Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения

Подождите немного. Документ загружается.

е) при необходимости подготовка рекомендаций заинтересованным органам с

целью совершенствования правовых норм, регулирующих данную сферу

общественных отношений;

ж) обсуждение, если это целесообразно, подготовленных итоговых документов

и рекомендаций в заинтересованных органах и учреждениях;

з) определение списка заинтересованных органов, учреждений, организаций и

должностных лиц, которых следует ознакомить с результатами выполненных

исследований, и направление им указанных материалов.

VI. Основные критерии оценки законодательства

25. При анализе и сопоставлении законодательства стран Содружества следует

учитывать, что:

а) правовые институты и нормы считаются сравнимыми, если они решают один

и тот же вопрос, хотя его решение может быть различным или даже

противоположным;

б) решение одного и того же вопроса в различных системах законодательства

может достигаться комбинацией различных правовых средств;

в) сравнительному исследованию подлежат главным образом средства и

способы решения одной и той же либо близкой по содержанию правовой задачи;

г) внешне идентичные юридические термины могут иметь неодинаковое

значение в различных системах законодательства, и, наоборот, различные термины —

одинаковое значение.

26. Оценка нормативных источников, являющихся объектом сравнительного

исследования, осуществляется как по формально-юридическим, так и по юридико-

содержательным критериям.

27. К формально-юридическим критериям относятся следующие:

а) количество нормативных правовых актов по предмету анализа, в том числе

изданных по соответствующим видам актов (законы, кодексы, соглашения и др.);

б) выбор уровня нормативного регулирования (Парламент, Президент,

Правительство и др.), формы акта (закон, указ, постановление и др.) для решения

конкретной задачи;

в) использование таких правовых форм, как имеющие нормативно-правовой

характер соглашения, договоры и т. п.;

г) использование правил законодательной техники (наличие преамбул, деление

актов на статьи и пункты, структура, заголовки и нумерация статей, пунктов,

единство терминологии, правовые дефиниции, ссылки, примечания и т. д.);

д) использование специальных правовых средств, обеспечивающих

соблюдение актов (меры ответственности, поощрения, контроля, порядок разрешения

споров и т. д.);

е) действие сравниваемых актов во времени, пространстве и по кругу лиц;

ж) системная связь с другими нормативными правовыми актами

(взаимоувязанность и согласованность; достаточно ли исчерпы

410

вающим образом регулирует вопрос данный акт; если нет, то

предусматривается ли в самом акте издание иных актов, необходимых для реализации

тех или иных положений основного акта, и т. д.);

з) наличие в законодательстве государств — участников СНГ множественности

актов, действующих по одному и тому же вопросу; возможные пути преодоления

этой множественности (в частности, если правовое решение конкретного вопроса

рассредоточено в разных актах, есть ли целесообразность их объединения в один

сводный акт с целью упорядочения нормативного материала);

и) формы и способы обнародования законодательных и иных актов, введения

их в действие, соотношение количества опубликованных и неопубликованных актов;

к) уровень кодифицированности того или иного массива законодательства;

формы систематизации.

28. К юридико-содержательным критериям относятся:

1) содержание и характер сравниваемых правовых решений;

При анализе правовых решений следует, в частности, выяснить:

а) варианты решений (одинаковые или разные решения одних и тех же

экономических, социальных и иных задач; возможные причины расхождения

вариантов решений);

б) соответствуют ли конкретные правовые решения конституциям государств,

принявших данные решения;

в) соответствуют ли конкретные правовые решения актам более высшей

юридической силы;

г) приняты ли конкретные правовые решения в соответствии с полномочиями

правотворческого органа;

д) насколько конкретные правовые решения соответствуют договорам и

соглашениям между государствами — участниками СНГ;

е) насколько то или иное правовое решение соответствует нормам

международных договоров и соглашений, в которых участвуют государства,

входящие в СНГ, а также общепризнанным нормам международного права в тех

случаях, когда анализируемые акты затрагивают вопросы, регулируемые указанными

договорами, соглашениями и нормами;

2) механизм обеспечения правовых решений, затрагивающих те или иные

межгосударственные вопросы, в частности, заключенных соглашений между

государствами; способы преодоления юридических коллизий между актами разных

государств;

3) степень соответствия сравниваемых норм международно-правовым актам и

конституционному законодательству о правах человека;

4) степень соответствия сравниваемых норм требованиям экологической

безопасности;

5) степень обеспеченности принятых правовых решений финансовыми,

материально-техническими, кадровыми ресурсами, организационными и иными

мерами;

6) степень соответствия сравниваемых норм правам и законным интересам

хозяйствующих, общественных и иных субъектов права;

7) наличие в кодексах, других законодательных актах, регулирующих

соответствующую сферу, норм, требующих издания других актов; степень

реализованности таких норм.

411

29. Имея в виду, что работа по сравнительному анализу актов должна

послужить основой для выработки предложений по совершенствованию

законодательства, поиска наиболее удачных вариантов правовых решений

однотипных задач, в ходе исследования желательно выявлять и обобщать и все

другие вопросы, которые могут иметь значение для совершенствования правового

регулирования конкретной области отношений. По возможности следует выработать

соответствующие предложения (организационные, методические, нормативно-

правовые и др.).

VII. Подготовка информационно-аналитических материалов на

заключительном этапе работы

30. Способами оформления полученных научных и практических результатов

анализа могут быть:

а) перечни нормативных правовых актов (преимущественно законов) по

определенной теме;

б) экспресс информации. В них указываются наименование, виды и основное

содержание новейших актов, принятых в государствах — участниках СНГ по

соответствующей теме;

в) справки или информационные обзоры о всех действующих актах по данной

теме. В справке (информационном обзоре) указывается основное содержание

законодательства по данному вопросу, а при необходимости также наименования

актов, их виды, количество, степень кодифицированности, юридическая сила;

г) сравнительные таблицы по важнейшим вопросам, неодинаково решаемым в

разных системах законодательства. Они могут быть частью других изданий, справок,

обзоров или иметь самостоятельный характер и распространяться отдельно;

д) аналитические обзоры основного содержания и формы сравниваемого

законодательства по соответствующей теме, включающие анализ и оценку

действующих актов по указанным в разделе V критериям;

е) научные отчеты с анализом действующего правового регулирования в

соответствующей сфере общественных отношений. В дополнение к позициям,

указанным выше применительно к аналитическим обзорам, в научном отчете в

зависимости от конкретных обстоятельств отражаются социально-экономические и

другие особенности данной сферы общественных отношений конкретного

государства, их исторического развития, практики реализации действующих актов,

полнота урегулированности, степень соответствия его требованиям прогрессивного

развития данной сферы общественных отношений, а также оценка законодательства

по иным, указанным в разделе V критериям;

ж) статьи, брошюры, монографии и другие печатные работы, выступления на

радио и ТВ;

з) докладные записки, письма в заинтересованные органы, содержащие

предложения и рекомендации, сформулированные с учетом имеющихся наиболее

удачных правовых решений по данному вопросу;

412

и) научные концепции, которые рекомендовать на основе проведенных

исследований в качестве первоначальной модели для разработки, рекомендательные

законодательные акты;

к) научно-практические конференции, семинары, симпозиумы и другие формы

взаимного обмена опытом, на которых можно было бы доложить результаты

исследований и обменяться опытом.

31. В итоговых документах аналитического характера, кроме выводов,

критических замечаний, следует, по возможности, формулировать конструктивные

предложения, направленные на совершенствование правового регулирования

соответствующей сферы общественных отношений.

При подготовке итоговых документов должны учитываться общие задачи

совершенствования законодательства по данному вопросу, в том числе

необходимость взаимной увязки актов, ликвидация пробелов и противоречий в

законодательстве, устранение актов, действующих по одному и тому же вопросу и т.

п.

32. Материалы с результатами выполненных исследований предоставляются

заинтересованным органам и организациям по служебной линии, на договорной или

хозрасчетной основе.

33. Материалы с результатами сравнительных исследований законодательства

государств — участников СНГ направляются в соответствующие аналитические

центры Межпарламентской Ассамблеи, в законодательные органы стран — членов

Содружества, в их парламенты.

413

Резюме

Это первая в России книга, в которой сделана попытка систематизации и

развития знаний в области сравнительного правоведения. В ней использованы труды

ученых-компаративистов, даны характеристики правовых актов России и

иностранных государств, международно-правовых документов. Приведены методики

сравнительного анализа законодательства. Книга состоит из предисловия, восьми

глав, заключения и обширных приложений.

В главе I "Правовая картина мира" содержится характеристика правовых

процессов нормативно-правовых массивов современных государств. В праве

отчетливо обнаруживаются черты национально-государственного феномена, и оно

формируется и поддерживается государством. Право содержит в себе

общепризнанные, "мировые"принципы. Право во все большей степени

характеризуется "саморазвитием", с выявлением собственных, внутренних

источников и импульсов развития.

Сочетание трех названных граней права служит исходным теоретико-

методологическим фундаментом для развития сравнительного правоведения. В поле

его зрения находятся, с одной стороны, общеправовые тенденции развития,

отражающие расширяющееся сотрудничество государств, сближение национально-

правовых систем и новую интегративную роль международного права. С другой

стороны, сравнительное правоведение уделяет серьезное внимание анализу

национально-государственных различий в праве и степени и этапов их возможного

преодоления либо сохранения.

Показывается процесс формирования и развития идей сравнительного

правоведения, начиная с мыслителей древности, средневековья и эпохи Просвещения

и кончая современными отечественными и зарубежными компаративистами.

Очевиден первоначальный историко-сравнительный акцент и более широкий спектр

сравнения в современный период. Научные центры, книги и журналы, конгрессы,

обмен информацией, совместные исследования, обучение кадров служат данной цели.

В главе II "Содержание сравнительного правоведения"раскры-вается природа

сравнительного правоведения. Оно выступает как перспективная научная дисциплина

в системе юридических наук и особенно близко примыкает к общей теории права и

государства. Предстает как учебная дисциплина, имеющая свой предмет и методы

изучения. Сравнительное правоведение можно считать теорией "двух уровней". Оно

имеет прежде всего четко установленные цели и объекты сравнительно-правовых

исследований, методологию изучения и анализа и конкретные методики, обладает

средствами сближения национальных правовых систем. Общая часть теории

сочетается с особенной частью сравнительного правоведения. Здесь выделяются

"пять кругов"сравнения — "правовые семьи", правовые системы в федеративных

государствах, правовые масси

414

вы в межгосударственных объединениях, сопоставление отраслей права,

международное право как "сторона сравнения"и "правовой интегратор".

Сравнительное правоведение может ставить перед собой разные цели —

информационные, аналитические, пропагандистские, критические и др. Различаются

его объекты, к которым относятся правовые взгляды и концепции, нормы, акты,

отрасли, институты, правовые системы, иные правовые образования. Все это

предопределяет возможность широкого использования результатов сравнительного

правового изучения в процессе правотворчества и правоприменения, в научных

исследованиях, в правовом обучении кадров.

Глава III "Методология сравнительного правоведения"посвя-щена анализу

приемов и методов изучения различных правовых образований. Рекомендуется их

использовать в контексте правового развития каждой страны и с учетом взаимосвязи

правовых явлений. Подробно рассказывается о подготовленной с участием автора

методике сравнительного анализа законодательства государств — участников СНГ.

В главе IV "Механизм сближения национальных правовых систем"

раскрываются формы и способы выражения общеправовых тенденций развития.

Подробно рассмотрены средства предотвращения и разрешения юридических

коллизий между нормами иностранного права. К их числу отнесены прежде всего те,

которые традиционно используются в международном частном праве (коллизионные

нормы и др.). Большое внимание уделено процессу сближения национальных

законодательств в рамках межгосударственных объединений. С успехом

используются программы сближения, "парные" и иные соглашения, согласование

концепций, переговоры.

Особо выделены такие новые правовые способы сближения, как модельные

законодательные акты. На основе обобщения опыта иностранных государств и

международных организаций, Содружества Независимых Государств даны

характеристики природы, признаков, процедур принятия и реализации модельных

актов, их воздействие на развитие национальных законодательств. Более высокой

ступенью сближения служит унификация правовых норм, когда соответствующие

кодексы, правила, стандарты обеспечивают единообразную правовую регламентацию

на территории ряда государств. Серьезное значение имеет международно-правовая

помощь.

Глава V "Правовые семьи" посвящена анализу устойчивых правовых

образований, отличающихся источнико-мировоззренче-скими правовыми

признаками. Они характеризуются наиболее широкими зонами правового влияния.

Рассмотрены континентальная система права, система общего права,

социалистическое право и его возможные современные альтернативы — славянское

или евразийское право, правовые семьи религиозно-нравственной ориентации,

система североевропейского права, латиноамериканская правовая семья.

Впервые выделены "кочующие" правовые семьи, иллюстрирующие

интернационализацию правовых процессов. Причем все правовые семьи все более

тесно переплетаются между собой.

415

В главе VI "Правовые системы в федеративных и межгосударственных

объединениях" анализируются более четко структурированные правовые

образования. На примере России, США и Германии показаны общее и особенное в

правовых системах на уровне федерации и ее субъектов. Проведено сопоставление

правовых систем республик, областей, штатов, земель. Здесь основой оценки служат

критерии конституционности актов и действий. В конфедеративных объединениях

сохраняется большая степень самостоятельности правовых систем государств-членов.

Большое внимание уделено развитию правовых массивов в

межгосударственных объединениях, роль которых в регулировании общего

"правового пространства"существенно возрастает. Для обеспечения их однородности

используются разные правовые принципы и средства. Их совпадения и различия

особенно заметны при рассмотрении процессов сближения законодательств в

Содружестве Независимых Государств, в Европейском союзе, в рамках Совета

Европы. Широко использованы документы этих структур.

В главе VII "Очерки развития отраслей права в отдельных государствах"

содержатся сжатые сопоставительные характеристики развития конституционного

права, гражданского права, административного права, финансового права и

уголовного права иностранных государств. На примере России, Германии, Франции,

Англии, США, Польши и других государств показаны общие и специфические

моменты. Такой подход позволяет раздвигать границы отраслей национального права

и делать правилом рассмотрение в сравнительном плане источников однородных

отраслей иностранного права.

Глава VIII "Международное право в фокусе сравнительного

правоведения"посвящена рассмотрению новой функции международного права в

данной сфере. Расширение сотрудничества и взаимодействия государств и

повышение роли и авторитета международных организаций создают благоприятные

условия для проведения сравнительно-правового анализа в двух аспектах. Во-первых,

актуальным является сопоставление национального и международного права как

параллельных и смежных правовых систем, анализ соотношения их норм и

возникающих коллизий. Во-вторых, механизм реализации международно-правовых

норм в национальном праве дает основание рассматривать международное право как

"интегратор", как "общий знаменатель", служащий критерием целенаправленной

ориентации сопоставления и оценки национальных правовых систем. Это весьма

перспективное направление.

416

Resume of the book by Y.A. Tikhomirov "A course

on comparative jurisprudence"

This is the first book published in Russia in which the author endeavoured to

systematize and develop the knowledge in the field of comparative jurisprudence. The book

complies and makes use of attainments and accomplishments of scientists-comparativists,

characteristics of legal acts of Russia and foreign countries, international legal documents,

cites methods of the comparative analysis of legislation. The book consists of a foreword,

eight chapters, a conclusion and vast supplements.

Chapter I "Legal foundations of the world" contains characteristics of legal processes

of normative and legal massifs of modern states. The law vividly reveals features of national

and governmental phenomena. It is formed and supported by state. The law contains

universally recognized world

s principles. It is being more and more characterized by it

self-development together with revealing of it

s own internal sources and impulses for

development.

The combination of the above mentioned sides of the law is an initial theoretical and

methodological foundation for the development of comparative jurisprudence. It complies

from one point of view general legal tendencies of development reflecting a widening

international cooperation, bringing together national legal systems and a new integrating

role of international law. On the other hand comparative jurisprudence pays much attention

to the analysis of national and governmental differences in the law, extents and stages of

their possible overcoming or preserving.

The process of forming and development of the ideas of comparative jurisprudence is

shown in the book beginning from the works of thinkers of Ancient, Middle Ages, The Age

of the Enlightenment and ending with the ideas of modern native and foreign

comparativists. Initial historically comparative accent and much wider range of modern

comparison ways are quite obviously stressed in the book. Numerous materials derived from

different scientific centers, books and magazines, data obtained as a result of participating in

congresses, debates, mutual research and personnel training have been used for the purpose.

Chapter II "The meaning of comparative jurisprudence reveals it

s nature.

It proves to be a promising scientific discipline developing in the framework of

juridicial science and especially closely adjoining with the general theory of the law and

state.

417

It appears to be an academic branch of science, that has it

s subject and methods of

study. Comparative jurisprudence may be considered a theory consisting of "two levels".

First of all, it has quite definite aims and goals of a comparative juridical research,

methodology of the study and analysis, specific methods and means of national law systems

assimilation. The general part of the theory combines specific parts of comparative

jurisprudence. Here "five circles" of comparison, so called "juridical families" or legal

systems in federal states, legal massifs in intergovernmental associations, comparison of

different branches of the law, international law as a "part of comparison" and a "legal

integrator" could be marked out.

Comparative jurisprudence tasks and goal could differ, namely in informational,

analytic, propagandistic, critical, etc. aspects. It

s objects consist of juridical views,

concepts, norms, acts, branches, institutions, legal systems and other formations of the law.

This all foresees a possibility of widely using the results of comparative jurisprudence

research during the process of the law perfection and usage for the purposes of scientific

investigations and personnel training for legal organizations.

Chapter III "Methodology of comparative jurispendence" deals with an analysis of

ways and methods of the research of different legal formations.

It is recommended to use them in the context of juridical development of every

country taking into account legal phenomena

s correlation.

The book presents a broad excourse into the method of comparative analysis of the

legislation of the states-members of the Union of Independent States, worked out by the

author.

Chapter IV "Mechanism of national legal systems assimilation" discloses forms and

means of the expression of general legal tendencies of development. Ways and means of

preventing juridical collisions between norms of foreign countries

laws are described quite

minutely. These methods are the ones traditionally used in international private law, so

called "collision norms", etc...

Much attention was paid to the process of assimilation of national legislations in the

framework of intergovernmental formations. Programmes of assimilation, "double" and

other kind of agreements, coordination of concepts, talks are being used rather successfully.

Such new legal means of assimilation as modeling legislative acts are especially

outlined in the book. On the basis of summarizing of foreign countries

and international

organizations

as well as the Union of Independent States

experience new characteristics of

the nature, signs, procedures of accepting and realization of model acts and their impact on

the development of national legislature have been worked out.

A unification of legal norms, when corresponding codes, rules, standarts provide a

uniform legal regulation on the territory of a number of states, appears to be a much higher

stage of law systems

418

assimilation. An international legal assistance is also of the uttermost importance.

Chapter V "Legal families" deals with an analysis of stable legal formations, that

differ from others by their features, sources, ideology and jurisdiction. They are

characterized by much wider spheres of legal influence.

The look dwells upon the continental system of the law, the system of general law,

socialist law and it

s possible modem alternatives, namely, Slavic or Euro-Asian law, legal

families of religious and moral orientation, the system of the North European law, Latin-

American legal family.

For the first time "migratory" legal families under the research, illustrating

internationalization of legal processes are marked out and italicized. Moreover all legal

families are getting more and more entangled with each other.

Chapter VI "Legal systems in federal and intergovernmental associations "analyses

more clearly structural legal formations. The experience of Russia, the USA and Germany

was used as an example of general and specific features of legal systems at the level of

federation and it

s entities. Comparison of legal systems of republics, regions, states and

districts was carried out. At it

s basis were criterions of constitutionality of acts and

activities. Confederative associations preserve a higher extent of independence of legal

systems of the member-states.

Much attention in the book is devoted to the development of legal massifs in

intergovernmental associations, the role of which in regulation of the general "legal space"

is growing considerably. Different principles and means are used for proving of their

homogenity and uniformity. Their coincidences and distinctions are especially vivid in the

results of investigatious of the process of assimilation of legislatures in the Union of

Independent States, European Community and in the framework of the European Council.

The author used a wide range of documents of these organizations and structures.

Chapter VII "Essays on development of law branches in some countries "containes

condensed comparable characteristics of the development of constitutional, civil,

administrative and financial law of foreign countries. General and specific points are shown

with the use of examples from Russian, German, French, British, US and Polish practices.

Such kind of approach makes it possible to move aside the borders of the national law

branches and to regard sources of similar branches of foreign law in a comparative way as a

rule.

Chapter VIII "International law in the focus of comparative jurisprudence" is devoted

to the research of a new function of the international law in the given sphere. Expanding of

cooperation and coordination of different countries as well as an increasing role and

authority of international organizations create favourable conditions for conducting of

comparative and legal analysis in two aspects. First

419