Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения

Подождите немного. Документ загружается.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. — М.: Издательство

НОРМА, 1996. — 432 с.

Сведения об авторе

Профессор Ю. А. Тихомиров — заслуженный деятель науки Российской

Федерации, доктор юридических наук работает первым заместителем директора

Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве

Российской Федерации. Он — член-корреспондент Международной академии

сравнительного права; участвует в качестве эксперта российской делегации в работе

Межпарламентской Ассамблеи СНГ и органов Совета Европы.

Ю. А. Тихомиров — автор многих фундаментальных исследований в области

теории государства и права, теории управления, конституционного и

административного права. Научную деятельность сочетает с активной

законотворческой работой в качестве члена Объединенной комиссии по координации

законодательной деятельности, а также с чтением лекций в Юридическом колледже

МГУ по курсу "Теория государства и права" и в Международном университете по

курсу "Конституционное право". Автор читает, кроме того, спецкурс "Введение в

сравнительное правоведение".

Тихомиров ЮА. Курс сравнительного правоведения. — М.: Издательство

НОРМА, 1996. — 432 с.

ISBN 5-89123-042-9

Предлагаемая книга является одной из первых попыток систематизации знаний

в области теории сравнительного правоведения и дальнейшей ее разработки. В ней

сочетается характеристика природы, целей, объектов и методов сравнительного

правоведения с рассмотрением — в рамках ее особенной части — общих и

специфических моментов в разных правовых образованиях — "правовых семьях",

межгосударственных объединениях, отраслях права и т. д.

Автор обобщает большой нормативный материал России и иностранных

государств, международных организаций. Разработанные им рекомендации могут

быть полезны депутатам, работникам исполнительных органов, международных

учреждений, специалистам и ученым.

Построение книги и манера изложения вопросов позволяют использовать ее в

учебных целях для студентов и аспирантов. На ее основе возможно преподавание

учебной дисциплины "Введение в сравнительное правоведение" и спецкурсов.

Предисловие

В современном мире усиливаются интеграционные процессы во многих сферах

государственной и общественной жизни. Это относится и к правовой сфере. Мировое

сообщество и государства признают важное значение общеправовых принципов и

поддерживают сближение различных правовых систем. Возрастает интерес к

изучению и взаимному использованию опыта развития национальных

законодательств, обмену правовой информацией и научными идеями. Все это

обусловливает необходимость обобщения и дальнейшего развития знаний о

сравнительном правоведении. Предлагаемая книга является одной из первых попыток

систематизации знаний в данной области и разработки теории сравнительного

правоведения. В ней сочетается характеристика природы, целей, объектов и методов

сравнительного правоведения с рассмотрением — в рамках ее особенной части —

общих и специфических моментов в разных правовых образованиях — "правовых

семьях", межгосударственных объединениях, отраслях права и т. д. Являясь научно-

практическим и учебным пособием, книга содержит обобщение большого

нормативного материала России и иностранных государств, международных

организаций. В ней представлены рекомендации, которые могут быть полезны

депутатам, работникам исполнительных органов, международных учреждений,

специалистам и ученым. Построение книги и манера изложения вопросов позволяют

использовать ее в учебных целях для студентов и аспирантов. На ее основе возможно

преподавание учебной дисциплины "Введение в сравнительное правоведение" и

спецкурсов.

Глава I. Правовая картина мира

1. Право — сочетание "национального", "мирового"

и "саморазвития"

Мир многообразен, и в этом убеждают не только картины прошлого,

доступные нам благодаря историческим памятникам. Сменяющие друг друга

поколения людей убеждаются в этом на собственном опыте. Каждый из нас ощущает

многогранность общества, в котором мы живем, видимые и невидимые зарубежные

влияния. Разнообразие государств, а их ныне на земном шаре около 200, их экономик,

богатство национальных и мировой культуры, языковое и национально-

этнографическое своеобразие народов, наций, народностей, национальных

меньшинств, неповторимость личности каждого человека — такова картина

окружающего мира.

И в этой картине неповторимым и оригинальным фрагментом является право.

Без права нельзя представить жизнь людей, народов и государств. Вспомним слова

Гераклита: "Народ должен защищать закон, как свой оплот". Адам Мицкевич писал: "

Чтобы страна могла жить, нужно, чтобы жили права".

Правовой феномен еще более зримо и прочно вошел в жизнь современного

общества как его ценность, как регулятор поведения людей, как гарант стабильности

отношений, как средство проведения реформ и общественных преобразований. И

ничего удивительного, что право обстоятельно исследовано в сотнях тысяч книг,

брошюр, статей, выступлений не только юристов, но и философов, историков,

политиков, государственных деятелей. Поэтому мы отсылаем читателя к книгам, в

которых содержатся богатые характеристики права

В рамках же нашей темы более актуальным является выявление как бы

внешних групп права, а именно того, как соприкасаются и соотносятся между собой

правовые идеи и правовые системы разных народов и государств, каковы правовые

концепции в различных регионах мира, как можно представить хотя бы в общих

чертах картину общего правового развития в мировом сообществе.

Предстоит уточнить еще раз, какова "мера правообразования" права

государством, хотя проблема соотношения государства и права основательно

разработана в научной и учебной литературе. Убедиться в том, что право подвержено

своеобразному "саморазвитию". Выяснить, как и в какой степени право каждой

страны, национальное право испытывает воздействие иностранного и

международного права. По нашему мнению, соотношение этих правообра-зующих

факторов меняется в XX в. в пользу фактора, указанного последним, хотя и

сохраняют устойчивый смысл первые два фактора.

Подробнее см.: Социалистическое право. М., 1973; Кудрявцев В. Н., Казимирчук В. П., Социология

права. М., 1995; Правовая реформа: концепции развития российского законодательства. М., 1995; Алексеев С.

С. Теория права, М., 1994.

Рассмотрим роль государства в формировании и развитии права. Давно

доказана органическая связь государства и права, и мы сделаем акцент в данном

случае лишь на собственно правообразующей деятельности государства. Ее

характеризуют следующие признаки: а) именно государство обладает суверенитетом

в правовой сфере, только органы государства принимают законы и иные правовые

акты; б) государство предопределяет нормативное содержание права, когда

различные социальные интересы как бы концентрируются, усредняются в формулы,

отвечающие интересам слоя, класса, группы, элиты, нации, наконец, депутатов и

правителей, становятся общеобязательными; в) государство фактически строит

систему законодательства и устанавливает цели, порядок и процедуры

правотворчества в стране, идеологически защищает свое право;

г) государство обеспечивает действие законов и иных актов, соблюдение

законности; д) государство вводит и использует те юридические режимы, которые

отвечают не только его интересам внутри страны, но и интересам на международной

арене — вводит либо льготы, протекционизм, либо ограничения, проводит курс на

"открытость" или "закрытость" своей правовой системы, защищает ее; е) государство

может проводить курс на сближение национальных законодательств и расширение

зоны влияния международного права.

Соотношение права и государства всегда является исторически конкретным

как для однородных государств, так и для государств разных типов. Типология

государств влияет на систему и характер национального права, на объемы, методы и

содержание правового регулирования. Беря за основу классификации государств

структуру власти и характер властеотношения

, можно более правильно выявлять

"меру производного" в праве от типа государства. Государственная структура и

политика существенно влияют на объем и степень отражения в праве различных

социальных интересов, меры свободы и самостоятельности граждан,

предпринимателей, печати, общественных организаций, на правовые гарантии. И при

сопоставлении национальных правовых взглядов и законодательств роль

государственного фактора — прогрессивная или регрессивная — должна быть учтена

в полной мере.

Но право является во многом и продуктом, своего рода "творением общества".

Объективные условия и субъективный фактор, правосознание служат факторами,

влияющими на развитие законодательства. Ведь очевидно, что развитие

законодательства всегда происходит в изменяющейся общественной среде,

подвергаясь влиянию реформ и переворотов, медленным изменениям в экономике и

государственном управлении, масштабным преобразованиям в устройстве власти,

переменам в общественном сознании и поведении людей. Те же факторы содержат в

себе своего рода правообразующие импульсы, идущие постоянно от общества.

См.: Общая теория права и государства/ Под ред. В. В. Лазарева. М., 1994. С. 242—257.

Все это можно пояснить на примере перемен в России, о чем нам доводилось

уже писать

. В связи с укреплением суверенных прав Российской Федерации

преобладающее значение в 1990—1996 гг. имели факторы, связанные с оформлением

атрибутов российской государственности и нового курса во многих областях.

Потребности реформы в экономике обусловили принятие комплекса законов,

посвященных новому режиму собственности, статусу хозяйствующих субъектов,

финансово-кредитным и налоговым отношениям. В сфере государственного

строительства острота дискуссий и столкновений разных политических сил давала о

себе знать то в виде быстро принятых законов об обновлении федерации и

"суверенизации" ее субъектов, то в виде противоположных проектов конституций, то

в виде разных моделей устройства государственной власти.

Обратимся теперь к выяснению того, каково влияние различных факторов на

законодательство. Отношение к предзаконодательной деятельности долгие годы

имело своего рода фаталистический характер. "Железная логика" исторического

материализма диктовала выдвижение на передний план объективных

закономерностей, которые следовало бы "уловить" законодателю. Познание и

отражение объективных законов рассматривалось как "объективная предоснова"

законотворчества. Общественные потребности, которые требовалось удовлетворить с

помощью законов, обычно воспринимались в нерасчлененном виде, как своего рода

монистическое веление времени. Доминантой всегда считались базисные,

производственные отношения, а это вело к недооценке проявлений субъективного

фактора в законотворчестве. Критически воспринимались зарубежные теории

факторов.

В начале 70-х гг. в юридической науке намечается более позитивное

отношение к теории факторов. Социология права открыла путь для более

достоверных и откровенных анализов и оценок явлений и процессов, влияющих на

правотворчество и правоприменение. Действие права стали рассматривать как

многофакторную социальную систему, в которой перекрещиваются разные факторы

Шагом вперед стало рассмотрение правотворческого процесса как обоснованного

целенаправленного процесса. В нем выделяются объективные и социально-

политические факторы.

В современных научных трудах уделяется внимание основным факторам,

определяющим формирование права. К ним относят экономические, а также

политические, социальные, национальные, идеологические, внешнеполитические

факторы. Выделяется информационно-познавательный аспект.

Следует признать бесспорной такую зависимость: на стабильность

законодательства благоприятным образом воздействует общая обстановка в стране.

Это — устойчивость и высокий авторитет властей, это — поступательное развитие

экономики и социальной

См.: Российское законодательство: проблемы и перспективы развития. М., 1995. С,29—37.

См.: Право и социология. М., 1973. С. 57—130.

сферы, это — сбалансированная система законодательства и отсутствие

противоречий между ее отраслями и институтами, это — актуализированное действие

закона как средства решения политических, экономических, социальных и иных

задач, это — высокий престиж права и реальное признание верховенства закона, это

— неукоснительное соблюдение правовых принципов и норм.

Классификация факторов по характеру влияния позволяет выделить факторы,

находящиеся вне правовой системы. Как уже говорилось, имеются в виду

экономические, политические, социальные, психологические и иные факторы как

своего рода объективные условия развития и изменения законодательства. Изучение

происходящих процессов и их тенденций позволяет своевременно ощутить

необходимость "правовых перемен". Многие из этих факторов приобретают тогда

значение правообразующих факторов, поскольку в них зарождается и

обнаруживается объект будущего законодательного регулирования. И нужно

правильно оценить данный объект и умело выбрать предмет, форму и методы

правового регулирования. Иначе неизбежны ошибки, когда вместо подзаконного акта

начинают активно готовить закон.

Следует отметить и временные характеристики факторов. Одни из них

действуют постоянно, например применительно к устройству и ориентации властей, к

выбору экономического курса правительства, отношению населения и власти к

закону. Другие факторы существуют недолго.

Отметим теперь роль факторов "саморазвития" права как общественного

явления, обладающего известной самостоятельностью и устойчивостью. Кроме

объективных факторов, существующих и действующих извне правовой системы,

необходимо анализировать и учитывать факторы ее собственного внутреннего

развития. В них выражаются присущие правовой системе, законодательству

принципы, цели правотворчества, построения и функционирования, внутренние связи

и зависимости, "логика" построения и развития отраслей и подотраслей, комплексов

Игнорирование или слабое использование их под предлогом тех или иных

объективных факторов делает законодательство внутренне противоречивым и

структурно не упорядоченным.

К внутренним факторам законодательства можно отнести и те из них, которые

имеют своего рода процессуальное действие. Одни из них проявляют себя на стадии

зарождения, подготовки и принятия законов. К их числу относятся выбор средств

правового обеспечения реформ, давление общественного мнения, влияние разных

политических сил, подражание правовым стандартам Запада и т. п. Другие факторы

проявляют себя на стадии реализации законов. Это — понимание законов

населением, их поддержка или отчуждение, сопротивление оппозиции,

неисполнительность должностных лиц и органов, граждан, уяснение цели

подзаконных актов и их правильное формирование, применение актов. Выделение

назван-

Подробнее см.: Конституция, закон, подзаконный акт. М., 1994. С. 13—22.

ных факторов и определение их реального удельного веса на каждой из стадий

способствует большей обоснованности законов и их эффективности.

Надо учитывать и проявления субъективного фактора в правотворчестве и

правоприменении. Речь идет о деятельности всех субъектов законодательной

инициативы, о давлении населения и его правовых ожиданиях, о лоббизме, действиях

политических партий, фракций, об участии консультантов, экспертов, о

противодействиях, нарушениях законности.

Право разделяет судьбу любого общества и государства. Эта аксиома

подтверждена многовековым опытом исторического развития, и ее трудно

опровергнуть. Тем не менее остается вопрос о том, в какой мере право в целом и

законодательство, в частности, подвергаются переменам в общественной жизни —

как бы автоматически, вслед за изменениями в государстве или по своим

собственным закономерностям; создается ли заново система законодательства или

допускается преемственность ее принципов и отраслей; сводятся ли реформы к

перестройке нормативно-правовой системы или включают в себя изменения в

понимании права, в правовом сознании и мотивации, в юридических учреждениях.

Каждая страна дает свой ответ на этот вопрос.

Таковы же реакции государств на непрерывные изменения в мире, включая

правовой "срез" его развития. Но все это происходит не стихийно, вне участия таких

субъектов, как государство, и их органов, политиков, ученых и юридических

учреждений.

На "правовых встречах" выявляются разные грани права как сложного

социального явления. В рамках нашей темы мы выделяем следующие виды

"правовых образований" по степени их структурной оформленности: а) правовые

семьи как источнико-мировоззренческие группы со своими доктринами,

правотворчеством и правоприменением, толкованием, юридическими профессиями;

б) национальные правовые системы, законодательства иностранных государств как

структурно-упорядоченные образования; в) отрасли права и законодательства с

однородными иерархически построенными нормами; г) правовые массивы

межгосударственных объединений; д) международное право со своими принципами и

нормами.

Соответственно различаются и понятия, которые отражают эти явления. В

дальнейшем мы поясним их смысл и содержание более подробно.

Все вышеназванные нормативно-правовые образования и массивы развиваются

не изолированно. Напротив, они влияют друг на Друга, причем с переменным

успехом. Правовые концепции и законодательства, практика правоприменения в

отдельных странах могут испытывать в отдельные периоды времени сильное влияние

то правовых семей, то правовых общностей межгосударственных объединений, то их

отдельных элементов, например религиозно-нравственных. Так, в рамках государств

Содружества можно наблюдать влияние прошлых концепций социалистического

права и постулатов европейского и мусульманского права. Причудливо сочетаются

институты и акты в разных отраслях законодательства.

Другим примером может служить Калмыкия, где причудливо сочетаются

различные правовые, религиозные, этические влияния. В интервью Президента

Калмыкии К. Илюмжинова "Я провозгласил диктатуру здравого смысла"

говорится и

о жесткой централизации управления, и о допустимости многоженства вопреки идеям

Семейного кодекса РФ, и об отказе от идеи суверенитета, и об учете старых традиций

(Степное уложение) и т. д. И в этом переплетении взглядов, ценностей и норм

проявляется многогранность и противоречивость правовых процессов.

Обратим внимание на необходимость правильного и соразмерного

использования понятий и терминов другого рода. Нередко, например, понятие

"правовое пространство" применяется в равной мере и для обозначения объема и

пределов действия тех или иных правовых актов, договоров во внутрифедеральных

отношениях, в отношениях между государствами внутри СНГ или Совета Европы.

Известно и понятие "территориального" и "экстерриториального" действия права. Но

реальная "плотность" и многослойность регулирования отражается в этих и иных

понятиях не лучшим образом, и подчас возникают путаница, ошибки и юридические

противоречия.

Для обозначения границ действия разных правовых комплексов и вводимых

ими юридических режимов можно использовать следующие понятия: а) для правовых

семей — "зоны правового влияния"; б) для правовых массивов в рамках

межгосударственных отношений — "правовое пространство"; в) для правовых систем

в рамках федерации — "государственно-правовая территория". Каждый вид

юридического режима предполагает различную комбинацию как правовых актов,

договоров, соглашений, так и способов правового регулирования — "мягких",

"смешанных", "жестких", "согласованных" и т. п.

Правовая картина мира, представленная взгляду читателя, может показаться

ему очень пестрой, мозаичной и хаотичной. Это впечатление трудно рассеять, если

даже существующие две сотни национально-правовых систем свести в крупные и

однородные правовые массивы. "Правовая множественность" останется, и в этом есть

свои глубокие общественно-исторические причины. Право сопутствует вместе с

государством развитию обществ и мирового сообщества, меняя свои принципы,

приоритеты, нормативные формы, соотношения с другими государственными и

общественными институтами. Сохраняется и нечто устойчивое, что свойственно

праву как явлению общественной жизни.

И изучать, и сопоставлять разные правовые системы в их динамике можно не

только в силу правовой устойчивости и преемственности, своего рода "саморазвития

права", но учитывая и анализируя влияние экономических, политических,

социальных, идеологических, географических, демографических факторов. Именно

сочетание основных глубинных закономерностей позволяет сбалансировать подходы

к правовым системам и их оценке. Не преувели-

См.: Российская газета. 1996 г. 25 апр.

чивать как материалистическую детерминацию, так и идеологические истоки

права.

В прошлые столетия знакомство "со стороны" с национальным правом носило

скорее историко-познавательный характер и культивировало сохранение и бережное

отношение к текстам законов, юридическим книгам, истолкованиям. Ныне, в конце

XX в. с его многоуровневой структурой общества и динамичной жизнью людей,

сравнительное правоведение способствует дальнейшему культурологическому

обогащению народов, наций и граждан разных стран. Правовые идеи и юридические

тексты, открытые для всех глаз, позволяют людям свободно перемещаться во времени

и пространстве. Общие или близкие правовые идеи притягивают и возбуждают

любознательность. В них таится источник познания окружающего мира через "мир

права". Право в идеях и текстах легко перешагивает границы и сближает народы. Оно

устойчиво сохраняет ценности, институты, правовые принципы прошлого

Сравнительное правоведение становится еще более объемным и скорее

"трехмерным", способствуя "внешнеправовому" влиянию на национальные правовые

системы, с одной стороны. Оно содействует внедрению и распространению

общепризнанных норм и принципов международного права, с другой. Причем

конституционное закрепление этой формулы прочно связывает разные правовые

образования.

2. Общеправовые тенденции развития

Внимание политиков, исследователей, общественности во все большей степени

приковывается к тому, что мы назвали бы процессами общеправового развития.

Изучать и познавать эти процессы и присущие им противоречивые тенденции

становится глобальной задачей для всех стран и всего мирового сообщества.

Объективный анализ позволяет правильно оценивать степень общего и

специфического в политическом, экономическом, научно-техническом, социально-

культурном, экологическом развитии стран и регионов и адекватную меру "правовых

различий" и меру "правовой интеграции". На этой основе рождается правовая

политика с присущими ей курсами на сопоставление и сравнение, на закрытость,

отторжение и критицизм, на сближение, гармонизацию и унификацию. Ниже эти

процессы иллюстрируются более подробно.

Но прежде всего отметим, что даются неодинаковые трактовки права, в

которых отражаются его мировоззренческие истоки и различные политические

воззрения и правовые концепции в обществе. Право как регулятор поведения людей,

как проявление справедливости, право как воля господствующего класса, право как

нормативный баланс интересов, право как орудие государственной власти, право как

обеспечение управления — таковы разные грани права, обнаруживаемые в его

определениях. И они, естественно, находят свое выражение в системе используемых

понятий, построе

нии системы права и законодательства, в правотворчестве, в деятельности

судов и иных правоохранительных учреждений. На этом фоне получают устойчивое

признание и широкое распространение такие общеправовые принципы, как

юридическое равноправие, "дозволено все, что законом не запрещено", презумпция

невиновности. Верховенство права влечет за собой утверждение верховенства

конституции и закона. Так выстраиваются типичные звенья "правовой цепи".

Пытаясь обнаружить общеправовые закономерности и тенденции, которые

полезны и интересны для общей теории права, попытаемся выделить те из них,

которые предопределяют рамки и объем сравнения правовых систем, их

взаимовлияния и возможности использования для каждой из них зарубежных

правовых доктрин и практики. Распространение правовых взглядов и концепций

является наиболее подвижным и действенным средством их соотношения и

реагирования на существование друг друга.

Возможно, по этой причине известный американский теоретик права Г. Берман

в книге "Западная традиция права: эпоха формирования" обстоятельно исследует

мировоззренческие истоки права в целом и различных правовых систем. В них видит

он движущие силы правового развития и причины внешнеюридических, структурно-

нормативных изменений.

Ранние революции на Западе основывались на христианской религии с ее

признанием "смерти" и "возрождения". Правовые изменения Х—XII вв.

накапливались и происходили сначала как проявления своего рода народного права,

постепенно облекаемого в форму канонического права. Из его оболочки выходят

развивавшиеся в XI—XIII вв. феодальное, торговое, городское, королевское право.

Единственным законом в политическом смысле стал закон светского королевства или

княжества.

Ключом к обновлению права на Западе с XVI в. стала лютеранская концепция

способности индивида по божьей милости изменять природу и усилием воли

создавать новые общественные отношения. Концепция индивидуальной воли

становится центральной для развития права собственности и договорного права.

Прежнее влияние церкви на право ослабевает, и оно постепенно сводится на уровень

личного, частного дела. Усиливается светская государственно-правовая идеология

как выражение общественного влияния на право. Американская и французская

революции подготовили почву для обоснования триединого божества демократии —

индивидуализма, рационализма и национализма. Новые конституционные идеи

влекут превознесение роли законодательного органа, расширение экономической

свободы индивида и кодификации уголовного и гражданского права. Таковы были

"правовые постулаты" того времени, когда либеральная демократия заменила

христианство на правовом поприще. Революция в России, по мнению Г. Берма-на,

привела к крушению этих постулатов и утверждению новых — вторжения

государства в экономику, презрения к закону во имя идеологии и др. Они широко

распространяются в мире, чему спо-