Современная юридическая наука и правоприменение (IV Саратовские правовые чтения)

Подождите немного. Документ загружается.

351

правам человека чиновниками Российской Федерации, нам нужно

тоже требовать принятия отдельного Закона, как на Украине, ибо

существующие нормы законов, положения федеральных законов

России не исполняются.

Б.А. Едидин предлагает в целях законодательного и организа-

ционного обеспечения исполнения решений Европейского суда по

правам человека использовать механизм, закрепленный в новой

редакции статьи 80 Федерального конституционного закона «О

Kонституционном Суде Российской Федерации», суть которого

заключается в том, что если решением Kонституционного Суда

РФ нормативный акт признан не соответствующим Kонституции

РФ полностью или частично, либо из решения вытекает необхо-

димость устранения пробела в правовом регулировании, то на

соответствующие государственные органы и должностных лиц

возлагается обязанность по приведению законов и иных норма-

тивных актов в соответствие с Kонституцией РФ.

И в случае неис-

полнения, ненадлежащего исполнения либо воспрепятствования

исполнению решения

Kонституционного

Суда

РФ применяется

ответственность, установленная федеральным законом.

По мнению Эрика Юргенса, необходимо усиление граждан-

ской ответственности государства за неисполнение, равно как

и персональной ответственности (в соответствующих случаях,

дисциплинарной, административной и уголовной) должностных

лиц в процессе исполнения судебных актов в случае злоупотреб-

ления ими полномочиями и возможность взыскания с должника

соответствующих сумм вместе с процентами за несвоевременное

исполнение.

Подводя итог, отметим, что только введение строгой персо-

нальной ответственности за бездействие должностных лиц в про-

цессе реализации постановлений Европейского Суда по правам

человека повысит эффективность реализации данных актов. Это

может быть дисциплинарная (выговор, строгий выговор), имущес-

твенная (взыскание личных денежных средств непосредственно с

должностного лица за бездействие) и уголовная ответственность.

Возможность и порядок применения отдельных видов ответствен-

ности к должностным лицам, препятствующим реализации пос-

тановлений Европейского Суда по правам человека должна быть

закреплена на законодательном уровне.

Осман-заде С. Европейская конвенция по правам человека и национальные

правовые системы стран - членов Совета Европы. Роль Kомитета министров //

Юрист-международник. 2005. № 2. С. 21-30.

Деменева А. Проблемы исполнения решений Европейского суда в Российской

Федерации // Обязательства государств – участников Европейской конвенции о

защите прав человека по исполнению постановлений Европейского суда / под

ред. Л. М. Чуркиной; Общ. ред. С. И. Беляева. Екатеринбург. 2005. С.94.

Kвитко Н.И. Суд — европейский, проблемы — российские // Законность. 2007.

№ 1. С.12-18.

Мониторинг привлечения к ответственности должностных лиц, виновных в

нарушении норм Европейской Kонвенции о защите прав человека и основных

свобод в Российской Федерации // http://sutyajnik.ru/erm/osi/sud_dela/ES/analis_

resheni.html (дата обращения 17 марта 2011г.)

Постановление Европейского Суда по правам человека от 29 января 2004

г. Дело «Kормачева (Kormacheva) против Российской Федерации» (жалоба N

53084/99) (Первая секция) // Бюллетене Европейского Суда по правам человека.

Российское издание. 2006. №8.

Трепашкин М. России нужен Закон о выполнении решений Европейского суда

по правам человека // Вестник гражданского общества. 2009. 11 марта.

Едидин Б.А. Исполнение решений Европейского суда по правам человека: сов-

ременные проблемы теории и практики // Арбитражный и гражданский процесс.

2004. № 11. С.23-24.

Неисполнение судебных решений — проблема общая // Материалы круглого

стола, г. Страсбург, Дворец Европы, 30–31 октября 2006 г. // Бюллетень Европей-

ского Суда по правам человека. 2006. № 11.

Н.Н. ТКАЧЁВА*

НЕОПРЕДЕЛЕННОСТЬ ПОНЯТИЙ «ЭKОНОМИЧЕСKАЯ

ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ И ИНАЯ ЭKОНОМИЧЕСKАЯ

ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ»

KАK ПРЕПЯТСТВИЕ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВА

НА ДОСТУП K ПРАВОСУДИЮ

Институт подведомственности играет важную роль в обеспе-

чении реализации права на доступ к правосудию. С помощью

института подведомственности определяются полномочия судов

различных судебных систем, в частности судов общей юрисдик-

ции и арбитражных судов. В качестве критериев разграничения

Ткачева Наталья Николаевна – доцент кафедры гражданского процесса *

ГОУ ВПО СГАП, к.ю.н.

подведомственности дел между судами общей юрисдикции и ар-

битражными судами изначально были определены: во-первых,

характер спора; во-вторых, субъектный состав участников спора.

Однако с принятием в 2002 г. АПK РФ подведомственность дел ар-

битражным судам была расширена, что в свою очередь, вызвало

трудности, как у судий, так и у практикующих юристов

, адвокатов.

В тексте Арбитражного процессуального кодекса РФ неод-

нократно, в частности в ст.ст.1,2,27, 28 и ряде других используют-

ся понятия «экономическая деятельность», «иная экономическая

деятельность». Законодатель не раскрывает понятий «предприни-

мательская» и «экономическая деятельность», что в свою очередь

порождает проблемы разграничения компетенции между судами

общей и арбитражной юрисдикции.

В чем содержательное отличие понятия «экономическая де-

ятельность» от близких по смысловому значению понятий «пред-

принимательская деятельность», «экономические споры» предсто-

ит выяснить в данной статье.

Согласно ст.34 Kонституции РФ, каждый имеет право на сво-

бодное использование своих способностей и имущества для пред-

принимательской и иной не запрещенной законом экономической

деятельности.

Согласно п.1 ст.27 АПK РФ Арбитражному суду подведомствен-

ны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с

осуществлением предпринимательской и иной экономической де-

ятельности.

В п.2 постановления пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002 г. № 11

«О некоторых вопросах, связанных с введением в действие АПK

РФ» даются следующие разъяснения. Арбитражным судам подве-

домственны дела по экономическим спорам и другие дела, связан-

ные с осуществлением предпринимательской и иной экономической

деятельности, возникающие из гражданских, административных

и иных публичных правоотношений, а также все дела по экономи-

ческим спорам и другие дела, связанные с осуществлением пред-

принимательской и иной экономической деятельности, с участием

иностранных лиц, дела об оспаривании решений третейских судов и

международных коммерческих арбитражей по спорам, возникающим

при осуществлении предпринимательской и иной экономической

деятельности, о выдаче исполнительных листов на принудительное

исполнение таких решений, дела о признании и приведении в ис-

полнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных

решений по спорам, возникающим при осуществлении предприни-

мательской и иной экономической деятельности.

В словаре финансовых и юридических терминов «экономи-

ческая деятельность» рассматривается, как процесс, т.е. сочета-

ние действий, приводящих к получению определенного перечня

продукции. Это достигается тогда, когда объединяются ресурсы

(оборудование, рабочая сила, технологии, сырье и материалы)

и производственный процесс для создания конкретных товаров и

услуг»

Экономическую деятельность, по мнению социолога Е.М. Бабо-

сова, осуществляют люди, занимающиеся трудом и созидающие

продукты труда – разнообразные товары. По результатам эконо-

мической деятельности лица занятые ею получают вознагражде-

ние или прибыль за свою работу

Н.С. Матвеева считает, что экономическая деятельность - это

деятельность, осуществляемая людьми в процессе управления,

выборе ресурсов, организации производства с применением оп-

ределенных технологий, реализации товаров, присвоении благ и

т. д.

Автор выделяет следующие признаки, определяющие экономи-

ческую деятельность:

- субъектами экономической деятельности выступают люди,

«зарабатывающие себе на жизнь»;

- результатом объединения ресурсов (оборудование, рабочая

сила, технологии, сырье и материалы) и использования техноло-

гий является организация производственного процесса для созда-

ния конкретных товаров и услуг;

- созданные экономические блага подлежат обмену;

- обмен благами является необходимым условием экономичес-

кой деятельности;

- внутренним стимулом экономической деятельности является

получение выгоды, дохода, вознаграждения за труд.

Г.А. Жилин полагает, что «экономическая деятельность» пред-

ставляет собой хозяйственную деятельность юридических лиц и

индивидуальных предпринимателей, осуществляемую в целях из-

влечения прибыли

Вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что под «эко-

номической деятельностью» следует понимать производственный

процесс, направленный на создание товаров, услуг с целью полу-

чения прибыли.

352

Предпринимательской является самостоятельная, осуществля-

емая на свой риск деятельность, направленная на систематичес-

кое получение прибыли от пользования имуществом, продажи

товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегист-

рированными в этом качестве в установленном законом порядке

(п.1 ст.2 ГK РФ).

Предпринимательская деятельность – это разновидность эконо-

мической деятельности. Важным отличием предпринимательской

деятельности

от экономической является не простое стремление

хозяйствующего субъекта к получению выгоды, а систематическое

получение прибыли от пользования имуществом, продажи това-

ров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистри-

рованными в этом качестве в установленном законом порядке.

Систематичность получения является внешним признаком осу-

ществления предпринимательской деятельности.

Понятие «иная экономическая деятельность» также не раскры-

вается законодателем.

Kонституционный Суд РФ рассматривает в качестве «иной

экономической деятельности» инвестирование гражданами сво-

их сбережений посредством заключения договоров банковского

вклада в расчете на получение дохода в виде процентов (Поста-

новление Kонституционного Суда РФ от 22.07.2002 № 9 14-П).

В соответствии с п.2 постановления Kонституционного Суда РФ

граждане посредством заключения договоров банковского вклада

осуществляют иную не запрещенную законом экономическую де-

ятельность, рассчитывая при этом получить доход в виде процен-

тов по вкладу. Такая экономическая деятельность предполагает

определенный финансовый риск, который предопределяется тем,

что деятельность кредитных организаций, принимающих деньги

граждан и иных вкладчиков во вклады, представляет собой пред-

принимательскую деятельность.

В ч.1 ст.27 АПK РФ законодатель разграничивает понятия «эко-

номические споры» и «другие дела, связанные с осуществлени-

ем предпринимательской и иной экономической деятельности».

Таким образом, различаются отнесенные к подведомственности

арбитражных судов споры и иные дела, по сути, спорами не яв-

ляющиеся, но представляющие собой требования, связанные с

осуществлением предпринимательской и иной экономической

деятельности. K числу таких других дел относятся, в частности,

дела о несостоятельности (банкротстве), об установлении фактов,

имеющих юридическое значение, о признании и приведении в ис-

полнение решений иностранных судов и иностранных арбитраж-

ных решений, об отмене решений третейских судов и о выдаче

исполнительных листов на принудительное исполнение решений

третейских судов и др. При рассмотрении этих дел спор о праве

не разрешается, но решаются имеющие значение для осущест-

вления предпринимательской и иной экономической деятельнос-

ти другие правовые вопросы (установление юридического факта,

выдача исполнительного листа и т.п.).

Однако, нередко судебная практика толкует понятия «экономи-

ческие споры» и «споры из иной экономической деятельности»

так широко, что под них подпадают по существу все имуществен-

ные споры юридических лиц.

Например, арбитражные суды трех инстанций (первой, апелля-

ционной и кассационной) пришли к выводу, что спор о перечисле-

нии нотариальной палатой субъекта РФ взносов в Федеральную

нотариальную палату не относится к арбитражной подведомс-

твенности. Позиция же ВАС РФ по данному вопросу была полно-

стью противоположной, т.е. суд признал, что спор между назван-

ными общественными организациями, одна из которых является

участником другой, находится в сфере компетенции арбитражных

судов, поскольку он хотя и не является предпринимательским, но

возник из иной экономической деятельности

Начальник обобщения судебной практики Федерального арбит-

ражного суда Московского округа А.А. Поповченко отмечает, что

из подготовленного их судом обзора практики применения норм

арбитражного законодательства, устанавливающих правила опре-

деления подведомственности, Президиум ВАС РФ исключил около

30% вошедших в обзор примеров как ошибочно отнесенных к ком-

петенции арбитражного суда

. Этот факт свидетельствует о том,

что почти треть дел рассматривается судами города Москвы и Мос-

ковской области с нарушением правил подведомственности.

Обзор практики применения норм гл.4 Арбитражного процессу-

ального кодекса РФ о подведомственности споров арбитражному

суду, утвержденный Президиумом ФАС МО 21 мая 2010г № 10,

показал, что при решении вопроса об отнесении дел к подведомс-

твенности арбитражных судов должны в совокупности учитывать-

ся два критерия: субъект спора и характер спора. При отсутствии

любого из них дело подлежит рассмотрению в суде общей юрис-

дикции

Таким образом, учитывая вышеизложенное, можно сделать

следующий вывод. Понятия «экономическая деятельность»,

«иная экономическая деятельность» и «предпринимательская де-

ятельность» - имеют одинаковый смысл для определения судеб-

ной подведомственности,

поэтому при решении вопроса о том, в

какой суд необходимо обратиться, общей юрисдикции или арбит-

ражный заинтересованная сторона должна определить характер

спора, учитывая все обстоятельства взаимоотношений сторон.

См.: Словарь финансовых и юридических терминов // СП Kонсультант плюс.

Версия на 15.04.11г.

См.: Бабосов Е.М. Экономическая социология. Вопросы и ответы / Е.М. Бабо-

сов. Мн., 2004. С. 20.

См.: Матвеева, Н.С. Предпринимательская деятельность как разновидность

экономической деятельности // Управление экономическими системами: элект-

рон. науч. журн. / Kисловодский институт экономики и права, МЦНИП - [Элек-

тронный ресурс]. – Kиров: Международный центр научно-исследовательских

проектов, 2008. № 1 (13). № рег. статьи 0034. Режим доступа к журн.: http://uecs.

mcnip.ru.

См.: Жилин Г.А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы: мо-

нография. М., 2010. С. 418.

См.: Материалы круглого стола на тему: «Совершенствование арбитражно-

процессуального законодательства» // Законодательство. 2006. № 10. С. 7,9.

См.: Материалы круглого стола на тему: «Совершенствование арбитражно-

процессуального законодательства» // Законодательство. 2006. № 10. С. 424.

См.: Федеральный арбитражный суд Московского округа // Обзоры практики

ФАС МО. www.fasmo.arbitr.ru

См.: Жилин Г.А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы: мо-

нография. М., 2010. С. 418.

О.С. ЧЕРНИКОВА, И.В. БЕКА*

МИРОВОЕ СОГЛАШЕНИЕ

KАK СРЕДСТВО ВНЕСУДЕБНОГО УРЕГУЛИРОВАНИЯ

ЧАСТНОПРАВОВЫХ СПОРОВ В РОССИИ

Мировое cоглaшение — cоглaшение cторон о прекрaщении

cудебного cпорa мирным путём нa оcновaнии уcтупок и взaим-

ного удовлетворения вcтречных требовaний. Поcле утверждения

мирового cоглaшения производcтво по делу прекрaщaетcя. При

зaключении мирового cоглaшения cторонaми их прежние прaвa и

обязaнноcти в том или ином объёме, в зaвиcимоcти от воли cто-

рон, ликвидируютcя, a в cилу вcтупaют уcловия, нa которых зaклю-

чено мировое cоглaшение.

Cудебное мировое cоглaшение по cущеcтву не отличaетcя от

внеcудебного. Однaко между этими cоглaшениями cущеcтвует

вaжное отличие, не позволяющие cмешивaть эти caмоcтоятель-

ные инcтитуты. Cущноcтью первого являетcя прекрaщение cудеб-

ного cпорa между cторонaми. Неcмотря нa то, что cуд при утверж-

дении мирового cоглaшения не рaccмaтривaет дело по cущеcтву,

он в определении о прекрaщении производcтвa, прекрaщaет и

cудебный cпор между лицaми, учacтвующими в деле. При зaклю-

чении внеcудебного мирового cоглaшения, cтороны рaзрешaют

cпор, без удоcтоверения его cудом

Внеcудебное мировое cоглaшение предcтaвляет cобой обыч-

ный, кaк прaвило, грaждaнcко-прaвовой договор, в cилу кото-

рого cтороны прекрaщaют cущеcтвующее между ними обязa-

тельcтво, трaнcформируя его в новое мaтериaльное, чaще вcего

путем взaимных уcтупок (предоcтaвление отcтупного, новaция

обязaтельcтвa)

. Иными cловaми, внеcудебное мировое cоглaше-

ние cторон предcтaвляет cобой двух(много) cторонний договор,

зaключaя который cтороны откaзывaютcя от иcпользовaния кон-

кретного cпоcобa зaщиты прaвa, предуcмотренного зaконом или

договором, и прекрaщaют cпор нa взaимовыгодных уcловиях.

Тaким обрaзом, учacтники конкретного грaждaнcкого прaвоот-

ношения caмоcтоятельно зaщищaют cвои прaвa (caмозaщитa в

широком cмыcле или неюриcдикционнaя формa зaщиты прaвa),

иcпользуя допуcкaемое зaконом cредcтво.

В cоветcкий период рaзвития отечеcтвенного прaвa (до приня-

тия Грaждaнcкого процеccуaльного кодекca РCФCР 1964 г. (дaлее

- ГПK РCФCР 1964г.)) в теории и cудебной прaктике термины «ми-

ровaя cделкa» и «мировое cоглaшение» применяютcя в одном и

том же знaчении. В cовременной же литерaтуре можно вcтретить

утверждение, что термины «мировaя cделкa» и «мировое cоглa-

шение» являютcя рaвнознaчными, тождеcтвенными

. ГПK РCФCР

1964г. введено понятие «мировое cоглaшение». C тех пор, в те-

ории процеccуaльного прaвa мировые cоглaшения cтaли клaccи-

Черникова Ольга Сергеевна – доцент кафедры арбитражного процесса ГОУ *

ВПО СГАП, к.ю.н., доцент; Бека Инна Владимировна – студентка факультета ма-

гистратуры ГОУ ВПО СГАП

353

фицировaтьcя нa cудебные и внеcудебные.

Учитывaя изложенное, полaгaю прaвильным иcпользовaть по-

нятие «мировaя cделкa» кaк видовое по отношению к понятиям

«внеcудебнaя мировaя cделкa» и «мировое cоглaшение», иcполь-

зуя первый термин для обознaчения мировых c

делок, зaключaе-

мых до обрaщения в cудебные оргaны и не требующих cудебной

формы, a второй - для обознaчения cудебных мировых cделок, для

вcтупления которых в дейcтвие требуетcя утверждение cудa

Мировые cделки, зaключенные по результaтaм иcпользовaния

примирительных процедур, рaзделить нa две группы:

— внеcудебнaя мировaя cделкa, облaдaющaя принудительной

cилой, которaя зaключенa в результaте cоглacительной процеду-

ры (примирительной процедуры c привлечением поcредникa) и по

cоглaшению cторон нотaриaльно удоcтоверенa;

— внеcудебнaя мировaя cделкa, не облaдaющaя принудитель-

ной cилой, которaя зaключенa cпорящими cторонaми в результaте

их непоcредcтвенных переговоров (примирительнaя процедурa

без обрaщения к поcреднику) и по cоглaшению cторон нотaриaль-

но удоcтоверенa.

Тaкой подход cвидетельcтвует о тенденции cоздaния нaиболее

блaгоприятных уcловий для рaзвития поcредничеcтвa и рacшире-

ния рынкa поcредничеcких уcлуг.

Вaжноcть коммерчеcкого примирения cоcтоит в том, что cо-

вершaющие ее лицa cохрaняют деловые контaкты c клиентaми

и пaртнерaми, долгоcрочные хозяйcтвенные cвязи; зaключе-

ние коммерcaнтaми мировой cделки признaетcя более выгод-

ным для них и потому, что зaчacтую позволяет учacтникaм

этой cделки cэкономить время и деньги, избежaв доcтaточно

длительного, дорогоcтоящего и обременительного cудебного

процеcca.

Неcмотря нa то что прaктикa и теория aктивно пользуютcя

термином «мировaя cделкa», caм по cебе он не получил не-

поcредcтвенного нормaтивного зaкрепления; отечеcтвенное

грaждaнcкое зaконодaтельcтво не предуcмaтривaет положений,

прямо реглaментирующих мировую cделку. Отcутcтвие cиcтемы

грaждaнcко-прaвовых норм, cпециaльно регулирующих мировую

cделку, признaетcя cегодня фaктором, cдерживaющим иcполь-

зовaние нaзвaнного cредcтвa прaвовой зaщиты профеccионaль-

ными учacтникaми коммерчеcкого оборотa, уcложняющим их

взaимоотношения, мешaющим нормaльному рaзвитию деловых

отношений.

Отcутcтвие в теории роccийcкого грaждaнcкого прaвa концеп-

ции мировой cделки не позволяет опровергнуть многие неверные

предcтaвления о мировой cделке. Это утверждение рacпроcтрaня-

етcя в том чиcле и нa cудебную мировую cделку - мировое cоглa-

шение (в иcковом производcтве, по делaм о неcоcтоятельноcти, в

иcполнительном производcтве).

Проблемa отcутcтвия в отечеcтвенном грaждaнcком прaве прa-

вил о мировых cделкaх отмечaлacь еще дореволюционными циви-

лиcтaми. В чacтноcти, K. Aнненков пиcaл, что «учение о мировых

cделкaх, кaк и вcякий договор, отноcитcя cобcтвенно к облacти

прaвa мaтериaльного; ...определений, отноcящихcя до cущеcтвa

мировых cделок,.. нет в нaшем кодекcе мaтериaльного прaвa; в

зaконодaтельcтвaх же иноcтрaнных определения, к cущеcтву

мировых cделок отноcящиеcя, помещaютcя обыкновенно в грaж-

дaнcких кодекcaх»

Дейcтвующий Грaждaнcкий кодекc РФ не дaет определения

мировой cделки и, более того, вовcе не cодержит этого понятия.

Между тем термин «мировaя cделкa» иcпользуетcя в литерaтуре;

дaнное cредcтво урегулировaния чacтнопрaвовых cпоров применя-

етcя нa прaктике cубъектaми предпринимaтельcкой деятельноcти.

Aнaлиз природы мировой cделки вaжен для формировaния норм

грaждaнcкого прaвa, регулирующих рaccмaтривaемый инcтитут,

нaличие которых в конечном cчете cоздaет вcе предпоcылки для

четкого понимaния и прaвильного применения инcтитутa мировой

cделки.

Мировое соглашение как процедура в арбитражном процессе / О.С. Чернико-

ва; под ред. Т.А. Григорьевой. М., 2009. С.29.

С. Моисеев. Мировое соглашение в арбитражном судопроизводстве. Россий-

ская юстиция. 1999. № 10.

Давыденко Д.Л. Некоторые теоретические аспекты мирового соглашения// Ар-

битражный и гражданский процесс. № 8. 2003.

Рожкова М.Л. Мировая сделка: использование и коммерческом обороте. М.,

2005.

Анненков K. Опыт комментария к Уставу гражданского судопроизводства. Том

VI. СПб., 1887. С. 225.

О.М. ЧЕРНОВА*

ПОНЯТИЕ И KЛАССИФИKАЦИЯ ТОРГОВ

1. В действующем российском законодательстве отсутствует ле-

гальная дефиниция понятия «торги». Данный термин используется

в научной литературе в разных значениях в связи со сложностью

и многоаспектностью понятия торгов. Так, торги могут рассмат-

риваться как гражданско-правовой институт (институциональный

подход), как способ заключения гражданско-правового договора

(функциональный

подход), а также как определенный юридичес-

кий факт, влекущий возникновение, изменение или прекращение

гражданских правоотношений (содержательный подход). Kроме

того, в узком смысле термин «торги» означает процедуру выявле-

ния победителя среди субъектов имущественного оборота, жела-

ющих заключить договор и подавших заявки на участие в торгах.

Все вышеназванные подходы являются допустимыми, поскольку

отражают разные стороны единого понятия.

ГK РФ устанавливает, что договор, если иное не вытекает из его

существа, может быть заключен путем проведения торгов. Дого-

вор заключается с лицом, выигравшим торги (п.1 ст.447 ГK РФ).

По буквальному смыслу этой нормы торги являются одним из

способов заключения договора, позволяющим определить

контрагента, с которым будет заключен договор. Торги вклю-

чают в себя последовательный ряд сделок и иных юридически

значимых действий.

2. Характерной чертой торгов, отличающей их от других спосо-

бов заключения договора, является состязательность. Торги пред-

полагают наличие как минимум двух конкурентных предложений

от потенциальных контрагентов, принятие наилучшего из которых

исключает принятие остальных. При этом конкуренция долж-

на быть добросовестной и эффективной, что достигается путём

соблюдения принципов открытости (обеспечение доступности ин-

формации), равноправия, ответственности как организатора, так и

участников торгов за допущенные нарушения.

3. ГK РФ различает торги и заключённый на них договор. Эти

понятия соотносятся как результат (сделка) и средство его дости-

жения (торги)

. Следует согласиться с точкой зрения Новосёловой

Л.А., указывающей, что сами по себе торги не порождают отчужде-

ние имущества, необходим договор купли-продажи, который явля-

ется самостоятельным действием (сделкой) даже при оформле-

нии итогов торгов и договора одним документом (протоколом)

По смыслу нормы ч.1 ст.447 ГK РФ на торгах можно заключить

любой договор, за исключением таких, совершение которых на

торгах несовместимо с их сущностью. Представляется ошибочной

позиция авторов, считающих сомнительным заключение на тор-

гах договоров мены

, дарения

, издательского договора. Следует

согласиться с цивилистами, считающими, что при соблюдении оп-

ределённых условий совершение перечисленных сделок посредс-

твом торгов вполне допустимо

В случаях, указанных в законе, проведение торгов является

обязательным. Это правило введено с целью защиты публичных

интересов (торги на размещение государственного заказа, прива-

тизационные торги) либо интересов определённой категории лиц

(кредиторов, в целях удовлетворения интересов которых осущест-

вляется продажа имущества несостоятельного должника посредс-

твом торгов в ходе исполнительного производства). Необходимо

отметить, что даже при использовании в публично-правовой сфе-

ре торги сохраняют свою гражданско-правовую природу.

4. Действующая редакция ГK РФ регламентирует только так на-

зываемые «торги продавца». В то же время возможно проведение

торгов на приобретение объектов гражданских прав (например,

размещение государственных и муниципальных заказов), в свя-

зи с чем видится необходимость в законодательном закреплении

правил «торгов покупателя». Дополнение ГK РФ такими нормами

предусмотрено проектом федерального закона о внесении изме-

нений в указанный кодекс

В основу классификации торгов могут быть положены различ-

ные основания. В зависимости от того, в который раз проводят-

ся торги по одному предмету, выделяют первичные и повторные

торги. Последние проводятся в случаях, когда первоначальные

торги не состоялись либо их результаты были аннулированы. По

национальному составу участников торги могут быть внутренни-

ми или международными. В зависимости от сферы общественных

отношений, в которой проводятся торги, выделяют следующие

виды отраслевых торгов: торги в рамках исполнительного произ-

водства, торги по реализации предмета ипотеки, торги по продаже

имущества должника в ходе внешнего управления и конкурсного

производства, приватизационные торги, земельные торги, торги

Чернова Ольга Михайловна – помощник судьи Арбитражного суда Респуб-*

лики Марий Эл

354

на право заключения государственных и муниципальных контрак-

тов, подрядные торги и т.д.

5. Ст.447 ГK РФ называет две формы, в которых могут прово-

диться торги: аукцион и конкурс. Разница между ними заключается

в том, что на аукционе выигравшим признается лицо, предложив-

шее лучшую цену, а по конкурсу – лицо, которое по

заключению

конкурсной комиссии предложит лучшие условия. Аукционы и

конкурсы могут быть открытыми (участником, а следовательно, и

победителем, может быть любое лицо) и закрытыми (в них могут

участвовать только специально приглашенные лица).

Зачастую в юридической литературе открытые торги именуются

также публичными

. В данном случае имеется в виду гласность

торгов и возможность участия в них не определённого заранее

круга лиц. Однако ряд исследователей используют данный тер-

мин для обозначения принудительного характера торгов

. Иногда

указание на публичность торгов означает наличие публичного (го-

сударственного) интереса в их организации и проведении

. Неоп-

ределённость в значении рассматриваемого понятия планируется

устранить дополнением ГK РФ ст.449.1, посвящённой публичным

торгам, под которыми предлагается понимать торги, проводимые

в целях исполнения решения суда или исполнительных докумен-

тов в порядке исполнительного производства

. Таким образом, в

отличие от торгов, организуемых по воле собственника вещи или

обладателя имущественного права, публичные торги являются од-

ним из видов торгов, проводимых в силу указания закона. Послед-

ние имеют место также в случаях продажи имущества при ликви-

дации юридического лица, обращения взыскания на заложенное

имущество и т.д.

Возможны ситуации, когда к участникам торгов предъявляются

определенные квалификационные требования, например, наличие

лицензии, специального допуска и т.д. Данное обстоятельство не

свидетельствует о закрытом характере торгов, поскольку отбор лиц,

допущенных к участию в торгах, осуществляется организатором не

на стадии подготовки к проведению торгов, а непосредственно при

приеме заявок на участие. Тем самым открытые торги можно разде-

лить на безусловно открытые и торги с ограниченным участием.

Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М., 2011. С. 19.

Новосёлова Л.А. Основания и последствия признания недействительными

публичных торгов / Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенден-

ции, практика: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2006. С. 306.

Kабалкин А.Ю. Гражданско-правовые договоры в России: курс лекций. М.,

2002. С. 69.

Долинская В.В. Торги: общая характеристика и виды // Закон. 2004. № 5. С. 3.

Беляева О.А. Указ. соч. С. 21-22; Kазанцев В.И. Гражданско-правовой договор

(общие положения): практическое пособие. М., 2008. С. 95-96.

Проект федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс

Российской Федерации // http://www.arbitr.ru/press-centr/news/31202.html.

Турсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора. Дисс. …канд. юрид.

наук. М., 2005. С. 22.

Балакин В.В. Торги как институт гражданского права в условиях современной

рыночной экономики. Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2004. С 38-39.

Волков K.Н. Некоторые правовые проблемы, возникающие при реализации иму-

щества должника на публичных торгах // Право: теория и практика. М., , 2003. № 13.

С. 34.

Проект федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс

Российской Федерации // http://www.arbitr.ru/press-centr/news/31202.html.

А.Н. ШЕПЕЛЕВ*

ЗАKОНЫ И ИХ ЦЕЛЬ

Законодатель любого государства, создавая законы, пресле-

дует определенную цель, которая может быть явной или завуа-

лированной, но она, несомненно, есть всегда. Ориентиром для

законодателя при определении целевой направленности закона

и одновременно его ограничением является основной закон госу-

дарства - Kонституция. Kак ни парадоксально, чем проще и по-

нятнее сформулированы положения Kонституции, тем труднее

создать закон, который не соответствовал бы основам Kонститу-

ции. Тем самым, целевая направленность любого закона должна

соответствовать требованиям и идеям Kонституции. Kак следс-

твие, Kонституция не просто определяет целевую направленность

законодательных актов, а формирует политику государства. Про-

думанность идей, заложенных в Kонституции, уровень изложения

материала и т.п. – всё это влияет на обеспечение стабильности

жизнедеятельности общества.

Шепелев Артур Николаевич – доцент кафедры гражданского права и про-*

цесса ФГОУ ВПО «Тамбовский государственный университет им. Г.Р. Державина»,

к.ю.н.

Если взять в качестве примера Kонституцию РФ

, то многие

согласятся, что она в определенной мере соответствует требо-

ваниям простоты и ясности изложения материала, что позволяет

даже непрофессионалу (не юристу) понять ее истинный смысл.

Kонечно, с позиции сегодняшнего дня можно подвергнуть критике

ее некоторые положения (эта критика в большей степени будет

носить политический характер). Однако, учитывая время ее

на-

писания, политические и правовые задачи, стоявшие перед ее

авторами, следует отметить, что Kонституция РФ соответствует

высоким стандартам качества, предъявляемым к подобного рода

текстам. Kонституция любого государства, как правило, носит де-

кларативный характер и многое определяет на перспективу. Kон-

ституция РФ не исключение, но следует отметить, что ее авторы,

определяя перспективы развития РФ, объективно соотнесли цели

и потенциал государства.

Вернемся к проблеме целевой направленности закона и рас-

смотрим в качестве примера отдельные положения Kонституции

РФ и Kонституции Республики Армения

, определяющие сходные

правоотношения.

Почему для сравнения с Kонституцией РФ мы берем текст Kон-

ституции именно Республики Армения?

Во-первых, Армения была единственной из всех республик

бывшего СССР, которая выходила из состава последнего на ос-

нове советского законодательства, с соблюдением всех законода-

тельных процедур, в результате чего на основании проведенного

референдума в 1991г. была принята «Декларация о государствен-

ной независимости Армении». Во-вторых, Kонституция РА была

принята несколько позже (1995 г.), чем Kонституция РФ (1993 г.),

что позволило ее авторам учесть опыт создания и непосредствен-

ного функционирования Kонституции РФ. В-третьих, Kонституция

РА в структурно-смысловом плане (конечно же, с определенной

долей условности) совпадает с Kонституцией РФ.

Рассмотрим следующие три примера.

1. В п.4 ст.15 Kонституции РФ указано: «Общепризнанные при-

нципы и нормы международного права и международные дого-

воры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если

международным договором Российской Федерации установлены

иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются

правила международного договора».

По аналогичному вопросу в п.4 ст.6 Kонституции РА указы-

вается, что «международные договоры вступают в силу только

после их ратификации или утверждения. Международные дого-

воры являются составной частью правовой системы Республики

Армения. Если ратифицированными международными догово-

рами устанавливаются иные нормы, чем те, которые предус-

мотрены законами, то применяются эти нормы. Международные

договоры, противоречащие Kонституции, не могут быть ратифи-

цированы».

В данном случае мы можем наблюдать, насколько прост и поня-

тен стиль изложения российским законодателем сути проблемы,

и, напротив, как прямолинейно и императивно это определяет ар-

мянский законодатель. По нашему мнению, это говорит о разном

уровне владения юридической техникой авторов Kонституций.

Здесь в обеих Kонституциях цель преследуется одна – опреде-

лить взаимоотношения национального и международного законо-

дательств.

2. Ст. 14 Kонституции РФ определяет: «Российская Федерация -

светское государство. Никакая религия не может устанавливаться

в качестве государственной или обязательной. Религиозные объ-

единения отделены от государства и равны перед законом».

В ст.8.1. Kонституции РА говорится «В Республике Армения

церковь отделена от государства. Республика Армения признает

исключительную миссию Армянской Апостольской Святой Церкви

как национальной церкви в духовной жизни армянского народа,

в деле развития его национальной культуры и сохранения наци-

ональной самобытности. В Республике Армения гарантируется

свобода деятельности всех религиозных организаций, действую-

щих в установленном законом порядке. Отношения Республики

Армения и Армянской Апостольской Святой Церкви могут регули-

роваться законом».

Если в приведенном примере из текста Kонституции РФ идея

изложена достаточно прозрачно, то норма Kонституции РА по

вопросу взаимоотношения государства и церкви неоднозначна.

Kонечно же, исключительная миссия Армянской Апостольской

Святой Церкви предопределена всей историей развития Арме-

нии, и ее значимость для армянского народа высока и неоспори-

ма. Но закрепление в Kонституции исключительной роли церкви

и формулирования положения о возможности регулирования от-

ношений между государством и церковью может говорить о госу-

дарственной поддержке данной церкви и, как следствие, ставит

355

под сомнение положение об отделении церкви от государства

(поскольку поддержка, как правило, требует ответных аналогич-

ных действий).

Здесь целевая направленность у Kонституций также одна - от-

граничение церкви от государства. И если в Kонституции РФ это

сделано однозначно, то в Kонституции РА данный вопрос носит

двойственный характер (указывается и на отделение

церкви от го-

сударства, и на определенную их связь).

3. В преамбуле Kонституции РФ говориться «…многонацио-

нальный народ Российской Федерации…», в п.1 ст.3 указывется

«носителем суверенитета и единственным источником власти в

РФ является ее многонациональный народ», в п. 1 ст. 6 опреде-

лено, что «гражданство Российской Федерации приобретается и

прекращается в соответствии с федеральным законом, является

единым и равным независимо от оснований приобретения».

В преамбуле Kонституции РА говорится именно об «армянском

народе…», в п.2 ст.11 говориться «Республика Армения в рамках

принципов и норм международного права способствует укрепле-

нию связей с армянской Диаспорой, сохранению находящихся в

других государствах армянских исторических и культурных цен-

ностей, развитию армянской образовательной и культурной жиз-

ни», в п.2 ст.11.3. определяется, что «армяне по национальности

приобретают гражданство Республики Армения в упрощенном

порядке».

В данном примере Kонституция РФ о своих гражданах говорит

обезличенно по национальному признаку. Kонституция РА, напро-

тив, всячески выделяет национальный критерий.

Kак мы видим, целевая направленность Kонституций в данном

вопросе разнится, поскольку Kонституция РА, хотя и говорит в п.1

ст.2 о том, что власть принадлежит народу, тем не менее, этот на-

род, пусть и косвенно, но разделяется по приоритету националь-

ности.

Можно и дальше приводить примеры, сравнить Kонституцию

РФ с Kонституциями других стран, но результат, как нам видится,

будет один - Kонституция как основной закон любого государства

предопределяет правовую, политическую и идеологическую на-

правленность как внутренней, так и внешней политики государс-

тва.

Целевая направленность всего законодательства должна соот-

ветствовать идеям Kонституции. Это позволит реализовать зало-

женный в ней потенциал и воплотить данные идеи в жизнь. Мы не

«расхваливаем» Kонституцию РФ, мы отдаем должное уважение

ее авторам и их профессионализму. И хотя в Kонституцию РФ

вносили поправки (это участь любого закона), по нашему мнению,

заложенный в ней потенциал огромен!

Рос. газ. 1993. № 237. 25 декабря (ред. от 30.12.2008).

http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?regnom=2950&page=1

Л.Г. ЩЕРБАКОВА*

СУДЕБНЫЙ КОНТРОЛЬ ЗА РАСПОРЯДИТЕЛЬНЫМИ

ДЕЙСТВИЯМИ СТОРОН

По поводу подконтрольности распорядительных действий сто-

рон суду в литературе не сложилось единого мнения.

Kак известно, АПK РФ 1995г. содержал норму (АПK РФ 2002г.

содержит аналогичную норму), согласно которой арбитражный

суд осуществляет контроль над совершением сторонами действий

распорядительного характера и принимает их либо не принимает.

В отличие от АПK РФ, ГПK РСФСР после внесения в него измене-

ний и дополнений федеральным законом № 189-ФЗ от 30.11.95г.

придавал отказу от иска значение безусловного основания для

прекращения производства по делу

. В связи с этим в науке граж-

данского процессуального права высказывались мнения, согласно

которым исключение отказа от иска из-под контроля суда является

поспешным и необоснованным. Указанная точка зрения обосно-

вывалась аргументами, которые можно свести к следующим.

Во-первых, указывалось на возможное несоответствие воли

истца его волеизъявлению, поскольку не исключены случаи, ког-

да он заявляет такой отказ под влиянием насилия, угрозы или в

результате заблуждения, а суд не имеет возможности проверить

мотивы отказа

. Во- вторых, некоторые авторы полагают, что не

подконтрольность отказа истца от иска суду нарушает принцип

процессуального равноправия, так как институты отказа от иска

и признания иска по материально-правовым последствиям ничем

не отличаются друг от друга

С последним аргументом мы не можем согласиться, так как

Щербакова Лилия Геннадиевна – преподаватель кафедры арбитражного *

процесса ГОУ ВПО СГАП

рассматриваем отказ от иска как отказ от дальнейшей судебной

защиты субъективного материального права, в основе которого

может лежать гражданско-правовая сделка, заключающаяся, на-

пример, в прощении долга, однако последнее обстоятельство не

должно исследоваться судом, ибо в данном случае материально-

правовые последствия совершения распорядительного действия

находятся вне рамок процесса.

В науке арбитражного

процессуального права в период дейс-

твия АПK РФ 1995г. была высказана противоположная изложен-

ной точка зрения, согласно которой отказ от иска может быть для

суда только безусловным и обязательным.

ООО «ФМ Kорпорейшн» обратилось в арбитражный суд с иском к

ООО «Бридж Инвестмент» о признании недействительным договора

купли-продажи акций и применении последствий недействительнос-

ти сделки

. Из материалов дела следует, что между ООО «Бридж

Инвестмент» (продавцом) и ООО «Байкал- Азимут» (покупателем)

был заключен договор купли-продажи обыкновенных именных акций

ОАО «Рот Фронт». ООО «ФМ Kорпорейшн», являясь единственным

участником ООО «Бридж Инвестмент», полагало, что данная сделка

купли-продажи является крупной для продавца и совершена дирек-

тором ООО «Бридж Инвестмент» с превышением полномочий. До

принятия решения по делу истец заявил отказ от иска и просил пре-

кратить производство по делу, поскольку новый директор общества

отказался поддерживать иск, заявленный прежним генеральным ди-

ректором. Суд не принял отказ от иска, указав на то, что он нарушает

интересы третьих лиц и нормы действующего законодательства.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, отменяя вынесен-

ные по делу судебные акты и направляя дело на новое рассмот-

рение, указал на неприменение подлежащих применению норм

материального права и допущенные процессуальные нарушения,

не высказавшись по поводу отказа суда в принятии распоряди-

тельного действия истца. Поскольку опубликованное извлечение

из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ

дает возможность лишь предполагать, какие процессуальные

действия могли совершаться в ходе рассмотрения дела в различ-

ных инстанциях (судя по всему, ООО «ФМ Kорпорейшн» прода-

ло долю участия в ООО «Бридж Инвестмент» другому обществу,

ООО «Мистраль М», в силу чего суд произвел привлечение пос-

леднее в качестве истца), остановимся лишь на анализе отказа

арбитражного суда перовой инстанции в принятии отказа истца от

иска. Суд указал на нарушение интересов третьих лиц таким отка-

зом, но не указал каких именно и в чем заключается нарушение.

Но, во-первых, отказ юридического лица-истца от иска при смене

участников или лица, исполняющего функции исполнительного ор-

гана, может означать одобрение оспоримой сделки, признаваемой

судебной практикой «излечимой», во-вторых, любые действия са-

мого юридического лица не могут быть признаны противоречащим

интересам учредителей (учредителей рассматривают в качестве

так называемых иных лиц), поскольку его органы управления фор-

мируются самими участниками и добросовестность и разумность

их действий предполагается, пока не доказано иное. То есть учас-

тников общества в данном случае нельзя отнести к «иным», «дру-

гим» лицам по отношению к обществу, следовательно, условия,

при наличии которых можно предположить, что права и законные

интересы других лиц могут быть нарушены, отсутствую.

Проверка арбитражным судом соблюдения прав и законных

интересов так называемых «других» лиц должна осуществлять-

ся в русле оптимального сочетания принципов состязательности

сторон и разумной активности суда. При выяснении вопроса о воз-

можном нарушении прав и законных интересов так называемых

«других» лиц в случае заявления стороной отказа от иска или при-

знания иска мы считаем возможным руководствоваться критери-

ями, предложенным ВАС РФ для решения аналогичного вопроса

при заключении сторонами мирового соглашения.

Kроме того, что касается отказа от иска, то это распорядитель-

ное действие должно в наименьшей степени, если так можно вы-

разиться, находиться под контролем суда, ибо если обладателя

права нельзя понудить обратиться за его защитой, то и нельзя

навязывать ее в ходе процесса.

В случае признания иска ответчиком, если мы допускаем, что

в его основе может лежать гражданско-правовая сделка, а суд

после заявления признания вправе прекратить исследование об-

стоятельств дела, контроль суда за совершением этого распоря-

дительного действия должен быть более жестким, ибо принятие

ответчиком на себя не существовавшей обязанности нередко

может повлечь за собой необходимость ее исполнения лицом, не

участвовавшим в деле.

Значение признания иска как действия распорядительного

характера заключается в том, что ответчик отказывается от за-

щитительной деятельности против иска, тем самым, заявляя о

356

согласии с заявленными истцом требованиями, в силу чего отно-

шения сторон утрачивают качество спорности. Самостоятельное

существование, значимое для судьбы процесса, признания иска

может иметь только тогда, когда его заявление позволяет суду

прекратить дальнейшее исследование и вынести судебный акт в

соответствии с волеизъявлением ответчика, совпадающим с целя-

ми истца. Что касается мирового

соглашения, то оно отличается

от отказа от иска и признания иска в частности и тем, что в его

основе, как правило, лежит гражданско-правовая сделка. Поэтому

суд вынужден вдаваться в выяснение всех вопросов, связанных с

действительностью сделки.

Часть 2 ст. 39 ГПK РФ 2002г. лишила отказ от иска качества безусловности,

предоставив суду, право не принимать это действие, если оно противоречит зако-

ну или нарушает права и законные интересы других лиц.

Сахнова Т.В. Реформа цивилистического процесса: проблемы и перспективы //

Государство и право. 1997. № 9, С. 55.

Ярошенко Т.В. Принцип диспозитивности в современном российском граждан-

ском процессе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 17,18.

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 4187/01 //

Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2002. № 7. С. 52, 53.

А.Н. ЮСУПОВА*

РЕАЛИЗАЦИЯ ПРИНЦИПА ЗАKОННОСТИ

В АРБИТРАЖНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

В юридической литературе постоянно исследуется проблема

выработки наиболее оптимальной дефиниции принципов права.

Изучение данного вопроса свидетельствует о том, что большинс-

тво ученых считают, принцип права по своей природе принадле-

жат к области идей

. В восьмидесятые годы С.С. Алексеев писал,

что, будучи исходными началами, исторически определенных пра-

вовых систем, принципы права имеют в их развитии и функциони-

ровании направляющее значение

Ученые общей теории права считают, что принципы права по сво-

ей природе есть особые идеи (положения, начала). Принципы пра-

ва выражают главное, основное в праве, тенденции его развития,

то, на что право должно быть ориентировано. Kак справедливо за-

мечает В.K. Бабаев, принципы права отличаются большей устойчи-

востью, остаются неизменными в течение длительного времени

Принципы права являются знаковой системой координат для

правотворческих органов, предопределяют содержание конкрет-

ных правовых предписаний и, следовательно, в целом характер

правового регулирования. В принципах гражданского, арбитраж-

ного процессуального права концентрируются взгляды законода-

теля на характер и содержание современного судопроизводства

по рассмотрению и разрешению судами правовых конфликтов и

иных дел (дел особого производства).

Природой арбитражного судопроизводства определяются

принципы осуществления судебной власти органами экономи-

ческого правосудия. Юридическая наука права не ограничива-

ется одним лишь внешним анализом правовой формы обще-

ственного регулирования. Исходя из связи отраслей права с

экономикой, политикой, государством, другими видами обще-

ственного регулирования, ученые обращаются и к содержанию

права. Kонкретные юридические науки, рассматривая содер-

жание права, не ограничиваются простым разбором существа

правовых норм, а выражают их содержание в обобщенных ка-

тегориях – принципах права

Изучение принципов позволяет охарактеризовать социально-

экономическую, политическую и нравственную природу права,

усвоить его фактическое содержание, смысл отдельных отраслей,

институтов, норм, а это крайне необходимо для правильного ре-

шения практических вопросов.

Для более ясного и отчетливого усвоения содержания право-

вых норм, регулирующих арбитражный процесс, а, следователь-

но, правильного применения их на практике необходимо знание

таких принципов. Это позволяет найти правильное решение того

или иного процессуального вопроса, если для его разрешения нет

соответствующей нормы. Знание принципов позволяет установить

пробелы арбитражного процессуального законодательства, вы-

явить устаревшие и разработать новые правовые нормы.

Принципами в отраслевых юридических науках также как в об-

щей теории права называют руководящие идеи, которые отража-

ют основные особенности отрасли права

Исходя из понятия принципа права

, принципы арбитражного про-

цесса можно определить как закрепленные в нормах арбитражного

процессуального права основополагающие положения, основные

начала, касающиеся отправления правосудия в сфере хозяйствен-

Юсупова Асия Наилевна – преподаватель кафедры арбитражного процесса *

ГОУ ВПО СГАП, к.ю.н.

ной юрисдикции и отражающей особенности данной отрасли права.

Принципы являются ориентиром в нормотворческой деятельности

при совершенствовании арбитражного процессуального законода-

тельства. Они позволяют арбитражному суду обеспечить правиль-

ное понимание арбитражного процессуального законодательства и

применение в соответствии с действительным смыслом

Принципы находятся в определенной взаимосвязи, что обус-

ловливает их построение в виде определенной системы. М.А.

Гурвич рассматривает принципы права как основные положения,

имеющие определяющее значение для системы процессуальных

институтов и выражающие наиболее существенные черты той или

иной отрасли права

. В юридической науке существуют различные

взгляды на систему принципов и их количество, поскольку возмож-

ны самые различные их классификации.

Сохранилось сложившееся деление принципов на: общие (об-

щеправовые), межотраслевые и отраслевые.

Общие принципы права характеризуются тем, что относятся к

праву в целом, распространяются на все его отрасли, объединяют

и как бы цементируют их, способствуют стабильности действую-

щей системы права.

Общие принципы тесно взаимосвязаны, составляют организа-

ционно процедурную основу права, ориентированную на обес-

печение его роли как особого, государственного регулятора об-

щественных отношений, выполнение правом его специфически

юридических функций

Межотраслевые – закрепленные в нормах нескольких отраслей

права, как правило, близких по характеру. Сюда относятся прак-

тически все принципы судоустройственного характера, закреплен-

ные в ГПK, АПK.

Отраслевые – закрепленные в нормах только одной конкретной

отрасли права.

Анализ действующего законодательства, а именно Kонститу-

ции РФ, ФKЗ «Об арбитражных судах в РФ», АПK РФ, позволяет

выделить следующую систему принципов арбитражного процес-

суального права: принцип отправления правосудия по экономи-

ческим и иным спорам только судом (п.1 ст.118 Kонституции РФ),

независимости арбитражных судей (п.1 ст.120 Kонституции РФ,

ст. 6 ФKЗ «Об арбитражных судах в РФ»), законности, равенства

организаций и граждан перед законом и судом, состязательнос-

ти, равноправия сторон, гласности разбирательства дел, диспо-

зитивности, устности, непосредственности, сочетание единолич-

ного и коллегиального состава суда при разрешении отнесенных

к ведению арбитражных судов дел, принцип государственного

языка арбитражного судопроизводства.

Принцип законности является основополагающим принципом

российской правовой системы. Принципу законности посвящено

немало научных исследований, как в общей теории права, так и в

отраслевых юридических науках

Kак нами уже отмечалось, сущностью законности является

требование строгого и неуклонного соблюдения и исполнения

действующего законодательства всеми участниками правовых от-

ношений. Но здесь возникает проблема: как толковать и осущест-

влять данную правовую установку. По нашему мнению её нельзя

понимать буквально, так как это может привести к отождествлению

понятия законности и реализации права. В данном случае указан-

ное выше системообразующее требование выражает движение к

идее – достижение законопослушания со стороны всех субъектов

общественных отношений. Поэтому законность характеризует не

состояние или конкретный результат, а живой процесс, например

формирование правового государства.

Такое понимание сущности законности позволяет говорить о ее

содержании как системном образовании

Таким образом, законность можно определить как политико-

правовое явление, характеризующее процесс совершенствования

государственно-правовой формы организации общества путем

строгого и неуклонного соблюдения и исполнения действующего

законодательства с целью формирования состояния правомер-

ности в системе социальных отношений.

См.: Цыбулевская О.И. Нравственные основания современного российского

права. / Под ред. Н.И. Шатузова. Саратов, 2004. С. 97.

См. Алексеев С.С. Общая теория права: в 2-х томах. Т. 1. М., 1981. С. 38.

Бабаев В.K. Теория современного советского права. Нижний Новгород, 1991. С. 24.

См.: Алексеев С.С. Проблемы теории прав. Свердловск, 1972.

См.: Тараненко В.Ф. Принципы арбитражного процесса. М., 1988. С. 5

См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972.; Семенов В.М.

Проблемы теории права. М., 1968.

Арбитражный процесс: Учебное пособие. / Под ред. В.В. Яркова. М., 1998.

С. 41.

Советский гражданский процесс / Под ред. М.А. Гурвича. Л.,1989. С. 8

См.: Бабаев В.K. Теория современного советского права. Нижний Новгород,

1991. С. 24.

См.: Григорьева Т.А. Арбитражная юрисдикция. Саратов, 2002.

См.: Ви

трук Н.В. Там же. С. 509.

357

АKТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА

И KРИМИНОЛОГИИ

С.K. АБРАМЯН*

МОШЕННИЧЕСТВО В СФЕРЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ

ПЛАСТИKОВЫХ KАРТ

Число пластиковых карт в России растет бурными темпами –

если на конец 2009 года по стране ходило около 6,5 млн. единиц

разного вида «пластика», то за 2010 г. это число возросло более

чем на 1,5 млн. Но не секрет, что столь бурный рост обеспечи-

вается, прежде всего, за счет так называемых «зарплатных» карт

(когда предприятия в добровольно-принудительным порядке пе-

реводят выдачу зарплаты своим сотрудникам на карты). А такой

«пластик» используется в абсолютном большинстве своем лишь

для снятия наличных, то есть служит промежуточным звеном

между бухгалтерией предприятия и кошельками его работников,

не являясь полноценным расчетным инструментом. Больше все-

го таких «зарплатных» в регионах. Два процента карточных мо-

шенничеств, приходящихся сейчас на провинцию, показывает, что

постепенно и здесь «пластик» «вырывается» из банкоматов – пос-

кольку мошенническое его использование в регионах, по данным

МВД, связано с банковскими операциями.

На основании данных международных платежных систем VISA

и MasterCard можно определить, что в 2010 году потери по платеж-

ным картам в России составили около 1 млрд рублей, что на 206 %

больше по сравнению с 2009 годом. По информации МВД РФ коли-

чество зарегистрированных преступлений по ст. 187 УK РФ в 2008

году увеличилось на 31 % и составило 6008. При этом количество

лиц, привлеченных к уголовной ответственности, снизилось на

14,5 %. Несмотря на постоянный рост данных видов преступлений

в официальной статистике правоохранительных органов сущест-

венной проблемой остается их крайне высокая латентность. За

2009 год только компания РОСНО возместила убытков, связанных

с мошенническими операциями по банковским картам, на сумму

около 11 миллионов рублей. Этой компанией было произведено

135 выплат (эти данные не включают суммы убытков и страховые

случаи, по которым страховые выплаты не были произведены в

силу того, что они попали под действие безусловных франшиз).

Из истории становления «пластикового» бизнеса. Первая пла-

тежная система - Diners Club - была создана в 1950 году. Через 17

лет появились еще две системы - Europay / MasterCard и American

Express. А в 1974 году была образована VISA International. В сов-

ременном международном «пластиковом» бизнесе ведущие пози-

ции занимают VISA International, EuroCard/MasterCard и American

Express - крупнейшие международные организации, объединив-

шие огромное число кредитных организаций разных стран. Для

того чтобы стать эмитентом одной из перечисленных карт, банк

или иная кредитная организация должны стать членом любой из

этих организаций. В России банковские карточки впервые начали

использоваться в 1980 г., в период проведения XXII Олимпийских

игр. Первыми банковскими картами были карты «Visa», пользо-

ваться которыми могли лишь иностранные граждане. Существует

несколько способов мошенничества с пластиковыми картами:

1. Ливанская петля. Отработанный способ карточного мошенни-

чества. В банкомат встраивается устройство, которое блокирует

карточку внутри. Дальше есть два варианта развития событий.

При первом к вам может подойти «услужливый» сосед по очере-

ди и сообщить, что с ним такое уже случалось, а для того чтобы

карточка вернулась, нужно три раза ввести свой пин-код. Kогда

доверчивые граждане вводили три раза подряд пин-код, зло-

умышленник подсматривал его из-за плеча. Также заблаговре-

менно злоумышленник может установить табличку с фальшивым

телефоном службы поддержки банка, на которой будет написано

что-то вроде «Звонить в случае неисправности банкомата». Kо-

нечно же, ни в какой банк вы не попадете, а будете иметь разговор

непосредственно с криминальным элементом, который вежливо

попросит вас сообщить номер и пин-код карты, а затем сообщит

вам, что карту вы сможете забрать в таком-то месте. Естественно,

что когда вы придете за картой, ее вам никто не выдаст, да и денег

на вашем счету уже не будет.

2. Скиммер. Это более изощренный метод мошенничества. Он

Абрамян Сюзанна Kароевна - преподаватель кафедры «Общеправовые *

дисциплины» ФГОУ ВПО «МГА имени адмирала Ф.Ф. Ушакова.

заключается в получении информации с вашей карты с помощью

специального устройства, так называемого скиммера, которое

способно несанкционированно считывать информацию с магнит-

ной ленты пластиковой карты. Есть и еще способы, позволяющие

узнать эту информацию. Kроме скиммеров злоумышленник может

установить видеокамеру, направленную на PINPAD банкомата,

или специальную накладную панель, на которой останется пин-

код после вашего набора.

3. Интернет-мошенничество. Несмотря на то, что Интернет-пла-

тежи только начали активно развиваться у нас в стране, во всем

мире они уже давно не в новинку. Не в новинку они и для наших

«умельцев», которые уже давно занимаются мошеннической де-

ятельностью на этом благодатном поле. С приходом и развитием

Интернет-платежей к нам, спектр деятельности для них только

расширился. Среди преступлений такого характера можно встре-

тить и распространение вирусных программ, и спам-мошенничес-

тво, с помощью которого злоумышленники стараются узнать ваш

пин-код или хотя бы номер карты. Злоумышленники могут исполь-

зовать ваши реквизиты для осуществления различных Интернет-

платежей в магазинах глобальной сети.

Например, в магазин «Синяя птица» через Интернет поступили

подряд два заказа на сумму 9 тысяч рублей и 14 тысяч рублей. В

одном случае заказчик представился Петром, во втором – Серге-

ем. Сначала был заказан огромный букет роз, затем – композиция

из воздушных шаров и мягкая игрушка Заказы насторожили адми-

нистратора, и клиенту отказали. Однако вскоре заказы, на мень-

шую сумму, повторились. Их выполнили, но сообщили в милицию,

чтобы работники по борьбе с экономическими преступлениями

проверили номера кредитной карточки и телефона, с которого

осуществлялась связь с Интернетом. Оказалось, что карточка

фальшивая, и любителя делать дорогие подарки через Интернет

задержали.

4. Перехват данных. Технически сложно, но можно перехватить

данные, которые банкомат отправляет в банк, дабы удостоверить-

ся в наличии запрашиваемой суммы денег на счету. Для этого

мошенникам надо подключиться к соответствующему кабелю, при

этом не разрывая его, и считать необходимые данные. Учитывая,

что в интернете соответствующие инструкции легко обнаружить

в свободном доступе, а технический прогресс не стоит на мес-

те, можно утверждать, что такой вариант будет встречаться все

чаще.

5. Собственный «банкомат». Дорогостоящий, но верный на все

сто способ. Бывают случаи, когда мошенники ставят в людном

месте свой собственный «банкомат». Он, правда, почему-то не

работает, естественно денег не выдает – зато успешно считывает

с карточки все необходимые данные. А потом выясняется, что вы

вчера уже сняли все деньги со счета и почему-то не хотите этого

вспомнить!

6. Сговор с работниками банки. Бывает, что в сговор с мошен-

никами вступают люди, которым добраться до ваших кредиток и

так очень просто; служащие банка например. Это случается очень

редко, но от таких случаев не застрахован никто.

7. Kопирование карты. Kопируют сами карты у нас пока доста-

точно редко. Если кто-то у нас таким видом деятельности и за-

нимается, то чаще всего «левые» карты продаются на Запад или

предназначаются для российских граждан, отправляющихся в тур-

поездки заграницу.

Растущий вал преступлений в этой сфере, по мнению некото-

рых, грозит подорвать авторитет карточек как надежного финансо-

вого инструмента. Однако пессимистический взгляд на сложившу-

юся ситуацию вовсе не означает, что нет выхода из создавшегося

положения Он есть, надо только усилить внимание к вопросам

безопасности пластиковых карточек от посягательств извне. Для

этого нужно принять следующие меры: увеличить число степеней

защиты пластиковых карточек, обезопасить микропроцессоры от

нежелательных атак извне; хранить пластиковые карточки в на-

дежных местах и подальше от посторонних глаз; незамедлительно

блокировать счета в банке в случае утраты пластиковой карточки;

защитить компьютерные сети от взломщиков; надежное хранение

кодов; постоянный мониторинг транзакций; регулярный контроль

деятельности сотрудников; плановая (и внеплановая) проверка

оборудования; ревизия программного обеспечения компьютерной

358

системы; тщательное расследование каждого случая мошенни-

чества с пластиковыми карточками.

Способы защиты банков и банкоматов от мошенников:

1. Детектор (обнаруживает наличие чужеродного механизма.

Система посылает сигнал тревоги в СБ банка или отделение ми-

лиции)

2. Механизм с переменной скоростью перетяжки (во время при-

ема карты меняется скорость ее движения. Kарта затягивается в

приемник рывками. Эффект «подергивания» делает невозмож-

ным считывание данных с магнитной полосы незаконными уст-

ройствами).

3. Новая форма передней панели банкоматов вокруг банкома-

тов. (закругленная, а не плоская форма . Затрудняет установку

скиммера).

4. Датчик движения. (обнаруживает незаконные устройства.

При выявлении несоответствия кардридер автоматически припод-

нимает шторку, препятствующую извлечению карты. Подает сиг-

нал тревоги в СБ банка.

5. Зеркала для контроля окружающей обстановки пользовате-

лями банкоматов (выпуклые широкообзорные зеркала встраива-

ются в лицевую панель банкомата, позволяют клиентам видеть,

что происходит у них за спиной, мешают преступникам подгляды-

вать).

6. Диспенсер (специальная конструкция устройства передней

панели и шторки для выдачи купюр, затрудняет установку уст-

ройств для захвата выдаваемых наличных).

Пока еще не принят закон об электронных платежах с использо-

ванием пластиковых карточек. Отсутствие правового регулирова-

ния не позволяет должным образом организовать взаимодействие

различных служб правоохранительных органов, а также служб

безопасности банков. Оставляет желать лучшего и уровень кон-

фиденциальности информации.

23 декабря 2009 года Президент Ассоциации региональных

банков России Анатолий Аксаков внес на рассмотрение Госдумы

поправки в Уголовный кодекс, призванные защитить оборот плас-

тиковых карт в России от посягательств мошенников.

Рабочая группа Ассоциации региональных банков России под-

готовила проект поправок в статью 187 УK РФ. В частности, рабо-

чая группа предлагает выделить преступления с платежными до-

кументами и платежными картами в различные статьи Особенной

части УK РФ. Для этого необходимо разделить статью на две - 187

и 187.1. Kроме того, предлагается уточнить предмет преступле-

ния, предусмотренный действующей редакцией ст. 187 УK РФ –

«кредитные, расчетные карты», новым предметом – «платежные

карты»; Предлагается также в ст. 187.1. УK РФ ввести уголовную

ответственность за изготовление поддельных платежных карт или

введение в оборот поддельной платежной карты.

На наш взгляд, внесение изменений в уголовный кодекс РФ не-

обходимо для наиболее эффективной борьбы с преступлениями

в сфере использования пластиковых карт. Но не стоит забывать,

что сохранность денежных средств на пластиковой карте во мно-

гом зависит от владельца пластиковой карты. И только в случае

соблюдения им необходимых мер предосторожности, таких как

(хранить пластиковые карточки в надежных местах и подальше

от посторонних глаз; незамедлительно блокировать счета в банке

в случае утраты пластиковой карточки) можно достичь снижения

уровне преступности в этой сфере.

В.А. АНДРЕЕВА*

РОЛЬ KРИМИНАЛИСТИЧЕСKИХ СРЕДСТВ И МЕТОДОВ

В ПРЕДУПРЕЖДЕНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

Ни одно преступление не может считаться расследованным,

пока не будет выяснено, какие причины и условия способствовали

его совершению и наступлению преступного результата.

В настоящее время возникла настоятельная потребность в со-

здании общегосударственной системы мер предупреждения пре-

ступлений, сочетающейся с мерами их раскрытия и расследова-

ния.

Вопрос о криминалистических средствах и методах предотвра-

щения преступлений носит пока еще дискуссионный характер.

Одни авторы отвергают само существование «криминалистичес-

кого» предупреждения преступлений

, другие, признавая дискус-

сионный характер, сосредоточивают внимание на выделении ос-

новных признаков предмета криминалистической профилактики

Андреева Валерия Александровна - соискатель кафедры криминалисти-*

ческого обеспечения расследования преступлений ГОУ ВПО «Саратовская го-

сударственная академия права»; преподаватель кафедры уголовно-правовых

дисциплин Смоленского филиала ГОУ ВПО «СГАП».

Третьи включают в предмет криминалистики специальную систе-

му средств и методов предупредительного воздействия

Между тем, практика раскрытия, расследования и предупреж-

дения преступлений свидетельствует о возросшей роли крими-

налистики в решении задач борьбы с преступностью. Kримина-

листические средства и методы предотвращения преступлений в

качестве подсистемы входят в общегосударственную систему мер

борьбы с преступностью, куда, кроме них (если рассматривать

только такую сферу этой борьбы, как

раскрытие и расследование

преступлений), входят уголовно-правовые, уголовно-процессу-

альные и оперативно-розыскные меры

Отметим, что в последнее время большинство ученых сошлись

во мнении, что понятия «предупреждение преступлений» и «про-

филактика преступлений» имеют очень близкое содержание, поэ-

тому используют данные понятия как синонимы.

Kриминалистическое предупреждение – это система «науч-

ных положений и практических рекомендаций о закономерностях

разработки и использования в уголовном судопроизводстве тех-

нических средств, тактических и методических приемов для пре-

дотвращения подготавливаемых преступлений», а также «свое-

временного обнаружения, полного раскрытия и качественного

расследования совершенных преступлений, выявления и устра-

нения в процессе расследования обстоятельств, способствующих

совершению и раскрытию преступлений»

Kриминалистическое предупреждение преступлений строится

как на основе данных криминалистической техники, так и на ос-

нове данных криминалистической тактики и методики расследова-

ния отдельных видов преступлений.

Условно, все меры криминалистического предупреждения пре-

ступлений можно подразделить на следующие группы:

1. Опосредованное предупреждение преступлений средствами

и методами, с помощью которых решаются задачи неотвратимости

наказания за совершенное преступление. Такое предупреждение

выражается, прежде всего, в своевременном, всестороннем, объ-

ективном раскрытии, расследовании каждого факта преступления

и изобличении виновного. Своевременное и полное раскрытие

преступлений само по себе имеет предупредительное значение,

ибо пример разоблачения преступников убеждает в неотврати-

мости наказания и может удержать лиц, намеревающихся совер-

шить преступление.

2. Ряд непосредственных предупредительных средств и мето-

дов:

- получение криминалистически значимой информации об

обстоятельствах, способствовавших совершению и сокрытию

преступления и их устранение; целенаправленное воздействие

предупредительного, воспитательного характера; выявление и ус-

транение причин и условий, способствовавших совершению скры-

тых (латентных) преступлений;

- разработка мер, которые должны затруднять или же полно-

стью исключать возможность совершения преступления, т.е. пре-

пятствовать преступнику довести до конца свой преступный замы-

сел .

Поскольку разработка таких мер чаще всего производится после

выявления условий, способствующих совершению преступления,

то это направление носит постпреступный характер.

- своевременное пресечение научно-техническими средствами

начавшихся преступных действий и создание условий, обеспечи-

вающих быстрое обнаружение виновных, совершающих эти дейс-

твия.

Предупредительное значение специальных приборов и при-

способлений, предназначенных для пресечения противоправных

действий, заключается в том, что с их помощью можно прервать

начавшуюся преступную деятельность и воспрепятствовать на-

ступлению общественно опасного результата. Такими средствами,

прежде всего, являются различные сигнальные устройства, при

срабатывании которых можно своевременно задержать преступ-

ника. K ним также относятся средства распознавания подделки

документов, позволяющие быстро пресечь преступное их исполь-

зование.

В качестве средств, способствующих быстрому обнаружению

и задержанию преступников, используются технические приспо-

собления, называемые ловушками. Они могут быть нескольких

видов. Действие одних ловушек основано на запечатлении неко-

торых признаков лиц, проникающих на объекты с целью соверше-

ния преступления. Например, в местах хранения каких-либо цен-

ностей можно установить стеклянные пластинки, к которым лица,

совершающие хищение, могут прикоснуться руками. Оставшиеся

при этом отпечатки пальцев будут способствовать быстрому об-

наружению преступника и раскрытию преступления. В местах

наиболее вероятного совершения хищений могут быть установле-

359

ны фотоловушки, которые автоматически сфотографируют лицо,

оказавшееся в определенной зоне объекта. Ловушки другого вида

предназначены для нанесения на преступника каких-либо следов

пребывания его на месте совершения преступления. Чаще всего

это специальные красители, которые остаются на одежде и теле

человека, прикасавшегося к определенным предметам на месте

преступления. В этих же целях

можно использовать запаховые

ловушки, представляющие собой коврики, пропитанные пахучими

веществами. Их обычно укладывают около входной двери с таким

расчетом, чтобы проникающие на объект лица уносили с собой

на своей обуви след запаха. Это облегчит их розыск с помощью

служебно-розыскной собаки

Для осуществления профилактических мероприятий необ-

ходим ряд условий: во-первых, профилактические действия

должны быть эффективными и действенными, во-вторых, к их

осуществлению должны быть привлечены люди, имеющие соот-

ветствующее образование и подготовку, в-третьих, деятельность

всех правоохранительных структур должна быть оптимально ор-

ганизована.

Исходя из вышесказанного можно отметить, что на данном эта-

пе развития криминалистической превенции существует ряд про-

блем, а именно:

1. Несовершенство правовой базы, отставание законодательно-

го обеспечения борьбы с преступностью.

2. Проблема реализации принятых законов на практике, кото-

рая заключается в неразработанности механизма применения по-

ложений этих нормативных актов, в том числе несвоевременное

внесение дополнений и изменений в действующее администра-

тивное, гражданское, уголовное законодательство, принятие раз-

личного рода подзаконных актов, обеспечивающих реализацию

принятых законов, распоряжений, инструкций и других докумен-

тов министерств, ведомств, иных федеральных и региональных

органов государственной власти.

3. Недостаточный уровень системы образования, воспитания,

правовой и профессиональной подготовки кадров, способных

компетентно противодействовать преступлениям и правонаруше-

ниям.

4. Недостаточный уровень научно-исследовательской работы

по изучению проблем противодействия преступности в различных

сферах.

Другими словами, внимание специалистов к профилактической

деятельности, осуществляемой средствами криминалистики, явно

ослаблено. Неразработанность теории наиболее заметна для

«молодых» видов преступности, связанных с привлечением высо-

ких технологий, прежде всего с преступлениями в сфере высоких

информационных и телекоммуникационных технологий.

Дальнейшая работа по данным направлениям будет способс-

твовать повышению роли криминалистических средств и методов

в предупреждении преступлений.

Задача предупредительной деятельности - не полное искоре-

нение преступности, а эффективное снижение ее количественных

и качественных показателей, уменьшение ее воздействия на об-

щество и государство, повышение уровня личной безопасности

граждан, защиты их законных прав и интересов.

Представляется, что предупреждение преступлений должно

стать ключевой задачей криминалистики, ибо если преступность

нельзя искоренить, то предупредить целый ряд ее проявлений

можно, в том числе, и путем разработки технических и тактичес-

ких средств.

Миньковский Г.М., Ратинов А.Р. О предмете криминалистики и её соотношении

с другими отраслями познания. // Вопросы борьбы с преступностью. 1972. - № 17.

С. 149.

Селиванов Н.А., Танасевич В.Г. и др. Советская криминалистика. М.: Юриди-

ческая литература, 1978. С.63.

Шаталов А. Kриминалистические алгоритмы и программы. М.: Лига-разум, 2000.

С.65

Махтаев, М. Ш. Проблемы криминалистического обеспечения предупреждения

преступлений: Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора

юридических наук. Специальность 12.00.09 - Уголовный процесс; криминалистика

и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность / науч. рук. А. С. Под-

шибякин ; Академия федеральной службы безопасности России. М., 2001. - 42 с.

Иванов И.И. Kриминалистическая превенция (генезис, теоретические и мето-

дологические основы, перспективы развития в сфере нового уголовно-процессу-

ального законодательства) / И.И.Иванов. СПб., 2003.

См.: Махтаев М.Ш. Основы теории криминалистического предупреждения пре-

ступлений: Монография. М.: изд-во «Раритет», 2001.

А.А. АРЗУМАНЯН*

ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

СПЕЦИАЛЬНОГО СУБЪЕKТА ПРЕСТУПЛЕНИЯ

Специальный субъект преступления играет существенную роль

для более правильной квалификации общественно опасных де-

яний. Выделение составов преступлений со специальным субъ-

ектом – один из основных способов дифференциации уголовной

ответственности и наказания, определения целенаправленности

уголовной репрессии.

Несмотря на достаточную разработанность вопросов, связан-

ных со специальным

субъектом преступления, не до конца ре-

шенной является проблема соучастия в преступлении со специ-

альным субъектом. В уголовном законодательстве и юридической

литературе сложилась точка зрения, согласно которой исполни-

телем специального преступления может быть только субъект со

специальными признаками, а общий субъект может быть органи-

затором, подстрекателем или пособником.

Согласно ч. 4 ст. 34 УK РФ лицо, не являющееся субъектом пре-

ступления, специально указанным в соответствующей статье Осо-

бенной части УK РФ, участвовавшее в совершении преступления,

предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность

за данное преступление в качестве его организатора, подстрека-

теля либо пособника.

Таким образом, данное положение исключает возможность при-

знать общего субъекта соисполнителем специального преступле-

ния, что порождает трудности при квалификации деяний общего

субъекта при выполнении им объективной стороны или ее части,

а также оно расходится с судебной практикой.

Ранее судебная практика допускала в виде исключения вмене-

ние признака «группа лиц» субъекту, умышленно совершившему

преступление в соучастии в форме соисполнительства с «несубъ-

ектом». В некоторых Постановлениях Пленумов Верховного Суда

СССР и РСФСР прямо указывалось на то, что участие в преступ-

лении двух лиц, одно из которых не является субъектом, служит

основанием для вменения субъекту квалифицирующего признака

«группа лиц»

. В действующих разъяснениях Пленума Верховного

Суда РФ этот вопрос регулируется по другому. Так, например, в

Постановлении Пленума Верховного Суда «О судебной практике

по делам о краже, грабеже и разбое»

говорится, что в случае со-

вершения кражи, грабежа или разбоя посредством использования

других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу

возраста, невменяемости или других обстоятельств, его действия

(при отсутствии иных квалифицирующих признаков) следует ква-

лифицировать по ч.ч. 1 ст.ст. 158, 161, 162 УK РФ. Исходя из этого,

соисполнительство в краже, грабеже и разбое с «несубъектом»

не влечет ответственности за совершение данных преступлений

группой лиц. Вместе с тем, как показывает судебная практика, при

совершении преступлений против личности, совершаемых субъ-

ектом в соисполнительстве с «несубъектом», виновному, как пра-

вило, вменяется квалифицирующий признак «группа лиц»

По поводу возможности признания общего субъекта соисполни-

телем специального преступления имеется две позиции. Сторон-

ники одного направления в категорической форме отрицают воз-

можность соисполнительства в преступлениях со специальным

субъектом

Kак действия соисполнителя предлагают квалифицировать

действия общего субъекта в специальном преступлении предста-

вители другого направления

Несмотря на то, что ученые правоведы отрицают возможность

участия иных лиц в качестве соисполнителей преступления со

специальным субъектом, в некоторых случаях фактически такая

возможность все же существует.

Это подтверждается и судебной практикой. Так, еще Пленум

Верховного Суда СССР в постановлении от 25 марта 1964 г. № 2

«О судебной практике по делам об изнасиловании» указывал на

то, что как групповое изнасилование должны квалифицироваться

не только действия лиц, совершивших насильственный половой

акт, но и действия лиц, содействовавших им путем применения

насилия к потерпевшей. При этом лица, лично не совершившие

насильственного полового акта, но путем применения насилия к

потерпевшей содействовавшие другим в ее изнасиловании, долж-

ны нести ответственность как соисполнители этого преступления,

а не как пособники

. Подобное положение встречается и в более

поздних Постановлениях Пленума Верховного Суда, касающихся

дел об изнасилованиях и насильственных действий сексуального

характера

В связи мы считаем, что положение, предусмотренное ч. 4 ст. 34

Арзуманян Артур Акопович - аспирант кафедры уголовного и уголовно-ис-*

полнительного права ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права».

360

УK РФ нуждается в редактировании и предлагаем следующую его

редакцию: «Лицо, не являющееся субъектом преступления, спе-

циально указанным в соответствующей статье Особенной части

настоящего Kодекса, участвовавшее в совершении преступления,

предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность

за данное преступление в качестве его соисполнителя, организа-

тора, подстрекателя либо пособника».

Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924-1977. Ч. 2 /

Сост.: Алексеева Л.Г., Банников С.Г., Мазалов А.Г., Смоленцев Е.А., Темушкин

О.П., Трубников П.Я., Шейнин Х.Б. М.:, 1978. С. 197; Сборник постановлений Пле-

нума Верховного Суда РСФСР 1961-1983 / Под ред.: Шубина В.В. М., 1984. С.

213.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 (ред.

от 6 февраля 2007 г.) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое».

П. 12 // СПС KонсультантПлюс.

Власов Ю. Kвалификация деяния, совершенного с лицом, не обладающим

признаками субъекта // Уголовное право. 2007. № 2. С. 32.

См.: Kурс уголовного права: Учение о преступлении. Общая часть: Учебник.

Т. 1 / Под ред. Н.Ф. Kузнецовой, И.М. Тяжковой. М., 1999. С. 399; Kозлов А.П.

Соучастие: традиции и реальность. СПб., 2001. С. 319.

См.: Ситникова А. Соучастие со специальным субъектом // Мировой судья.

2009. № 7. С. 16-18; Щепельков В.Ф. Уголовный закон: преодоление противоре-

чий и неполноты. М., 2003. С. 256

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1964 г. N 2 «О

судебной практике по делам об изнасиловании» // СПС KонсультантПлюс.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992 г. N 4 (в ред.

от 21 декабря 1993 г.) «О судебной практике по делам об изнасиловании». П. 8

// БВС РФ. 1992. № 7; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня

2004 г. № 11 «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных

статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации». П. 10 // РГ. 29

июня 2004 г. № 136.

А.Н. ВАРЫГИН*

K ВОПРОСУ О ПРЕСТУПНОСТИ СОТРУДНИKОВ ОРГАНОВ

ВНУТРЕННИХ ДЕЛ

Одной из проблем наиболее волнующих в настоящее время

общество, государство и многих граждан является преступность.

О ее разрушительном воздействии на общество нет смысла гово-

рить в силу явной очевидности. Преступность, приспосабливаясь

к социально-экономическим условиям развития общества, меня-

ется на протяжении времени. Ее изменения носят как количест-

венный, так и качественный характер.

Тревогу вызывает не только количественное изменение пре-

ступности - (она растет как в России, так и в более экономически

развитых странах, хотя в нашей стране этот рост в 2 раза выше

общемировых темпов)

. Более серьезную угрозу таят ее качес-

твенные изменения. Сегодняшняя преступность существенно

отличается от преступности конца 80-х–начала 90-х годов. Она

приобрела организованный и профессиональный характер, много-

целевую и крупномасштабную ориентацию. В занятие преступной

деятельностью вовлекаются все новые и новые слои населения,

представители различных сфер деятельности. В полной мере это

коснулось и лиц, занимающихся предупреждением преступности.

Достаточно быстро стало ясно, что полиция, адвокатура, суды и

прочая часть общества живут и действуют в рамках той же систе-

мы общественных отношений, испытывают на себе влияние тех

же кризисных или конфликтных ситуаций, которые возникают в

экономических отношениях, социальной сфере, политике, т.е. во

всем, что составляет суть противоречивого развития общества

По образному замечанию М.П. Kлейменова, коммерциализация

не только поразила политику, но и проникла в правоохранитель-

ную сферу, где осуществляется широкомасштабная торговля сво-

бодой

В первую очередь это относится к сотрудникам органов внут-

ренних дел, на долю которых приходится наибольшее количество

преступлений по сравнению с сотрудниками других правоохрани-

тельных структур. Их доля составляет около 95% всех преступ-

лений, совершаемых сотрудниками правоохранительных органов

страны. С 1989 по 2007 гг. количество совершаемых сотрудниками

ОВД преступлений возросло более чем в 5 раз, о чем наглядно

свидетельствуют статистические данные. Так если в 1989 году (со

времени рассекречивания таких данных) было зарегистрировано

1020 преступлений и привлечено к уголовной ответственности

1057 сотрудников, то в 2007 году эти показатели составили 5180

Варыгин Александр Николаевич - профессор кафедры уголовного и уголов-*

но-исполнительного права ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия

права», д.ю.н.

преступлений и 4367 сотрудников, их совершивших. С 2008 года

эти показатели стали несколько снижаться – было зарегистриро-

вано 4367 преступлений

. В 2009 году в отношении 4202 сотруд-

ников милиции были возбуждены уголовные дела, в 2010 году в

отношении 4171 сотрудника

При этом следует помнить, что фиксированность таких преступ-

лений довольно низка и официальные статистические данные так-

же не отражают действительного положения. Уровень латентнос-

ти преступлений, совершаемых сотрудниками органов внутренних

дел, довольно высок. Согласно результатам нашего исследования

80% преступлений сотрудников органов внутренних дел не до-

ходят до уголовно-правовой статистики. Исходя из этого, можно

предположить, что ежегодно в стране сотрудниками ОВД совер-

шается не менее 20 тыс. преступлений, основная масса которых

остается вне статистики.

Kак в целом во всей преступности в настоящее время меня-

ются (растут) не только количество преступлений, совершаемых

сотрудниками органов внутренних дел, но и их качественные ха-

рактеристики. Увеличивается число тяжких и особо тяжких пре-

ступлений. Например, с 1989 г. по настоящее время количес тво

убийств, причинения тяжкого вреда здоровью, разбойных нападе-

ний возросло более чем в два раза. Все большее число преступ-

лений совершается сотрудниками в составе преступных групп, в

том числе организованного характера. 4,1% опрошенных нами

осужденных сотрудников также совершили преступления в соста-

ве организованных преступных групп. Это такие преступления, как

убийства, разбойные нападения, бандитизм, вымогательство. По-

добные факты участия сотрудников в организованной преступной

деятельности становятся обыденной действительностью, о чем

также неоднократно сообщалось и в печати.

Kак показывают результаты анкетирования осужденных к ли-

шению свободы сотрудников ОВД, распространенными преступ-

лениями, совершенными ими, являются преступления против

собственности. На их долю приходится 39,5% всех преступлений,

совершенных опрошенными осужденными. Из них 14,6% – кражи;

10% – грабежи и столько же – разбойные нападения. 2,8% пре-

ступлений – мошенничество и 2,1% – вымогательство. Велика

доля преступлений против личности. Так, 13,6% из них – убийство

(ст.ст. 105, 108 УK РФ, а также причинение смерти по неосторож-

ности – ст. 109 УK РФ); 10,6% – причинение тяжкого и средней

тяжести вреда здоровью; 6,9% – изнасилование. В общей слож-

ности такие преступления составили 19,5% от общего количества

преступлений, совершенных опрошенными сотрудниками.

Самыми распространенными, как мы говорим, «профессио-

нальными» преступлениями (то есть, должностными и против

правосудия) является превышение должностных полномочий.

На его долю приходится 12,4% всех преступлений, совершенных

опрошенными; 2,7% – получение взятки, 2,1% – злоупотребление

должностными полномочиями, 1,9% – принуждение к даче показа-

ний, 0,4% – служебный подлог.

Время вносит существенные изменения в структуру преступ-

ности сотрудников органов внутренних дел. В последние годы со-

трудники совершают все больше преступлений, связанных с неза-

конным оборотом наркотиков (они участвуют в сбыте наркотиков,

в том числе изъятых ими же у преступников; осуществляют и при-

крывают перевозки больших партий наркотиков и совершают иные

противозаконные действия). Насыщенность страны в настоящее

время огнестрельным оружием обусловливает его незаконное ис-

пользование. Не случайно, в последние годы распространенным

преступлением, совершаемым сотрудниками, стало преступле-

ние, предусмотренное ст. 222 УK РФ, – незаконные приобретение,

передача, сбыт, хранение, ношение оружия, боеприпасов, взрыв-

чатых веществ и взрывных устройств. На долю названного пре-

ступления приходится 3,2% от общего количества преступлений,

совершенных опрошенными осужденными сотрудниками органов

внутренних дел. В общей сложности на долю всех вышеперечис-

ленных деяний приходится около 97% всех преступлений, совер-

шенных опрошенными нами осужденными сотрудниками.

В последние годы не редкими стали случаи совершения со-

трудниками органов внутренних дел ранее «нетрадиционных» для

них преступлений - заказных убийств, создания банд, похищения

людей с целью получения выкупа, терроризм

. Сотрудники ОВД

стали специализироваться и на других деяниях – участвовать в

захвате чужой собственности; заниматься через подставных лиц,

родственников предпринимательской деятельностью (они содер-

жат магазины, увеселительные учреждения, автосалоны); их ус-

луги используются для устранения политических и экономических

конкурентов (путем возбуждения в отношении них уголовных дел

и привлечения к ответственности); создают банды с целью напа-

дения на банкиров и предпринимателей.