Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения

Подождите немного. Документ загружается.

имеют право определять, как им выполнять их задачи. Юридические

ограничения вытекают из постановлений земель о местных органах власти (об

условиях экономической деятельности и долевого участия). В соответствии с этими

законами местные власти могут при исполнении своих обязанностей учреждать,

вступать во владение или значительно расширять предприятия, если общественные

цели требуют этого и если форма и размер предприятия соответствуют финансовым

возможностям местного органа власти и предполагаемым требованиям.

В Греции местные органы власти имеют особые юридические полномочия

осуществлять свою экономическую деятельность как в виде их определенных

законом обязанностей (например, по водоснабжению и удалению мусора), так и в

виде полномочий "по собственному усмотрению". В Ирландии все определенные

законом обязанности вытекают из национального законодательства, которое обычно

относится к отдельным услугам и является по своей сути разрешительным. Кроме

таких специальных полномочий органы власти имеют также общие полномочия на

осуществление любой деятельности, которая, по их мнению, отвечает интересам их

общин (включая экономическую деятельность общего характера).

В Норвегии особые юридические полномочия "на усмотрение" местных и

региональных органов власти ограничены основной инфраструктурой

водоснабжения, канализации, сбора и вывоза мусора. Однако закон о загрязнении

окружающей среды накладывает определенные обязанности, относящиеся к

удалению мусора. В Швеции как полномочия "на усмотрение", так и законодательно

определенные обязанности являются предметом национального законодательства.

Виды деятельности в пределах пункта 2а вопросника являются обязательными, за

исключением электроснабжения.

Добавим, что в научной среде применяется и метод суммирования, обобщения

национальных докладов, и метод участия стран в международных исследовательских

и прикладных проектах.

Эти пояснения показывают, сколь важно оценивать общее и особенное в праве

по четким критериям.

2. Методика сравнительного анализа

законодательства

В соответствии с общей методологией сравнительного правоведения полезно

составлять и пользоваться методиками, предназначенными для целей конкретного

правового сопоставления. Примером могут служить методические рекомендации по

сравнительному анализу законодательства государств — участников СНГ, которые

были разработаны Институтом законодательства и сравнительного правоведения в

1992 и 1995 гг. Поясним их положения.

Работа по сравнительному анализу законодательства предполагает

систематическое изучение фактического состояния законодательства государств —

участников СНГ для возможного использования опыта решения конкретных проблем

в законодательных системах разных государств, выработки мер по обеспечению

общего правового пространства, предотвращению юридических колли

зий в практике применения законодательных актов, устранению

неоправданных различий в правовом регулировании вопросов, представляющих

взаимный интерес.

Сравнительно-правовые исследования выполняются для законодательных

органов Российской Федерации и других государств, Межпарламентской Ассамблеи

СНГ, других органов СНГ. Они могут также выполняться по заказам или просьбам

правотворческих органов отдельных государств — участников СНГ. Результаты,

полученные в процессе сравнительно-правовых исследований, могут использоваться

для обеспечения указанных органов необходимой информацией, разработки

предложений и рекомендаций по совершенствованию законодательства, подготовки

концепций и проектов конкретных законодательных и иных нормативно-правовых

актов, выработки межгосударственных соглашений. Эти результаты нужны для

решения иных научных и практических задач.

Сравнительному анализу подлежат принятые в государствах, входящих в

Содружество, нормативно-правовые акты, и прежде всего законодательные акты,

причем акты по одним и тем же сходным вопросам. Следует привлечь внимание к

тому, что в процессе анализа и при формулировании выводов учитываются

положения, содержащиеся в соглашениях о межпарламентском сотрудничестве в

правовой сфере, о сближении законодательства по экономическим и другим

вопросам, представляющим взаимный интерес.

Наряду с изучением законодательства следует изучать и анализировать также

практику его реализации, обстоятельства и причины принятия изучаемых актов,

отношение к ним практиков и общественности.

При проведении крупных сравнительно-правовых исследований целесообразно

привлекать к участию в них ученых и практиков из соответствующих государств, а

также обеспечить возможность сотрудничества с ними в других формах (обмен

информацией, взаимные командировки или стажировки, консультации, совместное

проведение социологических исследований, семинаров, конференций и т. п.).

Объектами сравнительно-правового исследования могут быть:

а) нормативно-правовые акты: конституции; законы и другие акты высших

органов власти государств — участников СНГ; договоры и соглашения между

государствами СНГ, имеющие нормативно-правовой характер; международные

договоры; нормативно-правовые акты Президентов государств — участников СНГ.

При необходимости исследованию подлежат правительственные и другие

подзаконные нормативно-правовые акты в зависимости от темы и имеющихся

информационных возможностей;

б) правовой институт как совокупность однородных правовых норм,

сосредоточенных в одном акте либо комплексе актов (например, институты права

собственности, купли-продажи и т. п.), отрасль, подотрасль законодательства;

в) конкретная правовая норма.

г) применение правил законодательной техники, используемая терминология,

процедура подготовки и принятия нормативно-правовых актов и т. д.

Полезно такое правило, как учет того, в какой мере объекты сравнительного

исследования сопоставимы, т. е. связаны между собой общим предметом

регулирования. Объем объектов сравнительного изучения должен быть максимально

исчерпывающим и включать все нормативно-правовые акты, их части, относящиеся к

изучаемой сфере правового регулирования.

Изучению подлежат в первую очередь действующие нормативно-правовые

акты и нормы. В число объектов изучения могут включаться также отмененные и

фактически утратившие значение акты, проекты актов по соответствующему вопросу.

Работа по сравнительному анализу законодательства проводится с

использованием автоматизированных информационно-поисковых систем по

законодательству либо справочной картотеки нормативно-правовых актов. При

необходимости используются также другие источники правовой информации.

Для получения материалов и информации, необходимых в работе по

сравнительному анализу законодательства, используются:

— информационные фонды парламентов, правительств, министерств юстиции

государств — участников СНГ;

— фонды нормативных актов и фонды научных библиотек, научных

институтов, и прежде всего Института законодательства и сравнительного

правоведения;

— материалы средств массовой информации;

— информационные фонды других органов и организаций (су-дебно-

прокурорских органов, республиканских и университетских библиотек, научно-

исследовательских институтов и т. д.).

Исследования в организации работы по сравнительному изучению

законодательства также нужно вести по определенным правилам. Они

осуществляются государственными органами, научными и другими учреждениями по

собственной инициативе, а также по поручениям вышестоящих органов или заказам

заинтересованных органов.

Государственные органы, научные и другие учреждения, осуществляющие

работу по сравнительному изучению законодательства, намечают круг важнейших

тем и очередность исследования. При этом учитываются планы и рекомендации

парламентов государств — участников СНГ, парламентских комитетов и комиссий,

других правотворческих и иных заинтересованных органов.

Эти темы (в случае необходимости — с соответствующей корректировкой)

затем могут включаться в планы работы соответствующих учреждений с указанием

сроков выполнения и определением наиболее целесообразных способов оформления

и реализации научных и практических результатов.

В качестве важнейших тем для сравнительного исследования рекомендуются

— применительно к профилю органов и учреждений, выполняющих исследование, —

следующие:

законодательное оформление и реализация крупных политических (особенно

конституционных) и управленческих реформ;

законодательное регулирование и реализация экономической реформы

(особенно вопросы собственности, приватизации, разгосударствления, создания и

обеспечения функционирования единого рын

ка), обеспечение договорной дисциплины, хозяйственных связей; вопросы

денежной, кредитной и налоговой систем, ценообразования;

регулирование межнациональных и межрегиональных отношений и

нормативное разрешение возникающих на этой почве конфликтов;

основные права человека: их регулирование и степень социально-правовой

защищенности и охраны;

законодательное регулирование социально-культурной сферы, другие

важнейшие темы, которые определяются заинтересованными органами и

учреждениями.

Если анализу подвергается правовое решение сложной комплексной проблемы,

то могут быть организованы временные исследовательские группы и другие

коллективы, состоящие из специалистов различных отраслей. Причем сравнительные

исследования законодательства могут проводиться на договорной и иной

хозрасчетной основе с привлечением при необходимости специалистов из других

учреждений.

Важно проводить работу по сравнительно-правовому изучению

целеустремленно и последовательно. Она должна осуществляться поэтапно.

Начинаться с четкого уяснения исполнителем поставленной задачи и сбора

нормативно-правового материала, относящегося к теме исследования.

Исполнителю следует проверить точность текстов актов, с которыми ему

предстоит работать, по контрольным экземплярам имеющихся нормативных

материалов. Для получения точной и более полной информации необходимо

проверить все имеющиеся в контрольном экземпляре отметки об изменениях,

дополнениях, внесенных в данные акты, а по возможности изучить акты, к которым

имеются отсылки в тексте изучаемых актов.

Одновременно со сбором нормативно-правовых актов в зависимости от темы и

цели исследования осуществляется сбор литературы, статистического и иного

материала, изучение международно-правовых норм по данному вопросу.

При необходимости проводится ознакомление с зарубежным опытом

правового регулирования соответствующих вопросов.

Дальнейшая работа с собранным материалом предполагает следующие этапы и

виды действий:

распределение собранного материала по основным вопросам темы;

сравнение нормативно-правовых решений по одним и тем же вопросам и

выявление общих черт и отличий с их количественными характеристиками. При

необходимости составляются соответствующие таблицы, отображающие эти

количественные характеристики;

качественная оценка сравниваемых нормативно-правовых решений с точки

зрения их соответствия существующим потребностям практики, обеспеченности

финансово-материальными средствами и сопоставление этих решений с имеющимися

в нашей стране и за рубежом наиболее удачными решениями однотипных вопросов;

оценка сравниваемых нормативно-правовых решений с точки зрения их

конституционности, законности, соответствия нормам международного права;

подготовка итоговых документов, содержащих полученные в процессе

исследования материалы;

разработка при необходимости рекомендаций заинтересованным органам с

целью совершенствования правовых норм, регулирующих данную сферу

общественных отношений;

обсуждение, если это целесообразно, подготовленных итоговых документов и

рекомендаций в заинтересованных органах и учреждениях;

определение списка заинтересованных органов, учреждений и должностных

лиц, которых следует ознакомить с результатами исследований, и направление им

указанных материалов.

Методика ориентирует на решение содержательных задач. Приступая к работе

по сравнительному анализу законодательства, следует учитывать, что правовые

институты и нормы считаются сравнимыми, если они решают один и тот же вопрос,

хотя его решение может быть различным или даже противоположным, причем

решение одного и того же вопроса в различных системах законодательства может

достигаться комбинацией различных правовых средств, внешне идентичные

юридические термины могут иметь неодинаковое значение в различных системах

законодательства, и наоборот, различные термины — одинаковое значение.

Сравнительному исследованию подлежат главным образом средства и способы

решения одной и той же либо близкой по содержанию правовой задачи.

Оценка нормативных источников, являющихся объектом сравнительного

исследования, осуществляется как по формально-юридическим, так и по юридико-

содержательным критериям.

К формально-юридическим критериям относятся следующие:

— количество нормативно-правовых актов, в которых решается тот или иной

вопрос, в том числе и по соответствующим видам актов (законы, кодексы,

соглашения и др.);

— обоснованность выбора уровня нормативного регулирования (парламент,

президент, правительство и др.), формы акта (закон, указ, постановление и др.) для

решения конкретной задачи, исходя из содержания вопроса и компетенции

соответствующего органа;

— использование новых правовых форм: соглашений, договоров и т. п.;

— применение правил законодательной техники (структура, наличие преамбул,

деление акта на статьи и пункты, заголовки и нумерация статей пунктов, единство

терминологии, правовые дефиниции, ссылки, примечания и т. д.);

— использование специальных правовых средств, обеспечивающих

соблюдение актов (меры ответственности, поощрения, контроля, порядок разрешения

споров и т. д.);

— действие сравниваемых актов во времени, пространстве и по кругу лиц;

— системная связь с другими нормативно-правовыми актами

(взаимоувязанность и согласованность; достаточно ли исчерпывающим образом

регулирует вопрос данный акт; если нет, то преду

сматривается ли в самом акте издание иных актов, необходимых для

реализации тех или иных положений основного акта, и т. д.);

— наличие в законодательстве государств — участников СНГ

множественности актов, действующих по одному и тому же вопросу; возможные

пути преодоления этой множественности (в частности, если правовое решение

конкретного вопроса рассредоточено в разных актах, есть ли целесообразность их

объединения в один сводный акт с целью упорядочения нормативного материала);

— формы и способы обнародования законодательных и иных актов, введение

их в действие, соотношение количества опубликованных и неопубликованных актов;

— уровень кодифицированности того или иного массива законодательства;

формы систематизации.

К юридико-содержательным критериям относятся:

— содержание и характер сравниваемых правовых решений. При анализе

правовых решений следует, в частности, выяснить:

а) варианты решений (одинаковые или разные решения одних и тех же

экономических, социальных и иных задач; возможные причины расхождения

вариантов решений);

б) соответствуют ли конкретные правовые решения конституциям государств,

принявших данные решения;

в) насколько конкретные правовые решения соответствуют договорам и

соглашениям между Россией и другими государствами — участниками СНГ;

г) насколько то или иное правовое решение соответствует нормам

международных договоров и соглашений, в которых участвуют государства,

входящие в СНГ, а также общепризнанным нормам международного права в случаях,

когда анализируемые акты затрагивают вопросы, регулируемые указанными

договорами, соглашениями и нормами;

— механизм обеспечения правовых решений, затрагивающих те или иные

межгосударственные вопросы, в частности заключенных соглашений между

государствами; способы преодоления юридических коллизий между актами разных

государств;

— степень соответствия сравниваемых норм международно-правовым актам и

конституционному законодательству о правах человека;

— степень обеспеченности принятых правовых решений финансовыми,

материально-техническими, кадровыми ресурсами, организационными и иными

мерами;

— степень соответствия сравниваемых норм правам и законным интересам

хозяйствующих, общественных и иных субъектов права;

— наличие в кодексах, других законодательных актах, регулирующих

соответствующую сферу, норм, требующих издания других актов; степень

реализованности таких норм.

Имея в виду, что работа по сравнительному анализу актов Должна послужить

основой поиска наиболее удачных вариантов правовых решений однотипных задач, в

ходе исследования желательно выявлять и другие вопросы, которые могут иметь

значение

для совершенствования правового регулирования конкретной области

отношений. По возможности следует выработать конкретные предложения такого

совершенствования (организационные, методические, нормативно-правовые и др.).

Завершающий этап — подготовка информационно-аналитических материалов.

Способами оформления полученных научных и практических результатов анализа

могут быть:

— перечни нормативных актов (преимущественно законов) по определенной

теме;

— экспресс-информации. В них указываются наименование, виды и основное

содержание новейших актов, принятых в государствах — участниках СНГ, по

соответствующей теме;

— справки или информационные обзоры о всех действующих актах по данной

теме. В справке (информационном обзоре) указывается основное содержание

законодательства по данному вопросу, а при необходимости также наименование

актов, их виды, количество, степень кодифицированности, юридическая сила;

— сравнительные таблицы по важнейшим вопросам, неодинаково решаемым в

разных системах законодательства. Они могут быть частью других изданий, справок,

обзоров или иметь самостоятельный характер и распространяться отдельно;

— аналитические обзоры основного содержания и формы сравниваемого

законодательства по соответствующей теме, включающие анализ и оценку

действующих актов по указанным критериям;

— статьи, брошюры, монографии и другие печатные работы, выступления на

радио и ТВ;

— докладные записки, письма в заинтересованные органы, содержащие

предложения и рекомендации, сформулированные с учетом имеющихся наиболее

удачных правовых решений по данному вопросу;

— научные концепции, законопроекты, которые можно рекомендовать на

основе проведенных исследований в качестве первоначальной модели для

разработки;

— научно-практические конференции, семинары, симпозиумы и другие формы

взаимного обмена опытом, на которых можно было бы доложить результаты

исследований и обменяться опытом.

В итоговых документах аналитического характера кроме выводов, критических

замечаний необходимо формулировать конструктивные предложения, направленные

на совершенствование правового регулирования соответствующей сферы

общественных отношений. Исходить из общих задач совершенствования

законодательства по данному вопросу, в числе которых необходимость взаимной

увязки актов, ликвидации пробелов и противоречий в законодательстве, устранения

множественности актов, действующих по одному и тому же вопросу, и т. п.

Материалы с результатами выполненных исследований предоставляются

заинтересованным органам и организациям по служебной линии, на договорной или

хозрасчетной основе.

Глава IV. Механизм сближения национальных

правовых систем

1. Предотвращение и разрешение юридических

коллизий

Мы уже вели речь о сходных или даже совпадающих объектах регулирования в

разных странах. Потребность их взаимодействия и сотрудничества побуждает

согласовать и способы регулирования.

Сопоставление норм национальных законодательств нередко приводит к

выводу об их несходстве. Такой вывод может иметь характер констатации данного

состояния, но может и подтолкнуть страны к преодолению таких различий и к

недопущению их в будущем. Нормы сохраняются, но их пытаются "связать" между

собой так, чтобы в случаях противоречий действовал юридический механизм.

Наиболее оправданным и эффективным средством являются коллизионные

нормы, которые давно применяются в международном частном праве для разрешения

коллизионных ситуаций. Не выходя за рамки нашей темы, подробно охарактеризуем

их признаки и порядок действия, следуя положениям книги "Международное частное

право

Коллизионная норма отличается от традиционных норм права. В ней есть два

структурных элемента — "объем" и "привязка". Объем коллизионной нормы

отражает содержащееся в ней указание отношений, на которые норма

распространяется. Привязка содержит указание на национальное законодательство,

подлежащее применению к данному виду общественных отношений.

Коллизионная норма может содержать в привязке указание только на то, в

каких пределах подлежит применению собственное законодательство данного

государства. Такая коллизионная норма называется односторонней. В привязке может

быть указание на общий принцип, по которому можно определить, законы какого

государства подлежат применению к данному виду правоотношений с иностранным

элементом. Такая коллизионная норма именуется двусторонней.

Судебная практика в порядке толкования односторонней коллизионной нормы

может сделать вывод о содержащемся в ее основе коллизионном принципе

двустороннего характера.

Коллизионные нормы различаются специалистами по типам привязок:

Коллизионная привязка "личный закон" выступает как национальный закон,

или закон гражданства; закон местожительства лица,

См.: Международное частное право. М., 1984. С. 50—71.

т. е. закон государства, на территории которого данное лицо считается

имеющим "оседлость". Из двух разновидностей личного закона старейшим является

закон домицилия. Этот принцип был заменен законом гражданства с принятием

Кодекса Наполеона 1804 г. Закон гражданства закреплен в гражданских кодексах

Италии, ФРГ, Бельгии, Голландии, Швеции. В странах "общего права" сохраняет

значение принцип домицилия, трактовка которого в отдельных странах имеет

особенности.

Привязка к закону "национальности" юридического лица означает, что

законодательство различных стран неодинаково разрешает вопросы о том, при каких

условиях вступающая в гражданско-правовые отношения организация может

рассматриваться как юридическое лицо и каковы условия и объем признания за

юридическими лицами гражданской правоспособности. Отсюда возникают

коллизионные вопросы "национальности" юридических лиц, так же по-разному

разрешаемые в законе и практике различных стран.

Законодательство, по которому определяются гражданская пра-восубъектность

организации и содержание ее правоспособности, в континентальных странах

определяется по закону места нахождения ее административного центра (правления),

а в странах "общего права" — по закону места учреждения (регистрации устава)

данной организации.

Коллизионный принцип "закона местонахождения вещи" применяется для

определения, какое имущество может быть объектом вещного права, в частности

права собственности. По признаку местонахождения вещи определяется также объем

вещных прав, порядок их возникновения и прекращения.

Принцип "закона, избранного лицами, совершающими сделку", принят в

коллизионном праве почти всех стран. Исходным началом для разрешения

коллизионных вопросов по сделкам с иностранным элементом является воля сторон,

совершающих сделку.

По внешнеторговой сделке — отмечают авторы — могут быть определены как

обязательственные отношения сторон, так и последствия перехода права

собственности на предмет сделки от лица, отчуждающего вещь, к приобретателю.

Автономия воли сторон в отношении договорных обязательств была выражена также

в Законе о международном частном праве Венгрии, в § 12—13 Закона ГДР о

применении права, в § 9—12 Закона о международном частном праве Чехословакии.

"Выбор закона" не обусловлен какими-либо ограничениями. Иное решение содержит

Закон о международном частном праве Польши (ст. 25), предусматривающий

условие, по которому стороны договора могут избрать закон, если он имеет

отношение к данному обязательству.

"Автономия воли" на практике нередко используется против экономически

более слабого участника сделки. Это чаще всего практикуется в так называемых

договорах присоединения, которые содержат условия, изложенные в формулярах,

выпускаемых страховыми обществами, транспортными организациями и другими

монополистическими компаниями. Клиентура в выработке таких формуляров

не участвует, ей остается лишь "присоединиться" к тому, что ей продиктовано. И

специалисты, и клиенты нередко высказывают возражения против такого

использования "автономии воли" в сделках потребительского характера (в

особенности при купле-продаже с рассрочкой платежа).

Выделяемый принцип "закона места совершения акта" включает несколько

разновидностей привязок:

а) закон места совершения договора;

б) закон места совершения сделки, определяющий ее форму;

в) закон места совершения актов гражданского состояния последовательно

применяется к форме совершения этих актов;

г) закон места исполнения обязательства;

д) закон страны продавца. Для внешнеторговой купли-продажи товаров эта

коллизионная привязка получила наибольшее распространение;

е) закон места совершения правонарушения. Внутреннее право отдельных

стран нередко по-разному регулирует вопросы бремени доказывания вины

причинителя вреда, ответственности за случай, значение вины потерпевшего;

ж) закон суда. Этот принцип имеет важное значение для гражданского

процесса, включая арбитраж. Согласно данному принципу суд, несмотря на

иностранный элемент в отношении, не применяет иностранного права для

разрешения гражданско-процессу-альных вопросов по делу. Применение в такого

рода вопросах законодательства страны суда — общепризнанное начало.

Юридические коллизии разрешаются и таким испытанным способом, как

использование процедур независимого арбитражного разбирательства. Государства-

страны часто образуют в рамках международных организаций или путем

специальных соглашений международные арбитражи. Так, в рамках Генерального

Соглашения о тарифах и торговле (ГАТТ) заключено соглашение об оповещении,

консультации, разрешении споров и надзоре (1979 г.), которое усовершенствовало

механизм урегулирования разногласий по ст. XXII и XXIII Генерального

Соглашения

На основании резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 15 декабря 1976 г.

одобрен Арбитражный регламент Комиссии ООН по праву международной торговли.

Помимо окончательных арбитражных решений арбитражный суд вправе выносить

промежуточные, предварительные или частичные арбитражные решения (ст. 32).

Другой пример. В 1965 г. заключено соглашение о международном центре

разрешения споров об инвестициях. Учрежденный им трибунал может применять при

разрешении споров нормы законов, на которые согласованно указывают стороны, или

коллизионные нормы, или нормы международного права.

Подробнее см.: Малинин С. А., Магомедова А. И. О праве ГАТТ// Правоведение. 1995. № 1.