Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика

Подождите немного. Документ загружается.

331

не соответствующих закону и нарушающих права и законные

интересы организаций, граждан (ст. 10 ФКЗ «Об арбитражных

судах»).

9. Разрешение дел о соответствии Конституции — актов и

договоров (п. 2 ст. 125 Конституции, ст. 84–87 ФКЗ «О Кон-

ституционном Суде») — «соответствуют или не соответствуют»,

разрешение споров о компетенции (п. 3 ст. 125 Конституции,

ст. 92, 95 ФКЗ «О Конституционном Суде») — «подтверждение

полномочий издать акт или совершить правовые действия», «от-

рицание полномочий».

10. Отказ в регистрации акта — при регистрации нормативных

актов министерств в Минюсте РФ, при регистрации юридических

лиц, при регистрации прав на недвижимое имущество и сделок

с ним.

11. Согласительные, третейские процедуры по поводу споров

о решениях и действиях юридического характера.

12. Изменение и отмена собственного акта органом или долж-

ностным лицом, издавшим его.

Названные способы рассмотрения и оценки правовых актов

обеспечивают широкие возможности для устранения нарушений

законности.

Гораздо активнее действуют бизнес-структуры, которые нетер-

пимо относятся к нарушениям законности и давлению чиновни-

ков и госорганов. Организация «Опора России» и РСПП участву-

ют в подготовке законопроектов и иных актов, анализируют ход

выполнения правовых норм и предают итоги анализов гласности.

Хотя и собственных нарушений законности немало

По итогам исследований в ГУ–ВШЭ установлено, что трудно-

сти во взаимоотношениях министерств и предприятий во многом

объясняются слабой осведомленностью их работников о статусах

этих организаций. Так, 34,7% работников предприятий ответили,

что практически не знакомы с положениями о министерствах и

других органах, 32% указали, что имеют лишь общее представле-

ние, 20,4% — знают отдельные положения, 11,6% — знают многие

положения. Так же картина в министерствах. В итоге противопо-

ложные оценки их взаимоотношений. По мнению 36,1% работ-

ников предприятий, федеральные органы, скорее, мешают, чем

помогают, 25,2% — не отметили никакого влияния, 4% считают,

что федеральные органы мешают развитию предприятий.

Власть, закон, бизнес. М., 2005. С. 134–141.

§ 2. Решения и действия субъектов правоприменения

Tihomirov.indb 331Tihomirov.indb 331 22.12.2009 22:00:0322.12.2009 22:00:03

332

Глава 8. ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ: ОТ ЦЕЛИ К РЕЗУЛЬТАТУ

Отрадно, что бизнес-структуры стараются влиять на каче-

ство юридической деятельности. Вот Резолюция круглого стола

«Экономика без коррупции: утопия и реальность», проведенного

3 июля 2008 г. в рамках IV ежегодного Конгресса национального

бизнеса. Одной из главных задач — улучшение делового климата

и создание благоприятной среды для всестороннего развития

предпринимательства, целенаправленную реализацию мер си-

стемного противодействия коррупции, фактам необоснованного

административного давления на бизнес и неправомерного вме-

шательства в предпринимательскую деятельность. По результатам

состоявшего в ходе круглого стола обсуждения рекомендовано:

• создать с участием государства общественный «Центр борьбы

с рейдерством и коррупцией», основной функцией которо-

го было бы оперативное совместное государства и бизнеса

реагирование на конкретные факты неправомерных действий

чиновников и предпринимателей, а также досудебное рассмо-

трение споров, этический арбитраж;

• сделать обязательной досудебную посредническую процедуру

через Общественные медиаторские центры до их рассмотрения

в государственных арбитражных судах;

• законодательно ввести «презумпцию согласия», по которой в

случае неполучения предприятиями и физическими лицами

ответа от государственных надзорно-контрольных органов на

их запросы в установленный срок, запрос должен считаться

удовлетворенным, что может подтверждаться решением суда;

• ввести правило, согласно которому любой отчетный документ

или копия иного документа юридического или физического

лица, ранее переданные в тот или иной государственный орган,

не могут быть повторно затребованы тем же или любым иным

государственным органом, кроме как по решению суда;

• утвердить систему выборности председателей судов судейскими

коллегиями и утвердить порядок их ежегодной ротации;

• ввести систему выборности сторонами судей для ведения

арбитражного разбирательства по аналогии с независимыми

третейскими судами;

• провести второй этап «налоговой амнистии», распространив

ее действие на юридических лиц. Тем компаниям, которые

добровольно задекларируют доходы и активы, по которым

не были выплачены налоги в предыдущие годы, необходимо

разрешить уплатить их по ставке 13%, а их менеджеров и

руководителей освободить от административной и уголовной

ответственности;

Tihomirov.indb 332Tihomirov.indb 332 22.12.2009 22:00:0422.12.2009 22:00:04

333

• активизировать работу по совершенствованию механизмов

взаимодействия бизнеса и органов законодательной и ис-

полнительной власти по совместному проведению антикор-

рупционной экспертизы вновь принимаемых и действующих

правовых актов, а также приступить к созданию при про-

куратурах субъектов Российской Федерации общественных

советов, деятельность которых будет направлена на повыше-

ние эффективности взаимодействия органов прокуратуры и

представителей бизнеса на местах.

Ниже приведены ответы на вопрос о преимущественно ис-

пользуемых предприятием способах разрешения хозяйственных

споров (в % к числу ответивших в каждой группе).

Как известно, суд является важнейшим звеном государственно-

го механизма правоприменения. Принимаемые судебные решения

служат устранению нарушений законности в связи с конкретными

делами

. Заметно увеличивается удельный вес нормоконтроля,

примером служит постановление Пленума Верховного Суда РФ

от 10 февраля 2009 г. «О практике рассмотрения судами дел об

оспаривании решений и действий (бездействия) органов государ-

ственной власти, органов местного самоуправления, должностных

лиц, государственных и муниципальных служащих».

Но к этому не сводится их роль, поскольку в судебной системе

есть и другие цели судебных актов. Неслучайно уже давно ведется

спор в юридической науке о том, является ли судебная практика

в целом или отдельные судебные акты источником права?

Это

тема специальных исследований, которые нужно проводить и

в данном случае считаю возможным дать лишь очень краткий

ответ.

Судебная практика, как и иная практика реализации права —

управленческая, хозяйственная и т.п. — в широком смысле служит

правообразующим фактором. В узком смысле лишь определен-

ные формы актов судебных органов можно рассматривать в

качестве источников права, но не в смысле правообразования,

а в плане «нормативного правоприменения». Мы имеем в виду

См., например: Сведения о нормативных правовых актах федеральных

органов исполнительной власти, признанных в январе — августе 2009 года

Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ противоречащими

законодательству // Российская газета. 2009. 28 окт.

См. подробно: Марченко М.Н. Источники права. М.: Проспект, 2005.

С. 385–416. Судебная практика как источник права. М.: Юристъ, 2000; Власен-

ко Н.А., Гринева А.В. Судебные правовые позиции (Основы теории). М.: Юрис-

пруденция, 2009.

§ 2. Решения и действия субъектов правоприменения

Tihomirov.indb 333Tihomirov.indb 333 22.12.2009 22:00:0422.12.2009 22:00:04

334

Глава 8. ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ: ОТ ЦЕЛИ К РЕЗУЛЬТАТУ

Преимущественно используемых предприятием способах разрешения хозяйственных споров

(в % к числу ответивших в каждой группе)

Способы разрешения

хозяйственных споров

Группы

по регионам

Группы по численности

Группы по отраслям

Выборка

в целом

Москва

Другие

регионы

До 100 чело-

век вкл.

101–500

человек

Более 500

человек

Промыш-

ленность

Строитель -

ство

Торговля и

услуги

Транспорт и

связь

Финансовый

сектор

Подача иска в судебные ин-

станции 57,5 41,2 38,5 56,4 80,4 55,6 44,2 37,5 50,0 80,0 51,2

Угроза обращения в суд 23,8 20,2 17,6 28,7 23,9 25,8 20,9 16,7 20,8 23,3 22,4

Обращение в органы власти 12,7 8,8 11,5 10,9 10,9 11,3 9,3 11,1 12,5 13,3 11,2

Помощь союзов, ассоциаций

предпринимателей 7,7 1,8 2,7 5,9 13,0 3,2 4,7 2,8 8,3 20,0 5,4

Обращение в правоохрани-

тельные органы 10,5 6,1 6,8 6,9 19,6 6,5 2,3 9,7 12,5 20,0 8,8

Помощь частных охранных

агентств 4,4 1,8 3,4 4,0 2,2 3,2 0 4,2 4,2 6,7 3,4

Переговоры для урегулиро-

вания споров 86,7 70,2 79,1 83,8 78,3 80,6 72,1 86,1 83,3 76,7 80,3

Обращение в СМИ 1,7 2,6 1,4 0 8,7 2,4 2,3 0 8,3 0 2,0

Другое 3,9 3,5 4,7 2,0 4,3 3,2 2,3 4,2 4,2 6,7 3,7

Количество ответивших 181 114 148 101 46 124 43 72 24 30 295

Развитие спроса на правовое регулирование корпоративного управления в частном секторе. М., 2003. С. 323.

Tihomirov.indb 334Tihomirov.indb 334 22.12.2009 22:00:0422.12.2009 22:00:04

335

постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего

Арбитражного Суда РФ, акты толкования Конституции РФ Кон-

ституционным Судом РФ и правовые позиции Конституционного

Суда РФ. Они служат нормативным типовым ориентиром и своего

рода стандартом для решения однородных дел в соответствии с

законодательством. Ясно и то, что названные акты должны на-

ходиться в общем правовом цикле, и в полной мере учитываться

в процессе формирования правопонимания и правотворчества.

И после сказанного в рамках нашей темы еще раз подчеркнем

значение судебных и административных процедур, использование

которых во всех судах и особенно в административных судах

является перспективной задачей. Для нашей страны, постепенно

создающей систему административной юстиции, полезен опыт

зарубежных стран. В специальных трудах его анализ представлен

весьма полно

Как видно, участниками правоприменения в разных статусах

выступают граждане, государственные служащие, депутаты, работ-

ники экономических и социальных организаций. От их правиль-

ного понимания целей и содержания правового регулирования,

от согласованной деятельности всех институтов государства и

общества в решающей степени зависит эффективность правового

воздействия на поведение людей, на общественные процессы.

§ 3. Законность, коллизии, пробелы

В последние годы «вал законотворчества» отвлек внимание

теоретиков и практиков от проблем соблюдения законности. По

сути дела во всех сферах жизни незнание и игнорирование право-

вых норм, их неправильное и неумелое применение, кризисные

явления приводят к многочисленным правонарушениям в сфере

экономических

, экологических, социальных и трудовых отноше-

ний. Стабильность правового регулирования ослабевает.

См. подробнее: Адмiнiстративна юстицiя: Европейський досвiд та пропозицii

для Украiни. Факт. Киев, 2003; Административно-процессуальное право Герма-

нии. Кн. 4 / Пер. с нем. Wolters Kluwer. М.: Волтерс Клувер, 2007; Андерсон Дж.,

Грей Г. Реформа судебной системы в странах Европы и Центральной Азии. М.:

Издат. дом ГУ–ВШЭ, 2006.

См., например: Либонова С.Э. Зависимость эффективности норм граждан-

ского права от единообразия правоприменения // Законы России. 2009. № 10;

Хлуденева Н.И. Коллизии в экологическом законодательстве // Журнал россий-

ского права. 2008. № 12.

§ 3. Законность, коллизии, пробелы

Tihomirov.indb 335Tihomirov.indb 335 22.12.2009 22:00:0422.12.2009 22:00:04

336

Глава 8. ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ: ОТ ЦЕЛИ К РЕЗУЛЬТАТУ

Диаграмма 1. Относительное количество нарушений трудового законодательства,

выявленных в 1995–2008 гг. и за 6 месяцев 2009 г.

в среднем одним госинспектором труда

Диаграмма 2. Динамика изменения количества административных наказаний,

наложенных госинспекторами труда на лиц, виновных в нарушениях

законодательства о труде

Диаграмма 3. Основные причины несчастных случаев на производстве

с тяжелыми последствиями, происшедших за 6 месяцев 2009 г., %

Сдержать обострение юридических противоречий не удалось

даже под прикрытием признания верховенства права и закона.

Жизнь требует усиления внимания к борьбе с преступностью и

иными видами правонарушений.

Tihomirov.indb 336Tihomirov.indb 336 22.12.2009 22:00:0422.12.2009 22:00:04

337

В то же время все более явственно ощущалась потребность

в расширении исследовательского поля для причин нарушений

законности и разработки способов их предотвращения и устра-

нения

. Действие закона не означает механического исполнения

и издания актов «во исполнение», хотя это очень важно. Оно

представляет собой сложный комплексный механизм со своими

этапами реализации и «набором» используемых средств.

Возможным проявлениям юридических коллизий посвящены

статьи Конституции РФ — «не должны противоречить» (ч. 1

ст. 15), «не могут противоречить» (ч. 2 ст. 16), «не допускается»

(ч. 2 ст. 74), «в случае противоречия» (ч. 6 ст. 76), «разрешение

разногласий» (ч. 1 ст. 85), «вправе приостановить» (ч. 2 ст. 85),

и др. Нормы-приоритеты, нормы-доминанты, нормы-запреты,

нормы-санкции, нормы о процедуре споров — таковые основные

нормы. Они содержат критерии правового выбора, сочетаемые с

материальными и процессуальными нормами, «рассыпанными»

по разным правовым актам.

Весьма примечательно, что в законе Республики Беларусь

«О нормативных правовых актах Республики Беларусь» (декабрь

1999 г.) в ст. 1 среди прочих дается понятие коллизии норматив-

ных правовых актов. Это противоречие (несоответствие) норм

действующих нормативных правовых актов, регулирующих одни

и те же общественные отношения. Есть также дефиниции «про-

бела» и «юридической силы».

Но дело не сводится лишь к столкновению правовых реше-

ний. Последние десятилетия характеризуются ростом участников

правоотношений как внутри страны, так и за рубежом. Их ин-

тересы часто не совпадают или не соотносятся с более общими

государственными и международными интересами. Обостряются

юридические противоречия, причем не только между различными

правовыми актами. Они проявляются в разном правопонимании,

в столкновении правовых взглядов, в неправомерных действиях

государственных и иных структур, в притязаниях и действиях

по изменению правопорядка. Коллизии возникают как в рамках

национальной правовой системы, так и между ней и нормами

международного права и межгосударственных объединений.

В связи с этим в широком смысле юридическая коллизия есть

противоречие между существующим правопорядком и намерения-

ми и действиями по его изменению. А юридический конфликт

выступает как антиконституционное противоборство политиче-

Законность в Российской Федерации. М.: Контракт, 2008.

§ 3. Законность, коллизии, пробелы

Tihomirov.indb 337Tihomirov.indb 337 22.12.2009 22:00:0422.12.2009 22:00:04

338

Глава 8. ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ: ОТ ЦЕЛИ К РЕЗУЛЬТАТУ

ских и социальных сил, государственных и иных структур. И в

этом смысле конфликт представляет собой обостренно резкую

форму юридической коллизии.

Сказанное послужило убедительным аргументом для формиро-

вания новой комплексной отрасли права — коллизионного пра-

ва

. Его развитие позволяет заранее обнаруживать несовпадение

правовых взглядов и позиций, противоречия актов и действий

и своевременно принимать меры по предотвращению и преодо-

лению юридических коллизий. Ведь они имеют длинный путь

развития, то скрытый, то открытый, то затухая, то обостряясь.

И нарушения законности проявляются на определенном этапе,

когда проводятся юридические действия по их фиксации, оценке

и устранению.

Динамику коллизий и конфликтов можно выразить с помощью

соответствующих понятий. Каждое из них выражает своего рода

стадию развития юридических противоречий. Назовем их:

а) разногласие — расхождений интересов и мнений государ-

ственных органов, должностных лиц, предпринимателей и др. по

поводу оценки правовых фактов, норм и актов;

б) коллизионная ситуация — момент или период возникно-

вения и развития юридических коллизий;

в) конфликтная ситуация — период открытого противостояния

государственных и иных структур, социальных сил;

г) нарушение законности — отступление от норм законов и

иных правовых актов, установленное и зафиксированное офи-

циальными органами;

д) процедура — нормативно установленный порядок действий

субъектов права, совершаемых последовательно и во взаимной

связи;

е) спор — процедура разбирательства в установленном порядке

уполномоченным органом дела, по поводу которого имеются

разногласия и противоречия;

и) решения и действия по восстановлению нарушенного юри-

дического состояния или его изменению.

Существуют разнообразные формы проявлений юридических

коллизий и конфликтов, причем они возникают во всех сферах

государственной и общественной жизни. Каждая отрасль права

с помощью общих и специальных процедур регулирует порядок

их предотвращения и устранения. Коллизионные нормы, ранее

отождествлявшиеся с нормами преимущественно международного

См.: Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. М.: Юринформцентр, 2000.

Tihomirov.indb 338Tihomirov.indb 338 22.12.2009 22:00:0422.12.2009 22:00:04

339

частного права, теперь имеются во всех отраслях национального

и международного права. А федеральное коллизионное право

выступает скорее подотраслью конституционного права.

Выделим наиболее типичные виды юридических коллизий и

конфликтов:

а) ошибочные правовые взгляды и позиции;

б) неправомерность издания тех или иных законов и подза-

конных актов, с точки зрения их соотношения между собой и в

особенности с Конституцией;

в) деформация статуса государственного или общественного

образования, органа, организации, должностного лица;

г) произвольное понимание и реализация прав и обязанностей

участников спора;

д) неправомерные юридические действия (бездействие) участ-

ников спора;

е) неправомерные юридические факты;

ж) субъективная оценка достоверности юридических доку-

ментов

з) препятствия осуществлению компетенции того или иного

субъекта, вмешательство в компетенцию;

и) внеправовое образование институтов, органов, организаций;

к) противоборство и непризнание законных интересов субъ-

ектов права;

л) неисполнение правовых решений;

м) противоречия между нормами национального и междуна-

родного права.

Объекты коллизий могут встречаться на практике как в от-

дельности, так и в совокупности. Нередко одна юридическая

коллизия порождает другую, возникает «узел коллизий», который

нелегко развязывать. И здесь помогают дополнительные признаки

юридических коллизий, отличающие их от иных видов противо-

речий. Такими признаками, свойствами можно считать:

а) законную (легальную) процедуру рассмотрения коллизий;

б) использование и оценку доказательств в юридическом

споре;

в) наличие органа, управомоченного разрешить коллизию;

г) признание обязательной силы решения по данному спору

как в силу достигнутого согласия, договоренности, примирения

сторон, так и императивных предписаний соответствующего

органа;

д) компенсацию, т.е. применение санкций и возмещение ущер-

ба и упущенной выгоды, восстановление прежнего (нормального)

§ 3. Законность, коллизии, пробелы

Tihomirov.indb 339Tihomirov.indb 339 22.12.2009 22:00:0422.12.2009 22:00:04

340

Глава 8. ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ: ОТ ЦЕЛИ К РЕЗУЛЬТАТУ

юридического состояния одного или всех субъектов, установление

измененного или нового юридического состояния.

Юридические коллизии не всегда имеют сугубо негативный

характер, свидетельствующий об изъянах в правовой системе

и в практике действия законов или иных актов. Юридическая

коллизия отражает не только деформацию правовой системы

или ее отдельных элементов, государственных институтов, форм

хозяйствования. Коллизия выступает как свидетельство естествен-

ных противоречий, нормального развития и функционирования

государственно-правовых институтов. И в этом случае юриди-

ческая коллизия может выражать справедливое притязание на

установление нового правового порядка. Ориентация на охрану

конституционного строя означает, что законное противостояние

произволу незаконным актам и действиям бесспорно. Неслучайно

Конституция Греции завершается статьей о праве народа любыми

средствами защищать республиканский конституционный строй.

Аналогичные положения содержатся и в Конституции России.

В ходе правоприменения довольно часто приходится встречать

такое явление, как правовой пробел. Отсутствие правового акта

и норм, применимых для регулирования определенных отноше-

ний и действий, и конкретных (типичных) ситуаций побуждает

органы и организации проводить изучение проблемы. Возникли

ли они намеренно, когда законодатель не считал нужным вво-

дить регулирование, ошибочно, когда при принятии актов не

полностью был оценен предмет регулирования, непредвидимо,

когда пробел возник в силу новых процессов и явлений. Во всех

случаях подобная диагностика необходима.

Выходом из положения могут быть либо толкование и разъ-

яснение, либо корректировки действующих правовых актов,

либо принятие новых актов. Традиционно используется прин-

цип аналогии права и принцип аналогии закона, когда общие

правовые начала позволяют инициативно находить правильное

решение. В юридической литературе эти способы тщательно

разработаны

, что избавляет нас от необходимости их подробной

характеристики.

Среди эффективных средств для решения данной задачи надо

особо выделить деятельность судов и используемые ими приемы

и средства. Отметим прежде всего важные положения ст. 74

Федерального конституционного закона о «Конституционном

См., например: Общая теория государства и права: Академический курс:

В 3 т. Т. 2. 3-е изд. М.: Норма, 2007. С. 731–747.

Tihomirov.indb 340Tihomirov.indb 340 22.12.2009 22:00:0422.12.2009 22:00:04