Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика

Подождите немного. Документ загружается.

361

документированная информация; правовое статистическое на-

блюдение; гражданско-правовая статистика; уголовно-правовая

статистика; административно-правовая статистика.

Установлено, что порядок, критерии, параметры, объемы

и сроки формирования правовой статистики устанавливаются

уполномоченным органом (ст. 5).

В целях реализации государственной политики в области

формирования государственной правовой статистики и ведения

специальных учетов уполномоченный орган:

1) формирует государственную правовую статистику;

2) ведет специальные учеты, за исключением оперативных,

ведомственных учетов и учета лиц, сотрудничающих на конфи-

денциальной основе с органами, осуществляющими оперативно-

розыскную деятельность;

3) осуществляет надзор за целостностью, объективностью,

достоверностью, достаточностью сведений государственной

правовой статистики и специальных учетов, предоставляемых

субъектами правовой статистики и специальных учетов, а также

определяет методику сбора, регистрации, обработки, накопления,

свода и хранения информации в данной сфере;

4) проводит правовые статистические наблюдения;

5) осуществляет информационно-аналитическую деятельность

в сфере правовой статистики и ведения специальных учетов;

6) ведет учет проверок, проводимых уполномоченными го-

сударственными органами, осуществляющими контрольные и

надзорные функции;

7) разрабатывает и реализует программы по развитию государ-

ственной правовой статистики и специальных учетов;

8) взаимодействует с государственными органами по вопросам

правовой статистики и специальных учетов;

9) осуществляет международное сотрудничество в области

правовой статистики и специальных учетов;

10) координирует статистическую деятельность государствен-

ных органов при разработке и реализации программ государствен-

ной правовой статистики и специальных учетов;

11) разрабатывает статистические принципы и стандарты,

методику в сфере государственной правовой статистики и спе-

циальных учетов;

12) разрабатывает нормативные правовые акты по вопро-

сам правовой статистики и специальных учетов, обязательные

для всех субъектов правовой статистики и специальных учетов

(ст. 6).

§ 4. Мониторинг и правовая диагностика

Tihomirov.indb 361Tihomirov.indb 361 22.12.2009 22:00:0522.12.2009 22:00:05

362

Глава 8. ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ: ОТ ЦЕЛИ К РЕЗУЛЬТАТУ

Проводится государственная унификация правовой инфор-

мации в виде федерального закона хорошо вписывается в рамки

Концепции административной реформы и долгосрочной страте-

гии социально-экономического развития «Россия–2020».

Дополнением служит такая разновидность информации для

правового мониторинга, как социальная информация. Условно

ее можно отождествлять с социологической информацией, по-

зволяющей выявлять знание гражданами законодательства и сте-

пень ее применения, оценивать их участие в государственном и

муниципальном управлении, анализируя деятельность публичных

институтов. Подробнее об этом рассказывается в главе 9.

Таким образом, информационное обеспечение правового

мониторинга является важнейшим условием его организации и

эффективного проведения.

В организационном плане правовой мониторинг должен

представлять собой систему связанных структурных звеньев как

специальных, так и отраслевых и территориальных центров. Ак-

кумуляция ими сведений от субъектов правоприменения позволит

готовить обоснованные ситуационные обзоры, аналитические

материалы и предложения. Использование их требует введения

регламентов, в рамках которых служащие и иные работники

обязаны рассматривать рекомендации и принимать необходимые

решения. Тогда мониторинг реально станет органической частью

управления государственными и общественными делами.

Tihomirov.indb 362Tihomirov.indb 362 22.12.2009 22:00:0522.12.2009 22:00:05

Глава 9

ПРАВОВОЕ ВОЗДЕЙСТВИЕ И ОТКЛОНЕНИЯ

§ 1. Отклонения от модели и нормы: причины и виды

авершением общеправовых циклов и в том числе цикла

правоприменения являются результаты. Результаты быва-

ют весьма многообразными — материальными, техническими,

институциональными, оргструктурными, юридическими, по-

веденческими. Понятно, что и оцениваются они по-разному в

сопоставлении с целями правового регулирования — отличные,

если свидетельствуют о превышении целевого уровня, хорошими,

если соответствуют целям, плохими, если цель не достигнута,

неожиданными, если их трудно было предвидеть. Приходится

проводить своего рода инвентаризацию результатов и отвечать

на главный вопрос — как оценить ожидаемые и неожиданные

результаты, какова степень отклонения вторых от целей.

В связи с этим еще раз вернемся к положениям книги «Со-

циальные отношения. Введение в общую теорию»

. Отмечается,

что наиболее спорна оценка степени его полезности или вред-

ности … во всех ли случаях социальные отклонения вредны или

они могут быть и социально полезны?

…оценка любого социального отклонения в качестве позитивного

зависит, во-первых, от оценки соответствующей социальной нормы

и, во-вторых, от позиции той социальной общности, которая обе

эти оценки (т.е. нормы и отклонения) производит.

…с позиций и в рамках определенной нормативной системы,

установившей жесткие границы должного поведения, никакое от-

клонение от нормы (т.е. выход за эти границы) не может рассма-

триваться как позитивное, иначе не нужна была бы и норма.

Но социальная норма — сложное образование, объединяю-

щее общественную необходимость (полезность), обязательность

(желательность) и фактическую выполнимость. Если исходить

из полной характеристики нормы, то нетрудно заметить, что

Кудрявцев В.Н., Нерсесянц В.С., Кудрявцев Ю.В. Социальное отклонение.

Введение в общую теорию. М.: Юридическая литература, 1984. С. 105–113.

Tihomirov.indb 363Tihomirov.indb 363 22.12.2009 22:00:0622.12.2009 22:00:06

364

Глава 9. ПРАВОВОЕ ВОЗДЕЙСТВИЕ И ОТКЛОНЕНИЯ

новаторство или творчество вовсе не нарушают каких-либо соци-

альных норм нашего общества — ни правовых, ни нравственных.

По существу, такими актами в наиболее полной, максимальной

степени реализуются именно те принципы, которые и закреплены

в нормативной системе.

В рамках данной нормативной системы всякое отклонение от

нее рассматривается создавшей эту систему социальной общно-

стью в качестве негативного. Напротив, отклонение от нормы

может быть признано позитивным только с точки зрения более

прогрессивной системы. Тогда сама норма будет рассматриваться

как негативное явление.

Приведем классификацию видов социальных отклонений

которые содержатся в книге. Наиболее распространено деление

отклонений на различные виды в зависимости от типа нарушаемой

нормы (право, мораль, правила общежития и др.). По характеру

нарушаемых норм можно выделить социальные отклонения в

национальном и международном масштабах.

По субъекту поведения можно выделить отклоняющееся от

нормы поведение индивидуумов — граждан, должностных лиц;

деятельность трудовых коллективов и их органов, а также не-

формальных социальных групп.

По объекту отклоняющееся поведение может быть, во-первых,

отнесено к разным сферам общественной жизни; во-вторых,

рассмотрено под углом зрения различной социальной направлен-

ности; в-третьих, могут быть выявлены конкретные ценности и

интересы, выступающие в качестве непосредственных объектов

правонарушений или аморальных поступков.

По объективной стороне можно выделить социальные от-

клонения, совершаемые путем действия или путем бездействия;

вызывающие конкретные вредные последствия или создающие

опасность их наступления.

По субъективной стороне отклоняющееся поведение характери-

зуется различной мотивацией, разными целями, разной степенью

предвидения и желания возможных последствий.

Для оценки социальной роли отклоняющегося поведения

важны целевая направленность соответствующего поведения и его

мотивация. При этом, во-первых, устанавливается органическая

взаимосвязь с объектом посягательства; во-вторых, мотивация

деятельности субъекта позволяет понять ее субъективные и объ-

ективные причины. Наиболее распространены: а) отклонения

корыстной ориентации; б) отклонения агрессивной ориентации;

в) отклонения социально-пассивного типа.

Tihomirov.indb 364Tihomirov.indb 364 22.12.2009 22:00:0622.12.2009 22:00:06

365

Приведенные характеристики отклоняющегося поведения и

деятельности, не совпадающей с целями и содержанием правово-

го регулирования, весьма полезны. Их использование позволяет

лучше понять динамику элементов регулирования, причем не-

сводимых к оценке законов и иных правовых актов. Приходится

анализировать отклонения (отступления, несоответствия, нару-

шения) от теорий и доктрин, от правовых концепций, от цели

акта, от статуса и задач, возложенных на орган публичной власти

или любую организацию, от намеченных и реально исполняемых

правовых и неправовых ролей граждан, социальных групп и иных

общностей. Естественно сделать это очень трудно и поэтому пока

лишь схематично обозначим контурные характеристики.

Введенный государственный курс, включая стратегии и про-

граммы государственных реформ, может приводить к намеченным

целям и выражаться в новых состояниях социальных институтов

и уровня экономического и социального развития. Но нередко

выявляются как ошибки самого курса, так и способов его реа-

лизации. Едва ли в этом плане можно высоко оценить ход эко-

номической и административной реформ, результаты которых

не столь оптимистичны, как их цели.

В процессе регулирования и особенно правоприменения

нередко наблюдается смещение целей и подмена одной цели —

другой, иногда более обоснованной. Подчас локальные цели дают

больший результат за счет использования местных ресурсов и

инициатив, хотя это не удалось предвидеть заранее. Вот «цена»

прогнозов.

И научные правовые концепции не всегда оправдывают себя,

то ли в силу неготовности общества (так было с идеей Хозяй-

ственного кодекса в 1970–1980-х годах), то ли из-за неумения их

практически реализовать (примером служат зигзаги с введением

в стране института административной юстиции в полном объеме)

или сопротивления оппонентов.

Особенно часто встречаются отклонения от ранее принятых

правовых концепций для введения способа регулирования каких-

либо отношений или принятия закона. Примером первого рода

служит чрезмерная свобода бизнеса в сфере лекарственного обе-

спечения повышать торговые надбавки и цены, что потребовало

принятия 8 августа 2009 г. постановления Правительства РФ

«О совершенствовании государственного регулирования цен на

жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства».

Примером второго рода служит «забвение» подготовленных

концепций и версий федерального закона «О нормативных

§ 1. Отклонения от модели и нормы: причины и виды

Tihomirov.indb 365Tihomirov.indb 365 22.12.2009 22:00:0622.12.2009 22:00:06

366

Глава 9. ПРАВОВОЕ ВОЗДЕЙСТВИЕ И ОТКЛОНЕНИЯ

правовых актах», которому то дают зеленый свет, то красный

свет. Итог — плачевен, ибо продолжается хаос в законотворче-

стве. Та же картина с проектом закона о федеральных органах

исполнительной власти.

Мы уже отмечали устойчивую тенденцию отклонений в

деятельности исполнительных органов от их правового статуса.

Плохо то, что положения о них слабо реализуются. Хорошо то,

что возникают новые управленческие ситуации, когда требуются

новые статусные регуляторы. Такова неясная судьба госкорпора-

ций, таковы оптимистические оценки гибкой централизации в

некоторых секторах, таковы радостные сюжеты общественного

саморегулирования в ряде сфер.

Еще одна разновидность отклонений — крупные кризисные

явления и периоды, выходом из которых являются радикальные

преобразования. Финансово-экономический кризис

потребовал

принятие срочных мер в нашей стране — увеличение господдерж-

ки банков и предприятий, целевой финансовой помощи регионам

и иных мер временных, а возможно, и долговременных. В целом

законодательство оказалось вполне адаптивным к кризису, но и

в нем обнаружились слабости. Предложение России о создании

системы новых международно-правовых регуляторов побудило

к жесткой оценке действующих и твердому обоснованию новых

регуляторов.

Приведем аргументы одного из разработчиков новой финан-

совой системы.

Для проведения скоординированной государственной по-

литики в секторе финансовой индустрии, особенно в условиях

посткризисного периода, необходимо в структуре исполни-

тельной власти образовать единый центр принятия решений,

сконцентрировав в отдельном федеральном ведомстве функции

«мегарегулятора» финансового рынка и рынка капиталов, как

это сделано во многих странах.

Отмечается, что важнейшим элементом реформы финансовой

индустрии является правовой фактор. Действующие российские

законы несовершенны, зачастую противоречивы, не вполне

адекватны практике работы на финансовых рынках и далеки от

мировых финансовых процессов. Национальная система регу-

лирования очень сегментирована, отсутствует четкий порядок

и единая трактовка налогообложения финансовых услуг для

См., например: Оценка антикризисных мер по поддержке реального сек-

тора экономики. Доклад ГУ–ВШЭ и МАЦ, март 2009. М.: Издательский дом

ГУ–ВШЭ, 2009.

Tihomirov.indb 366Tihomirov.indb 366 22.12.2009 22:00:0622.12.2009 22:00:06

367

профессиональных участников рынка, нет единого стандарта

требований во всей финансовой системе и многое другое, по

сути, исключающее прорыв России в мировое финансовое про-

странство.

Предлагается заменить множество противоречивых и несогла-

сованных между собой правовых актов принятием финансового

кодекса который должен содержать основополагающие нормы

права — жесткий каркас нормативно-правового регулирования,

а также диспозитивное регулирование зависимых отношений.

Принцип «запрещено все, что не разрешено» и в корпоратив-

ном праве, и в законодательстве о рынке ценных бумаг должен

быть замещен принципом «разрешено все, что не запрещено».

Очевидно, необходимо создать отдельное судопроизводство,

специализирующееся на рассмотрении финансовых споров в

качестве самостоятельного направления

Ученые-экономисты подчеркивают: сложный и подчас не-

видимый механизм регулирования всегда сталкивается с про-

тиворечиями между новыми и уже действующими институцио-

нальными формами. Гармонии и балансу служат три условия:

эффективное администрирование новых правил, достижение

комплементарности старых и новых правил, укоренение новых

правил на всех уровнях институциональной системы. Первое из

них будет эффективным при опоре на интересы, использование

принуждения с одновременным ростом доверия и правильной

мотивации участников

. Тогда внутренние и внешние регуляторы

действуют согласованно.

А.А. Яковлев отмечает другие аспекты. Он пишет: «Считается,

что наиболее универсальный индикатор спроса на право — это

число обращений экономических агентов к правовым институтам.

Такое утверждение, наверное, справедливо для относительно

устойчивой, сбалансированной правовой системы, в рамках ко-

торой большинство агентов принимают существующие правила

игры и ориентируются на соблюдение действующего законода-

тельства. Однако в условиях несовершенной правовой системы

ситуация может быть не столь однозначна.

Неудовлетворенные существующим положением экономи-

ческие агенты могут инициировать те или иные изменения в

законах — и это тоже можно считать проявлением спроса на

См.: Гусев Ю.Н. Три кита финансовой индустрии // Российская газета.

2009. 4 нояб.

См.: Радаев В.В. Почему работают или не работают законы // Реформы и

право. М.: Издательский дом ГУ–ВШЭ, 2006.

§ 1. Отклонения от модели и нормы: причины и виды

Tihomirov.indb 367Tihomirov.indb 367 22.12.2009 22:00:0622.12.2009 22:00:06

368

Глава 9. ПРАВОВОЕ ВОЗДЕЙСТВИЕ И ОТКЛОНЕНИЯ

право. Одновременно возможна стратегия использования зако-

нодательства, когда экономические агенты (или, по крайней

мере, часть из них) применяют закон вопреки его собственным

исходным целям.

Возможны также как минимум две пассивные стратегии —

игнорирование законодательства (в условиях неработающих ме-

ханизмов правоприменения) и имитация его соблюдения, когда

закон не нужен и не выгоден агенту, но он формально старается

учесть требования законодательства

Весьма показательна «Классификация заинтересованных эко-

номических агентов»

Классификация заинтересованных экономических агентов

Типы агентов

Общая стратегия

поведения

Горизонт

планирования и

склонность к риску

Примеры

«Созида тели» развитие своего

бизнеса (понима-

емого не только

как источник

дохода, но и как

основание для

определенно-

го социального

статуса)

достаточно

длинный гори-

зонт (несколько

лет) и низкая

склонность к

риску

стратегические

инвесторы на

крупных пред-

приятиях, в ряде

случаев — ме-

неджмент, за-

интересованный

в сохранении и

развитии пред-

приятия

«Захват чики» прирост капита-

ла, стремление к

извлечению мак-

симального до-

хода в короткий

период времени

относитель-

но короткий

горизонт (от

нескольких

месяцев до

1,5–2 лет) и

высокая склон-

ность к риску

портфельные

инвесторы,

миноритарные

акционеры,

финансовые

спекулянты,

специалисты по

«корпоративным

захватам» и т.д.

«Регуля торы» рост властных

полномочий и

располагаемых

ресурсов (по

Паркинсону)

может меняться

во времени

ФКЦБ, ФСФО

и др.

См. подробно: Яковлев А.А. Агенты модернизации. М.: ИД «ГУ–ВШЭ»,

2006. С. 46.

Там же. С. 42.

Tihomirov.indb 368Tihomirov.indb 368 22.12.2009 22:00:0622.12.2009 22:00:06

369

В аспекте нашей темы весьма полезны иностранные разра-

ботки проблем регулирования. Используем в данном случае по-

ложения книги «Better Regulation» («лучшее регулирование» или

«совершенствование регулирования», опубликованной в 2007 г.)

Основные положения книги — проблемы качества регулирова-

ния в Европе, регулирование и объем полномочий бюрократии,

регулирование в условиях падения рынка и издержек, а также

давления на предприятия. Авторы пишут, что лозунг «совершен-

ствование регулирования» не вызывает ни возражений, ни споров.

Кто же будет пропагандировать ухудшение регулирования? По всей

Европе государственные и частные деятели соревнуются в том,

чтобы быть самыми посвященными в святая святых концепции

«совершенствования регулирования».

Можно предположить, что совершенствование регулирования

связано со следованием правотворчеству, сбережению издержек и

поощрению более эффективной экономики. В Великобритании

и ЕС законодатели постарались достигнуть удовлетворительного

баланса между требованиями надлежащей защиты от падения

рынков и неравенства, с одной стороны, и предпринимательской

свободой и возможностями инноваций — с другой. Однако и здесь

существует проблема. Концепция совершенствования регулиро-

вания не свободна от оценочных суждений. Такие понятия, как

«удовлетворительный баланс», «надлежащая защита» и «формы

предпринимательской свободы» влекут за собой оценочные ха-

рактеристики, которые могут быть сложны и противоречивы.

В книге отмечается, что концепция «совершенствования

регулирования» основана на достижениях общей теории регу-

лирования. В существующем политическом климате был пред-

ложен тезис о том, что отсутствие регулирования породит крах

рыночной системы. Широко известен подход Джорджа Акерлофа,

который показал суть регулирования на примере ситуации, когда

на рынке, где товары разного качества оцениваются по-разному,

но потребители неспособны определиться между товарами более

высокого и более низкого качества, следствием будет нежелание

потребителей платить по более высокой цене за товары более

высокого качества. В результате продавцы будут вынуждены вы-

вести товар более высокого качества с рынка. Процесс усугубится

и далее, когда товары невысокого качества вытеснят более каче-

ственные и дорогие... Некачественные товары будут доминировать

Better Regulation, Edited by Stephen Weatherill. Oxford and Portland, Oregon,

2007.

§ 1. Отклонения от модели и нормы: причины и виды

Tihomirov.indb 369Tihomirov.indb 369 22.12.2009 22:00:0622.12.2009 22:00:06

370

Глава 9. ПРАВОВОЕ ВОЗДЕЙСТВИЕ И ОТКЛОНЕНИЯ

и в указанной ситуации законодательное регулирование будет

оправдано с точки зрения коррекции проблем падения рынка,

вызванных состоянием потребительской активности.

Однако эмпирическое осмысление регулирования — это не

просто осмысление причин падения рынка. Регулирование в

целом связано с согласованием различных операций на рынке,

а также с уменьшением того, что может рассматриваться, как

чрезвычайные накопления у отдельных участников рынка. Это

понятие связано с перераспределением богатства и развитием

идеи социальной справедливости. Такой тип регулирования узна-

ваем и включает, к примеру, выбор системы налогообложения,

подходы к неравенству, а также рост (модернизацию) благосо-

стояния государства.

Существуют и другие подходы в учении о регулировании.

Общий вывод, исходя из всех представлений о регулировании,

заключается в том, что в смысле «совершенствования регули-

рования» нужно особенно внимательно относиться к тому, как

соотносятся заданные цели регулирования и реально произво-

димые последствия. На примере Европейского Совета видно,

что как наднациональный орган, он необходим для того, чтобы

ограничить контроль со стороны отдельно взятых государств-

членов и осуществлять долгосрочное планирование и взаимо-

действие. Это касается не только ЕС, но и менее значительных

наднациональных объединений, приобретающих популярность.

Такого рода субъекты пользуются доверием, очевидно, потому,

что они должны быть ответственны за принимаемые решения,

а риск управленческих провалов должен восприниматься так же

серьезно, как риск рыночных кризисов. Это определенный довод

за простоту и ясность управления.

§ 2. Право и неформальные отношения

Общественные отношения меняются в ходе правового ре-

гулирования — то становятся правоотношениями, то квази-

правовыми, то внеправовыми и антиправовыми. Зависит это и от

разных граней права и его связей с обществом, которые сложны

и противоречивы. Обновление законов и иных правовых актов

еще не служит гарантией их эффективности. Общество далеко не

в полной мере воспринимает правовые новшества и продолжает

жить со своими представлениями о праве, пользуется своими

Tihomirov.indb 370Tihomirov.indb 370 22.12.2009 22:00:0622.12.2009 22:00:06