Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика

Подождите немного. Документ загружается.

321

управленческих показателей с экономическими, социальными

и иными показателями. Тут приходится отражать их взаимную

корреляцию.

§ 2. Решения и действия субъектов правоприменения

Выше отмечалось, что в правоприменении участвует широ-

кий круг граждан, органов, организаций, объединений, причем

у них разные правовые статусы, позволяющие воспринимать и

воздействовать на весь цикл правоприменения. Это позволяет

выполнять и нормативные, и оперативные, и обеспечивающие,

и контрольные, и содействующие, и охранительные функции.

И тогда весь спектр действий виден и доступен.

В более узком смысле «правоприменяющий субъект» («пра-

воприменитель») — это лицо, выполняющее служебную функ-

цию по управлению на профессиональных началах, обладаю-

щее специальным правовым статусом, которое осуществляет

государственно-властную деятельность, носящую официальный

юридический характер и направленную на реализацию права по-

средством издания правоприменительных актов — документов,

содержащих соответствующие его компетенции, обязательные

персонифицированные правовые предписания, адресованные

конкретным субъектам. Выделяются две разновидности право-

применителей: руководители и оперативные работники. Обо-

снование специфики правосубъектности правоприменителей как

системы свойств и способностей человека, которые признаются

законодательством обязательными для того, чтобы он мог за-

нять определенную должность в правоприменительном органе и

осуществлять правоприменительную деятельность. «Правопри-

менительный акт — это официальный документ, составленный

(изданный) уполномоченным на то правоприменяющим субъ-

ектом и содержащий в себе персонифицированное правовое

предписание, адресованное конкретным субъектам». Исходя

из свойств и динамических характеристик и в зависимости от

выполняемой нагрузки в динамике правоприменительного про-

цесса, автором предлагается выделять исходные, промежуточные,

завершающие, информационные и удостоверительные акты при-

менения права

См.: Литвиненко О.В. Правоприменяющие субъекты (общетеоретическое

исследование): Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Тамбов, 2009.

§ 2. Решения и действия субъектов правоприменения

Tihomirov.indb 321Tihomirov.indb 321 22.12.2009 22:00:0322.12.2009 22:00:03

322

Глава 8. ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ: ОТ ЦЕЛИ К РЕЗУЛЬТАТУ

Начнем с общественного, демократического элемента право-

применения. Напомним, что в отечественной литературе вы-

явление связи между юридическими нормами и обществом,

людьми выражалось в конструкции юридических отношений,

т.е. в субъективном праве. Именно преломление норм в фокусе

поведения позволяло рассматривать право как способ установ-

ления общественного порядка. Отсюда сознание зависимости от

власти и психический фактор как фактор, интегрирующий людей

и объединяющий людей в общественный союз

Такой подход оказался весьма устойчивым, несмотря на клас-

совые трактовки права и государства, позволяя обнаружить грани

перехода правовых норм в ценности и установки действовать в

соответствии с ними. При этом граждане как субъекты право-

применения выступают действующими лицами почти во всех

названных режимах, но иногда преобладают нормы и действия

по формуле «соблюдение», «исполнение» и меньше активных

действий в режиме использования прав. Во многом это объ-

ясняется разным отношением к реализации статусов граждан.

Конституционный статус получает развитие в законах, устанав-

ливающих статусы избирателя, депутата, госслужащего, учаще-

гося, военнообязанного, работника и т.п. Но знание и умение

реализовать свои статусы, предпочтение одних статусов в ущерб

другим, притязания существенно различаются.

Причина кроется в реальных ролях граждан, которые они

фактически играют в соответствии или вопреки своим стату-

сам. К этому побуждают разнообразные интересы и ценности,

мотивы и установки людей. Изучение данного аспекта является

крайне актуальным с учетом богатого научного наследства про-

шлых лет

Пока же активность граждан более заметна в частной сфере,

нежели в публичной, хотя конституционный принцип народовла-

стия и нормы законов об участии граждан дают демократический

ориентир

Вот социологические данные об отчуждении власти от на-

селения

См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. 9-е изд. СПб., 2003.

С. 154–155, 251–258, 277–281, 338–342.

Ценности и образы права. № 4/2007. М., 2007.

См. о формах участия граждан в управлении: Гражданин, закон, публичная

власть. М., 2005; Администрация и частные лица. М.: Статут, 2006.

По материалам опросов в РАГСе: Бойков В. Народ и власть. М., 2007.

С. 129–171.

Tihomirov.indb 322Tihomirov.indb 322 22.12.2009 22:00:0322.12.2009 22:00:03

323

Мнения о преобладающем характере системы государственного

управления в стране (в % от количества опрошенного населения

и экспертов)

Варианты ответа

Население

Эксперты,

2005 г.

1998 г. 2000 г. 2002 г. 2005 г.

Демократия 2,2 8,8 10,7 8,9 12,8

Единоличная власть высших

руководителей

18,9 18,5 24,5 21,7 19,7

Бюрократический произвол

чиновников госаппарата

13,5 22,8 30,2 29,9 53,2

Анархия, неразбериха 54,6 38,6 16,1 20,5 2,0

Затруднились ответить 10,8 11,3 18,5 19,0 12,3

Мнения населения о том, чьи интересы защищает государственная

власть (в % от количества опрошенного населения)

Социальные группы, интересы которых защищает власть 2001 г. 2002 г.

Представители крупного финансового, торгового и про-

мышленного бизнеса

46,9 56,4

Высшие чиновники в системе бюрократии 43,3 54,2

Пенсионеры 10,1 11,0

Представители малого и среднего предпринимательства 7,8 10,1

Служащие государственных и частных предприятий 4,0 9,7

Военнослужащие 3,8 8,2

Рабочие государственных и частных предприятий 2,8 4,8

Лица, занятые индивидуальной трудовой деятельностью

(ремесленники, фермеры и т.п.)

2,0 3,6

Крестьяне 12,0 2

Затруднились ответить 14,9 10,3

Распространенность суждений об отчуждении власти от народа

(в % от количества опрошенного населения и экспертов)

Вариант ответа

Население

Эксперты,

2005 г.

1990 г. 2005 г.

Рядовые граждане не могут ничего сказать о

том, что делают власти 38,0 43,0 27,1

Действия властей так запутаны, что рядовые

граждане не в состоянии понять, что проис-

ходит 61,0 53,9 56,2

Власти мало заботятся о простых гражданах 71,0 78,8 46,3

§ 2. Решения и действия субъектов правоприменения

Tihomirov.indb 323Tihomirov.indb 323 22.12.2009 22:00:0322.12.2009 22:00:03

324

Глава 8. ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ: ОТ ЦЕЛИ К РЕЗУЛЬТАТУ

Типичные реакции граждан на действия властей

(в % от количества опрошенного населения и экспертов)

Варианты ответа

Население

Эксперты,

2005 г.

1999 г. 2005 г.

Обычно одобряют, поддерживают действия

властей 10,7 8,7 7,9

Обычно вынуждены приспосабливаться 41,0 46,9 65,5

Стараются держаться в стороне от властей 28,9 27,2 13,8

Относятся к властям к неприязнью, когда

возможно, противодействуют им 6,5 7,2 5,9

Затруднились ответить 12,9 10,0 5,9

Широкие гарантии предусмотрены в Федеральном законе

«Об обеспечении доступа к информации о деятельности государ-

ственных органов и органов местного самоуправления». Наряду

с принципами своевременности и достоверности информации,

законности ее поиска и получения в нем предусмотрены права

и обязанности органов и пользователей.

Граждане имеют конституционное право обращаться лично и

направлять индивидуальные и коллективные обращения в госу-

дарственные органы и органы местного самоуправления. В об-

ращении граждан в органы публичной власти есть две стороны

и каждая должна знать свои права и обязанности. Решению этой

задачи посвящен Федеральный закон «О порядке рассмотрения

обращений граждан Российской Федерации» (принят Государ-

ственной Думой 21 апреля 2006 г., одобрен Советом Федерации

26 апреля 2006 г.). Закон предусматривает, что граждане имеют

право обращаться лично, а также направлять индивидуальные

и коллективные обращения в государственные органы, органы

местного самоуправления и должностным лицам. Рассмотрение

обращений граждан осуществляется бесплатно.

При рассмотрении обращения гражданин имеет право полу-

чать письменный ответ по существу поставленных в обращении

вопросов и обращаться с жалобой на принятое по обращению

решение или на действие (бездействие) в связи с рассмотрением

обращения в административном и (или) судебном порядке.

В законе различаются следующие виды обращений.

Важны гражданские инициативы. Гражданское общество

должно иметь возможность влиять на содержание правового

регулирования и стиль государственного управления. Для этого

все большее распространение получают общественные форумы

Tihomirov.indb 324Tihomirov.indb 324 22.12.2009 22:00:0322.12.2009 22:00:03

325

как площадки для совместного анализа и обсуждения социаль-

ных проблем. В Москве уже состоялись два гражданских форума

«Общество—бизнес—власть: от сосуществования через содей-

ствие к сотрудничеству». Выработанные сообща предложения

направлены в Правительство Москвы для использования при

подготовке Московской программы общественного развития на

2006–2010 годы.

Все чаще проводятся публичные слушания по вопросам,

представляющим общественный интерес. Этот демократический

институт получает юридическое признание. Так, ст. 28 Градо-

строительного кодекса

посвящена публичным слушаниям по

проектам генеральных планов поселений, генеральных планов

городских округов. Порядок их проведения определяется уставом

или актами представительного органа муниципального образо-

вания. Предусмотрены широкие возможности информирования

жителей и их равного участия в обсуждении проектов, внесении

предложений и замечаний в протокол. Заключение о результатах

публичных слушаний подлежит опубликованию, оно учитывается

при принятии главой муниципального образования решения о

согласовании или отклонении проекта.

Московская областная Дума проводит публичные слушания в

процессе подготовки областного бюджета как в областном центре,

так и в районах и городах.

Участие в рабочих группах ученых, специалистов, предста-

вителей общественных организаций способствует расширению

социального фона проекта и его более объективной разработке.

Полнее учитываются социальные аспекты и последствия. Добавим

к этому и широкие возможности проведения негосударственной

экспертизы проектов актов наряду с официальной экспертизой.

Это облегчается введением технических регламентов и расши-

рением участия саморегулируемых организаций в выполнении

многих важных функций.

Весьма полезны консультативные и иные опросы граждан по

вопросам общественной жизни, которые позволяют выяснить их

отношение к проектам решений, программ, планов реконструк-

ции, бытового обслуживания, и т.д. В Москве их юридическим

основанием служат ст. 60 и 62 Устава

. Инициировать опросы

могут депутаты, глава управы и группа жителей (не менее 10 че-

ловек).

СЗ РФ. 2005. № 1 (ч. 1). Ст. 16.

Вестник Мэрии Москвы (приложение). 2001. Август.

§ 2. Решения и действия субъектов правоприменения

Tihomirov.indb 325Tihomirov.indb 325 22.12.2009 22:00:0322.12.2009 22:00:03

326

Глава 8. ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ: ОТ ЦЕЛИ К РЕЗУЛЬТАТУ

Органы публичной власти призваны быть защитниками прав

и законных интересов граждан. Этим объясняется большое вни-

мание развитию административного процесса и процедур

Административная процедура — это нормативно установлен-

ный порядок осуществления уполномоченными субъектами права

последовательно совершаемых действий в целях реализации их

компетенции и оказания публичных услуг. Ее назначение — огра-

ничивать произвольное административное усмотрение и вводить

легальные критерии действий государственных и муниципальных

структур, служащих, должностных лиц, граждан и юридических

лиц. Упорядочение административных процедур придает деятель-

ности государственных органов открытый и заранее предсказуе-

мый характер, а, следовательно, способствует их эффективности

и демократичности.

Решение является ядром административного процесса, по-

скольку в нем дается концентрированная оценка проблемной

ситуации и содержится набор средств ее позитивного изменения.

Поэтому вопросы подготовки и принятия решений столь важны

для гражданина — и с точки зрения правильного выбора адресата

обращения, и компетентности субъекта, правомочного принимать

решение, и гарантированных условий объективного рассмотрения

вопроса. Европейские принципы процедуры, способствующие

достижению этих целей, реализуются в российском законода-

тельстве и практике государственного управления.

Обеспечению доступа к государственным органам служит

комплекс мер. Начнем с регламентации порядка рассмотрения

вопросов и принятия решений. Применительно к каждому ор-

гану должны быть определены должностные лица и служащие,

которые вправе и обязаны принимать решения в соответствую-

щей сфере. Таковы нормы Регламента Аппарата Правительства

РФ, Типового Регламента внутренней организации федеральных

органов исполнительной власти и регламентов министерств,

агентств и служб. Аналогичные нормативные требования со-

держатся в законах и положениях об органах исполнительной

власти субъектов РФ и органах местного самоуправления. Упо-

мянутые административные регламенты имеют к этому прямое

отношение. Во всех случаях речь идет как о решениях в связи с

осуществлением компетенции органа, должностного лица, так

и решений по обращениям граждан и решений с учетом обще-

ственного мнения.

См. подробно: Тихомиров Ю.А. Административное право и процесс: Полный

курс. 2-е изд. М., 2005.

Tihomirov.indb 326Tihomirov.indb 326 22.12.2009 22:00:0322.12.2009 22:00:03

327

Рассматривая преимущественно второй тип решений, подчер-

кнем необходимость знания гражданами установленного порядка

рассмотрения и принятия решений. Они всегда могут получить

у работников органа или учреждения конкретную информацию

по данному вопросу. И последние обязаны дать информацию в

соответствии со своим должностным регламентом.

Очень важно обеспечивать компетентность лица, рассматри-

вающего вопрос в предварительном порядке или принимающего

решение по существу. Они не могут отказываться от необходимых

действий, ссылаясь на свои ложно понятые полномочия. Если же

вопрос относится к компетенции другого работника или органа,

то надлежит направить обращение гражданина органу, в компе-

тенцию которого входит решение вопроса. Таково требование

ст. 8 Федерального закона «О порядке рассмотрения обращений

граждан Российской Федерации».

Все действия работников управления должны способствовать

реализации европейского принципа о праве гражданина быть

услышанным. Должностные лица и служащие применительно к

вопросу, требующему решения, вправе и обязаны в предваритель-

ном порядке изучить материалы дела, получить дополнительную

информацию и выслушать доводы гражданина, если в этом есть

необходимость. Разъяснить порядок разрешения вопроса и об-

жалования решения.

Интересны в этом плане материалы семинара «Администра-

тивные процедуры и контроль в России и государствах Европы» с

участием профессоров Университета Париж-1 Пантеон Сорбонна

и сотрудников Института законодательства и сравнительного

правоведения (24–25 сентября 2009 г., Москва). В докладах

Д. Капитан «Общие принципы административного процесса во

Франции», Ж. Марку «Регламентарная власть и субъекты част-

ного права во французской системе права», Ж.М. Понтье «Го-

сударственное управление со стороны частных лиц», П. Кассиа

«Подразумеваемые решения в административном праве Франции»

был освещен широкий круг вопросов, решение которых полезно

для административной теории и практики в России.

Органы публичной власти должны последовательно осущест-

влять свой статус, установленный в соответствующих законах

и положениях, который далеко не совершенен, ибо допускает

смешение функций, полномочий и актов и содержит пробелы,

например, в части взаимоотношений органов. И тем не менее

статус должен реализовываться. Однако изучение показывает

немало отклонений реальной деятельности от модели в виде не-

§ 2. Решения и действия субъектов правоприменения

Tihomirov.indb 327Tihomirov.indb 327 22.12.2009 22:00:0322.12.2009 22:00:03

328

Глава 8. ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ: ОТ ЦЕЛИ К РЕЗУЛЬТАТУ

полного осуществления компетенции, превышения полномочий,

вмешательства, бездействия, коррупционных проявлений, необе-

спеченности ресурсами, слабых связей с населением. Органы

слабо ориентированы на исполнение законов

. Поэтому полезен

опыт ряда государственных органов, где есть структурные под-

разделения, занятые анализом правоприменительной практики.

В сфере государственного управления возникают многочислен-

ные нарушения законности. Это заметно при анализе и оценке

актов Президента и Правительства, Правительства и министерств,

федеральных исполнительных органов и соответствующих орга-

нов субъектов РФ, исполнительных органов и органов местного

самоуправления, хозяйствующих субъектов.

И тем не менее есть острые проблемы. Не обеспечивается

системное действие всех актов, включая нарастающее влияние

международного права. Нужно, естественно, видеть специфику

применения норм и принципов публичного и частного права.

Нарушается предметно-функциональная связь актов между

собой, когда издание их «сверху-вниз» во исполнение происходит

механически без учета решения реальной и конкретной задачи.

Отсюда дублирование актов и «скопление» их там, где нужны

действия, — организационные, финансовые и т.п.

Слабо выражается доминанта воздействия закона на подза-

конные акты. Поток последних нередко формируется как бы сам

по себе без строгой «привязки» к нормам закона. Задерживается

принятие или изменение, отмена подзаконных актов после всту-

пления в силу нового закона, почти нет программ реализации и

действий. Произвольно изменяется содержание законодательных

норм. Необходимо сделать правилом своевременную подготовку

и принятие пакета актов во исполнение закона.

Это позволит лучше разобраться в массиве подзаконных и

особенно ведомственных актов. В утвержденных Правительством

РФ в 1997 г. Правилах подготовки нормативных правовых актов

федеральных органов исполнительной власти и их государ-

ственной регистрации содержится шесть общих наименований

актов, но их фактически не менее 20 наименований специальных

технико-юридических актов («порядок», «технический регла-

мент», «правила», «расчеты» и т.п.). Нарушается системность

в их принятии и действии, хотя потери от этого — огромны.

Нужно обновить указанное постановление Правительства РФ

и урегулировать общий порядок издания ведомственных актов.

См.: Тихомиров Ю.А. Управление на основе права. М.: Формула права, 2007.

Tihomirov.indb 328Tihomirov.indb 328 22.12.2009 22:00:0322.12.2009 22:00:03

329

Требуется постановление о порядке разработки, принятия и вы-

полнения специальных технико-юридических актов (документов).

Значение последних в обеспечении технических, строительных,

транспортных и иных процессов и безопасности возрастает.

Необходимо соразмерить с общей направленностью процесса

развитие локальных актов. Пока их системы и порядок принятия

и реализации плохо урегулированы и почти не изучаются, хотя и

появились работы о корпоративных актах

. Локальные акты вы-

ражают саморегулирование организаций, предприятий и учреж-

дений, и более строгая их корреляция с актами более высокой

юридической силы позволит упорядочить и поток последних.

Следует устранять административные барьеры и воспрепят-

ствование прямому применению нормы к конкретным обстоя-

тельствам путем неправомерных требований лишних документов

и согласований. Поэтому столь необходимо введение администра-

тивных регламентов и антикоррупционных экспертиз

Понятно, почему в процессе применения правовых актов

путеводной нитью должны служить не произвольные ходы, а

строгие юридические формулы. К их числу относятся:

а) постепенное уменьшение объема норм-регуляторов по мере

движения правоприменительных актов;

б) запрет воспроизводить или «дробить» нормы вышестоящих

актов во избежание «правовой инфляции»;

в) конкретизация общей нормы путем установления процедур

деятельности субъектов, подробного определения их компетен-

ции, издание «названного» акта;

г) нарастание удельного веса конкретных предписаний в актах

нижестоящих уровней;

д) точная «привязка» нормы к конкретному лицу и факту;

е) предвидение перехода предписаний в юридически значимые

действия.

Юристы давно подметили процесс своего рода «сужения»

объема правовых предписаний при движении актов сверху-вниз.

К материи права кроме норм относят индивидуальные предпи-

сания, санкции, меры защиты, юридические факты

, хотя эти

явления весьма неоднородны. Гораздо точнее их выражают путем

См.: Кашанина Т.В. Корпоративное (внутрифирменное) право. М.: Норма,

2003.

Методика первичного анализа (экспертизы) коррупциогенности норматив-

ных правовых актов. М.: Статут, 2007.

См.: Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом

обществе. М., 1966. С. 38.

§ 2. Решения и действия субъектов правоприменения

Tihomirov.indb 329Tihomirov.indb 329 22.12.2009 22:00:0322.12.2009 22:00:03

330

Глава 8. ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ: ОТ ЦЕЛИ К РЕЗУЛЬТАТУ

выделения субнормативного регулирования в виде договорных,

сделочных и локальных норм как правил, обязательных для огра-

ниченного круга лиц и не противоречащих гражданско-правовым

нормам. У них своего рода «промежуточность» действия между

нормой и юридическим фактом

. Такое утверждение относится

ко всем локальным актам и нормативным документам.

Тем самым создается модельный четырехступенчатый про-

цесс — нормативный акт, акт «во исполнение», локальный акт

(договор, документ), действие (бездействие). Однако процесс

реально деформируется и чаще всего ограничивается принятием

актов «во исполнение» в публичных органах и останавливается

на локальном уровне, где буйствует собственное усмотрение,

решения и действия.

Таковы критерии, которые позволяют анализировать и оце-

нивать законность правовых актов. Далее наступает следующий

этап, когда необходимы меры реагирования на спорные или

незаконные правовые акты. Они установлены в конституциях,

законах и иных актах и являются вполне легитимными и под-

лежащими неуклонному применению. Назовем их:

1. Приостановление — действия актов, например, органов

исполнительной власти субъектов Российской Федерации Пре-

зидентом РФ до решения суда.

2. Вето на закон, отклонение закона — предусмотрено Консти-

туцией РФ (ст. 107), конституциями, уставами субъектов РФ.

3. Отмена актов в иерархическом порядке — Правительством

РФ — актов федеральных министерств и других органов испол-

нительной власти, губернаторами — актов своих Правительств

и иных органов, Министром — в отношении подведомственных

организаций в пределах отрасли, руководителем — директором —

в пределах организации.

4. Аннулирование — действия лицензии, разрешения и т.п.

5. Представление прокурора — об устранении нарушения закона

(ст. 24 Федерального Закона «О прокуратуре»).

6. Протест прокурора — на любой акт (ст. 23 названного За-

кона).

7. Обжалование актов органов власти, должностных лиц, актов

референдума и др. — в суд общей юрисдикции.

8. Признание недействительными ненормативных актов Пре-

зидента РФ, Палат Федерального Собрания, Правительства РФ,

См.: Родионова О.М. Гражданско-правовое регулирование: система актов и

их действие. Саранск: Изд-во Саранского университета, 2007. С. 18–28.

Tihomirov.indb 330Tihomirov.indb 330 22.12.2009 22:00:0322.12.2009 22:00:03