвардского

университета, который стал гегемоном в «налоговом мире», кор-

См. подробнее: Бахин С.В. Субправо. СПб.: Юридический центр «Пресс»,

2002.

Tihomirov.indb 274Tihomirov.indb 274 22.12.2009 22:00:0022.12.2009 22:00:00

275

поративные кодексы МБРР и МВФ, которые трансформируются

в нормы национального гражданского и акционерного права.

Корпоративный кодекс как свод норм-самообязательств для

хозяйствующих субъектов в целях обеспечения их «примерной

деятельности» действует и в России.

Усиливаются кодификационные работы в рамках Европейско-

го Союза. Принят, в частности, Европейский кодекс конкуренции

с судебными процедурами. В конце 2002 г. опубликован проект

Европейской Конституции, в которой есть раздел об актах и их

иерархии. С ней должны будут считаться государства-члены.

Готовится Конституционный акт союзного государства России и

Беларуси. Подобные конституционные акты повлияют на общую

кодификацию, что становится характерным для правовых систем

именно межгосударственных объединений. Кстати, в рамках

Международной академии сравнительного права готовится ев-

ропейский гражданский кодекс.

Появляются кодексы как профессиональные нормы-само обя-

за тельства. Это кодексы, призванные регулировать поведение лиц

определенной профессии. В них содержатся преимущественно

нормы этико-морального характера, но есть и правовые нормы.

Принимаются кодексы либо в пределах профессионально-

трудового сообщества, либо органами и саморегулирующими

организациями, которые выражают их интересы. В любом случае

они представляют собой свод правил-самообязательств, выпол-

нение которых служит залогом успешной трудовой и производ-

ственной деятельности.

В хозяйствующих субъектах нередко создаются кодексы

делового поведения. Готов корпоративный кодекс, как уже

говорилось. ФКЦБ подготовила проект кодекса аудиторской

этики и представила его на рассмотрение Совета по аудиторской

деятельности при Министерстве финансов. В нем содержатся

требования к членам аудиторских объединений. Российский союз

промышленников и предпринимателей принял Хартию деловой

и корпоративной этики. Действует Кодекс чести, принятый

судейским сообществом. Появился Кодекс государственных

служащих. В январе 2003 г. на съезде адвокатов принят Кодекс

профессиональной этики адвоката.

Каков же общий вывод? Кодификация выступает наиболее

радикальным способом упорядочения и обновления законода-

тельства, и кодексы, занимают видное место в системах нацио-

нальных законодательств. Оправданно использование кодексов

как формы унифицированного международно-правового регули-

§ 4. Кодекс: специфика регулирования

Tihomirov.indb 275Tihomirov.indb 275 22.12.2009 22:00:0022.12.2009 22:00:00

276

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

рования и как способа тематического структурирования разных

правовых актов. Все это объясняет интерес к дальнейшей раз-

работке проблем теории кодификации и методологии правовой

регламентации общественных отношений.

§ 5. Подзаконное регулирование

В этом параграфе речь идет о самом широком — по объему и

способам — правовом регулировании. Подзаконное регулирова-

ние в общем механизме регулирования играет роль специально-

оперативного обеспечения государственного и локального

управления, связывая нормы более общего характера с пред-

метной деятельностью организаций, учреждений и предприятий,

с конкретными действиями людей. Речь идет, во-первых, о

строгой подзаконности; во-вторых, об опосредовании функций

органов исполнительной и муниципальной власти, организаций;

в-третьих, о предметной специализации актов; в-четвертых,

конкретность их предписаний; в-пятых, об оперативности раз-

работки, принятия и выполнения.

Естественно, круг подзаконных актов весьма широк, но

уделяем в данном случае внимание преимущественно актам в

системе исполнительной власти. Их можно разделить на три

группы — правительственные акты, ведомственные акты и ло-

кальные акты, связанные между собой началами иерархической

и функциональной зависимости. Тогда цепь актов выстраивается

по принципу «от общего — к частному», меняя в разных звеньях

сферы, объемы и способы регулирования. Но опорной конструк-

цией служит обеспечение правильного соотношения закона и

подзаконного акта.

Задаемся вопросом: как закон относится к появлению других

актов? Возможны два основных ответа. Первый означает зако-

нодательное регулирование статуса исполнительных органов и

установление оснований и порядка издания ими соответствующих

актов. Пока, к сожалению, в нашей стране нет федерального за-

кона «О нормативных правовых актах», федерального закона о

федеральных органах исполнительной власти. «Компенсацией»

служат подзаконные положения и регламенты и нормы темати-

ческих законов. В субъектах РФ есть законы об исполнительных

органах и о нормативных правовых актах.

Для сравнения обратимся к опыту Канады. Там есть Закон

«О подзаконных актах». Statutory Instruments Act (R.S., 1985,

Tihomirov.indb 276Tihomirov.indb 276 22.12.2009 22:00:0022.12.2009 22:00:00

277

с. S-22); Постановление Правительства Канады «О законотворче-

стве». Cabinet Directive on Law-Making March 1999; Акт устанав-

ливает принципы нормотворческой деятельности Правительства;

Постановление Правительства Канады «О совершенствовании

подзаконных актов». Cabinet Directive on Streamlining Regulation;

Правительство устанавливает необходимость соответствия под-

законных актов агентств и департаментов общим установленным

в Постановлении стандартам; Постановление Правительства

Канады «Об учете фактора воздействия на окружающую среду при

составлении проектов правил, программ, планов». Cabinet Direc-

tive on the Environmental Assessment of Policy, Plan and Program

Proposals; Акт Правительства Канады «Об общих научных и

технологических рекомендациях: принципы и подходы эффектив-

ного использования научных и технологический рекомендаций при

принятии решений Правительством». A Framework for Science and

Technology Advice: Principles and Guidelines for the Effective Use of

Science and Technology Advice in Government Decision Making. Акт

Правительства Канады «О мерах предосторожности при принятии

научно обоснованных решений относительно риска» А Framework

for the Application of Precaution in Science-based Decision Making

about Risk.

«Подзаконный акт» 1994 г. № 104 от 1994 г. С учетом поправок

от 21 сентября 2007 г.

Часть 1 — Предварительные выборы

1. Цель.

2. Вступление в силу.

3. Определения.

4. Установленное статутное правило.

5. Автоматическое аннулирование статутного правила.

Часть 2. Подготовка к установленному законном правилу.

6. Консультация.

6А. Консультационное удостоверение о и нарушении за-

кона.

7. Обстоятельства при которых подготавливаются положения

о регулировании разногласий.

8. Исключения из 7-го пункта.

9. Изъятие из 7-го пункта.

10. Положения об урегулировании противоречий.

11. Комментарии и предложения.

12. Уведомление о принятии решения.

12А. Удостоверение о правах человека.

§ 5. Подзаконное регулирование

Tihomirov.indb 277Tihomirov.indb 277 22.12.2009 22:00:0022.12.2009 22:00:00

278

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

Часть 3. Создание, табулирование и вступление в силу статут-

ных правил

13. Раздел 13 удостоверения.

14. представление статутных правил действующему губерна-

тору.

15. законодательные нормы, которые представлены Парла-

менту.

16. Время вступления в силу статутных правил.

Часть 4. Публикации и Доступность

17. Статутное правило должно быть пронумеровано, распеча-

тано и опубликовано.

18. Инкорпорация поправок.

19. Ссылка на статутную норму.

20. Доступность статутного правила.

Часть 5. Проверка, приостановление действия

21. Рассмотрение Контрольным Комитетом статутного пра-

вила.

22. Полное или частичное приостановление действия статут-

ного правила.

23. Приостановление или отмена статутных правил или части

статутных правил.

24. Последствия приостановления статутного правила или

части этого правила.

25. Удостоверение о приостановлении статутного правила или

части этого правила.

Часть 6 — Общая

26. Руководящие принципы.

27. Консультативные функции Контрольного Комитета.

28. Правила процедуры.

Часть 7. — Отмененные положения

Положения ст. 29–32 — Отменены.

Часть 8. Важные (постоянные) и переходные положения.

33. Отмена подзаконного акта 1962.

34. Применение переходного положения 35, 36 — отменено.

Расписание — 1-е вопросы, которые должны быть включены

в руководящие принципы.

Расписание — 2 — Отмена.

Заключение.

1. Общая информация.

2. Таблица поправок.

3. Пояснение деталей.

Tihomirov.indb 278Tihomirov.indb 278 22.12.2009 22:00:0022.12.2009 22:00:00

279

Целями этого акта являются:

А. Обеспечить чтобы правомочие издания подзаконных актов

осуществлялось при условии контроля и подотчетности власти

Парламента;

B. Регулирование подготовки, изготовления, публикации и

анализа законодательства, подзаконных актов;

C. Обеспечение общественности в подготовке и проверке

подзаконных актов;

D. Внесение изменений в толкование законодательных актов,

закон 1984 г. в связи с инкорпорированием документов, инкор-

порированием поправок и использованием подзаконных актов.

Второй ответ на поставленный вопрос касается содержа-

тельного соотношения закона и подзаконного акта. Последний

выступает либо в рамках круга, очерченного законом в общих

компетенционных границах субъектов, либо круга, заполняемого

актами «во исполнение закона». Сделаем более подробные по-

яснения.

Незыблемым остается конституционное положение о деятель-

ности публичных и иных структур на основе и во исполнение

закона. Правовое государство призвано обеспечивать верховен-

ство закона, и этому служат закрепленные обязанности граждан

соблюдать закон, обязанности всех органов и организаций дей-

ствовать в соответствии с законодательством. Таковы обязанности

органов исполнительной власти, установленные Конституцией

РФ, конституциями и уставами субъектов РФ, федеральными

и региональными законами, наконец, положениями об этих

органах. В п. 1 ст. 15 и п. 3 ст. 18 Федерального закона «О го-

сударственной гражданской службе Российской Федерации» на

служащего возложены обязанности по соблюдению закона.

В научной литературе даны обстоятельные характеристики

системы правовых актов и обоснована высокая роль закона как

основного и первичного регулятора общественных отношений.

Вопрос в том, насколько глубоко усвоены эти положения и на-

сколько последовательно они реализуются в практике государ-

ственного строительства.

В федеральных и региональных законах можно увидеть разные

способы влияния на подзаконные акты: установление компетен-

ционных границ органа, принципов и содержания правотворче-

ства в сфере, отрасли, определенных типов актов, подлежащих

принятию, поручение принять конкретный акт.

Нельзя упрощать связи между правовыми актами и сводить

их к единичным «встречам». Мы не обращаем внимания на вну-

§ 5. Подзаконное регулирование

Tihomirov.indb 279Tihomirov.indb 279 22.12.2009 22:00:0122.12.2009 22:00:01

280

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

трисистемные зависимости, на внутренние корреляции в правовой

системе. Между тем они важны, и вот некоторые из них:

а) плотность законодательного peгулирования уменьшает

и даже исключает «поводы» для принятия подзаконных актов

(и напротив, слабость норм их провоцирует);

б) формирование «правовых цепей» означает комплексное свя-

зывание органов и организаций. Например, ФЗ «О техническом

регулировании», ФЗ «О пожарной безопасности», ФЗ «Техниче-

ский регламент о требованиях пожарной безопасности» служат

основанием принятия специальных нормативных правовых актов

для обеспечения пожарной безопасности объектов защиты (про-

дукции). У них своя иерархия;

и) идет «восхождение» формы правового акта снизу — вверх

и подготовка текста закона путем иной концентрации ведом-

ственных норм;

г) возрастание удельного веса локальных актов и актов само-

регулирования уменьшает потребности в подзаконном регули-

ровании;

д) перераспределение функций в системе исполнительной

власти влечет изменение видов регулирования;

е) неисполнение закона порождает дополнительные правовые

нагрузки.

На практике соотношение закона и подзаконных актов не-

редко воспринимается в самом общем виде, без выделения

их элементов как первичных клеток. Но ведь именно они в

качестве норм, правил регулируют поведение людей и деятель-

ность организаций. Вот почему в структуре закона оправданно

выделять: нормы-дефиниции, нормы-принципы, нормы-цели,

нормы-стимулы, нормы-санкции, нормы-запреты, нормативно-

технические требования и др. Наборы этих норм в разных законах

используются неодинаково.

В подзаконных актах, естественно, преобладают распоряди-

тельные нормы, конкретные предписания, нормы-задания, по-

ручения. Причем и их состав неодинаков в правительственных,

ведомственных и локальных актах, что плохо учитывается в

практической деятельности.

Сказанное позволяет устанавливать такую корреляцию зако-

на и подзаконных актов, которая отражает их иерархичность и

функциональные связи.

Казалось бы, концептуальные основы верховенства права в

управлении гарантируют его устойчивость и эффективность. Но в

действительности картина иная. Можно заметить противоречивое

Tihomirov.indb 280Tihomirov.indb 280 22.12.2009 22:00:0122.12.2009 22:00:01