Радбрух Г. Философия права

Подождите немного. Документ загружается.

Приложение 1

Пять минут философии права

Первая минута

«Приказ есть приказ», - говорят солдатам. «Закон есть закон», - говорит

юрист. Но в то же время обязанность солдата подчиняться перестает

действовать, если он узнает, что целью приказа является преступление

или правонарушение. Юристам же спустя столетие после того, как

среди них не осталось зачинателей естественного права, не известны

подобного рода исключения из действия закона и подчинения ему

законопослушных граждан. Закон действует, потому что это - закон, и

это - закон, если его сила признается в большинстве случаев.

Такое понимание закона и его действия (мы называем это теорией

позитивного права) сделало всех, включая юристов, беззащитными

перед законами, оправдывающими произвол, законами ужасными и

преступными. В конечном счете они отождествляли право и силу -лишь

там, где сила, только там и право.

Вторая минута

Такое положение захотели дополнить или изменить: право - это то, что

полезно народу.

Но это может означать и произвол, и нарушение договора, и противо-

законность, если только это на пользу народу. Практически это значит,

что право - все, что тот, в чьих руках государственная власть, считает

общеполезным, а именно: любые фантазии и капризы деспота,

наказание без суда и следствия, незаконное умерщвление больных. Но

это можно определить и по-другому: своекорыстие власти рас-

сматривается как общая польза. И таким образом уравнивание права с

мнимой, или так называемой народной, пользой превращает правовое

государство в неправовое.

Нет, нельзя сказать: все, что полезно народу, - право. Скорее наоборот:

лишь то, что право, - полезно народу.

225

Философия права

Третья минута

Право - это воля, стремящаяся к справедливости. А справедливость

заключается в том, чтобы судить без оглядки на авторитет и ко всем

подходить с одинаковой меркой.

Когда поощряют убийство политических противников, когда при-

казывают убивать представителей другой расы, а за такие же пре-

ступления против собственных единомышленников карают самыми

страшными и позорнейшими наказаниями, то это не справедливость и

не право.

Если законы сознательно попирают волю справедливости, например

предоставляя тому или иному лицу права человека или отказывая в них

исключительно по произволу, то в этих случаях подобные законы

недействительны, народ не обязан подчиняться им, а юристы должны

найти в себе мужество не признавать их правовой характер.

Четвертая минута

Разумеется, целью права наряду со справедливостью является также и

общая польза. Конечно, закон как таковой, и даже плохой закон, об-

ладает ценностью - проверять сомнение правом. Несовершенство

человека не позволяет гармонично объединить в законе все три цен-

ности права - общую пользу, правовую стабильность и справедливость,

и остается лишь выбирать между тем, соглашаться ли во имя правовой

стабильности на действие плохого, вредного или несправедливого

закона или отказать ему в действии, учитывая его несправедливость и

вред, наносимый всему обществу. Но народ и юристы в особенности

должны четко осознавать, что хотя законы, в значительной мере

несправедливые и наносящие ущерб обществу, и могут существовать,

им следует отказывать в действии и в признании их правового

характера.

Пятая минута

Существуют также правовые принципы более авторитетные, чем любое

юридическое предписание. В этом случае закон, противоречащий

такому принципу, не действует. Подобного рода принципы называют

естественным правом. Каждый из них в отдельности вызывал сомнение.

Но в течение веков выкристаллизовалось их твердое содержание, и с

общего согласия они были закреплены в так называемых декларациях

основных и гражданских прав человека. Так что большинство из них

сомнения уже не вызывает.

226

Приложение 1

На языке веры те же самые идеи нашли выражение в следующих словах

Библии: с одной стороны, вам следует подчиняться власти, что стоит

над вами, а с другой - вы должны подчиняться Богу больше, чем

человеку. И это не только благое намерение, но и действующий

правовой принцип. Но возникающее между двумя этими словами

противоречие нельзя разрешить сентенцией: отдайте кесарю кесарево, а

Богу - Богово, так как даже эти слова оставляют сомнение в отношении

разграничения данных понятий. Более того, они уступают решение

голосу Бога, который лишь в особых случаях пробуждает совесть

индивида.

227

Приложение 2

Законное неправо и

надзаконное право

Национал-социализм следовал двум принципам, которые были обя-

зательны, с одной стороны, для солдат, а с другой - для юристов: «При-

каз есть приказ» и «Закон есть закон». Принцип «Приказ есть приказ»

имел ограниченное действие. Согласно § 47 Военно-уголовного кодекса

не следовало подчиняться приказам, отдававшимся с преступной це-

лью. Принцип «Закон есть закон» не знал ограничений. Он был выра-

жением позитивистской правовой идеи, которая в течение многих

десятилетий определяла правосознание немецких юристов. Поэтому

законное неправо, равно как и надзаконное право, были противоречи-

ями в самих себе. И практике до сих пор приходится сталкиваться с

обеими проблемами. Так, в «Зюддойче юристен цайтунг» (с. 36) было

опубликовано и прокомментировано одно решение суда первой

инстанции Висбадена, согласно которому «законы о переходе соб-

ственности евреев государству считались противоречащими есте-

ственному праву и ничтожными с момента их принятия».

П.

В области уголовного права возникла та же проблема, в частности, при

принятии судебных решений и в научных дискуссиях в советской зоне

оккупации.

1. Суд присяжных г. Нордхаузен (Тюрингия) вынес приговор о пожиз-

ненном заключении судебному чиновнику Путфаркену, по доносу ко-

торого был осужден и казнен предприниматель Геттиг. Путфаркен

сообщил о надписи, которую предприниматель оставил в нужнике:

«Гитлер - организатор массовых убийств и виновник войны». Помимо

надписи предпринимателю инкриминировалось и слушание ино-

странного радио. Речь генерального прокурора в тюрингском суде д-ра

Кучинского широко освещалась в прессе («Тюрингер фольк», Зон-

неберг, 10 мая 1946 г.). Прокурор первоначально задался вопросом:

«Был ли данный поступок противоправным?» - «Когда подсудимый

заявляет, что он донес из национал-социалистических убеждений, то

это не имеет правового значения. Не существует правовой обязанно-

228

Приложение 2

сти доносить из политических убеждений. Такой обязанности не было и

во времена Гитлера. Решающее значение имеет лишь то, был ли он на

службе правосудия. Это предполагает возможность судопроизводства.

Законность, стремление к справедливости, правовая стабильность -вот

требования, предъявляемые к юстиции. Все эти три предпосылки

отсутствовали в политической уголовной юстиции гитлеровских

времен». «Тот, кто в те годы доносил на другого, должен был считаться

с тем - и он отдавал себе в этом отчет, - что он передает обвиняемого в

руки не законного правосудия с правовыми гарантиями установления

истины и вынесения справедливого приговора, а в руки произвола».

«Я полностью присоединяюсь к экспертному заключению по этому

вопросу, которое представил профессор Иенского университета Лан-ге.

О таком положении вещей знали все в Третьем рейхе: если кто-либо на

третий год войны привлекался к ответственности за записку «Гитлер -

убийца и повинен в этой войне», то он уже не мог остаться в живых.

Такой человек, как Путфаркен, мог, конечно, и не иметь никакого

представления о том, как юстиция подмяла под себя право, но он мог

вполне быть уверенным в том, что она справится с этой задачей».

«Из § 139 УК также не следовало, что существует правовая обязанность

доносительства. Правда, согласно нормам этого параграфа, тому, кто

знал с достаточной долей вероятности о государственной измене, но

«бездействовал» и не сообщил своевременно об этом властям, грозило

наказание. Правда и то, что Геттиг был приговорен к смертной казне

Кассельским земельным верховным судом за подготовку совершения

государственной измены. Однако в правовом смысле, сделанное Гетти-

гом не является документом, свидетельствующим о подготовке к го-

сударственной измене. Написанные им смелые слова «Гитлер - убийца

и виновен в войне» были чистой правдой. Тот, кто эти слова распро-

странял и обнародовал, не угрожал ни государству, ни его безопасно-

сти. Он лишь предпринял попытку хотя бы в малейшей степени

помешать разрушению государства и тем самым хотел не совершить

государственную измену, а спасти государство. Любая попытка под-

вергнуть сомнению этот совершенно очевидный факт с помощью

судейского крючкотворства должна быть отвергнута. Кроме того, мо-

жет возникнуть вопрос, был ли так называемый фюрер и рейхканцлер

легитимным главой государства и соответственно был ли он защищен

параграфом о государственной измене. Обвиняемый, делая донос, не

задумывался о правовой оценке своего поступка и в меру своего

229

Философия права

понимания даже не мог задуматься об этом. Он также не удосужился

объяснить, что донес на Геттига лишь потому, что увидел в поступке

Геттига государственную измену и в этой связи счел себя обязанным

«сделать донос».

Затем прокурор обратился к вопросу: «Был ли поступок виновным?».

«Путфаркен в сущности признает, что хотел отправить Геттига на

эшафот, что подтверждено целым рядом свидетельских показаний. А

это рассматривается как предумышленное убийство в смысле §211 УК.

Тот факт, что Геттиг был приговорен к смерти судом Третьего рейха, не

служит основанием для отрицания исполнительства Путфарке-на. Он

косвенный, или «посредственный», исполнитель преступления

(Mittelbarer Taeter). Правда, следует отметить, что в судебной практике

Третьего рейха получило развитие понятие косвенного исполнитель-

ства, которое касалось других составов преступления. Главным образом

тех из них, в которых «посредственный» исполнитель был невменяе-

мым или служил безвольным орудием других преступников. Раньше

никому даже в голову не могло прийти, что немецкий суд может стать

орудием в руках преступников. Но ныне мы сталкиваемся с такими

составами преступления. И дело Путфаркена не единственное. Несмотря

на формально-правомерные действия суда, этот неправомерный приго-

вор не позволяет отрицать факта «посредственного исполнительства».

Впрочем, как бы то ни было, дополнительный тюрингский закон от 8

февраля 1946 г. устраняет какие то бы ни было сомнения, если они и

существовали. Его ст. И к § 47 абз. 1 УК гласит: «В качестве преступ-

ника подлежит наказанию тот, кто виновно совершает уголовно нака-

зуемые деяния лично или через посредство кого-то другого, даже если

этот другой действует правомерно». Этим не вводится новое матери-

альное право, обладающее обратной силой. Речь идет об аутентичном

толковании уголовного права, действующего с 1871 г.

«Я лично придерживаюсь того мнения, что после сопоставления всех

«за» и «против» презумпцию убийства в «посредственном» исполнении

не могут поколебать никакие сомнения. Предположим - и мы должны с

этим считаться, - что суд пришел к другому пониманию поставленного

вопроса. Если отвергают конструкцию посредственного

исполнительства, то едва ли можно отрицать тот факт, что судей,

которые приговорили противоправно и противозаконно Геттига к смер-

ти, следует рассматривать, как убийц. И тогда обвиняемый действо-

вал бы, как пособник убийства, и с этой точки зрения должен был бы

быть также осужден. Но даже если бы и в этом случае возникли серь-

езные сомнения - я не исключаю такой возможности, - то остается

230

Приложение 2

Закон № 10 Контрольного союзнического совета от 30 января 1946 г.

Согласно ст. 2 этого Закона подсудимому вменялось бы в вину пре-

ступление против человечества. Применение этого Закона не зависит от

того, нарушалось ли национальное право страны. Наказанию подлежат

все бесчеловечные деяния, преследования по политическим, расовым и

религиозным мотивам. Согласно ст. 2 и 3 Закона преступник подлежит

наказанию, которое суд сочтет справедливым, включая и смертную

казнь. «Впрочем, я как юрист ограничиваюсь исключительно

правовыми оценками. Всегда поступают правильно, абстрагируясь от

дела и рассматривая его с точки зрения здравого смысла. Правовая

наука - всегда лишь инструмент. И ответственный юрист использует ее,

чтобы найти неопровержимое с точки зрения права решение».

Суд присяжных вынес обвинительный приговор, исходя не из посред-

ственного исполнительства, а из пособничества убийству. Согласно

этому обоснованию судьи, противоправно и незаконно осудившие

Геттига на смертную казнь, должны быть признаны виновными в его

смерти.

2. В прессе («Тэглихе рундшау» от 14 марта 1946 г.) уже высказывались

мнения (генеральный прокурор федеральной земли Саксония д-р

Шредер) о том, что «к уголовной ответственности следует привлекать

за бесчеловечные приговоры», даже если они выносились на основании

национал-социалистических законов:

«Законодательство национал-социалистического партийного государ-

ства, на основе которого выносились смертные приговоры, подобные

упомянутым, не действительно в правовом смысле и лишено юриди-

ческой силы».

«Они основаны на так называемом Законе о предоставлении полномо-

чий, который был принят в нарушение конституционной процедуры,

требующей большинства в две трети. Гитлер силой воспрепятствовал

участию депутатов-коммунистов в заседаниях Рейхстага и арестовал их,

несмотря на парламентский иммунитет. Оставшихся депутатов центра

штурмовики угрозами принудили отдать голоса за этот закон».

«Ни один судья не может ссылаться на закон и основанную на нем

практику, которые не только неправомерны, но и преступны. Мы ссы-

лаемся на права человека, которые стоят выше всего писаного права, на

неотъемлемое и существующее с незапамятных времен право, которое

не признает действие принудительных приказов бесчеловечных

тиранов».

231

Философия права

«Руководствуясь этими соображениями, я считаю, что следует признать

виновными судей, которые выносили приговоры, несовместимые с

человечностью, и приговаривали к смертной казни за ничтожные

проступки».

3. Из Галле приходят сообщения, что Клейну и Розэ, подручным па-

лачей, были вынесены смертные приговоры за участие в многочис-

ленных неправомерных казнях. Клейн с апреля 1944 г. по март 1945 г.

привел в исполнение 931 приговор, за что получил вознаграждение в

размере 26 433 рейхсмарок. Правовой базой приговора служит Закон №

10 Контрольного союзнического совета (преступления против

человечества). Оба обвиняемых исполняли свою страшную работу

добровольно, так как каждому палачу предоставляется право в любой

момент отказаться от своей деятельности по состоянию здоровья или по

какой-либо другой причине («Либерально-демократическая газета»,

Галле, 12 июня 1946 г.).

4. Из Саксонии сообщают еще об одном случае (статья генерального

прокурора Шредера от 9 мая 1946 г.). В 1943 г. призывник из Саксонии,

охранявший военнопленных, дезертировал с Восточного фронта, по-

скольку «не мог вынести бесчеловечного обращения с пленными и служ-

бы в гитлеровской армии». Он скрывался в квартире своей жены, где и

был схвачен полицией. Ему удалось незаметно завладеть заряженным

пистолетом охранника и застрелить его. В 1945 г. он возвратился из

Швейцарии в Саксонию, был арестован и против него было возбуждено

дело по обвинению в злонамеренном и вероломном убийстве

государственного служащего. Генеральный прокурор приказал

освободить этого солдата и прекратить дело. Он посчитал, что обвиняе-

мый действовал в рамках § 54 УК

. Невиновность положения крайней

необходимости он обосновал тем, что «то, что в то время выдавалось за

право, ныне таковым не является. Дезертирство из армии Гитлера и

Кейтеля с точки зрения права сегодняшнего дня не считается про-

ступком, который обесчестил беглеца и оправдывал его наказание. Это

нельзя вменять ему в вину».

Повсеместно началась борьба против позитивизма как с точки зрения

законодательного неправа, так и надзаконодательного права.

§ 54 УК гласит: «Помимо случаев необходимой обороны не являются уго-

ловными преступлениями деяния, совершенные невиновно для отражения

непосредственной угрозы здоровью и жизни самого лица, это деяние совер-

шившего или какого-либо другого гражданина, если не было иного способа

избежать сложившегося чрезвычайного положения крайней необходи-

мости».

232

Приложение 2

III.

Позитивизм с его верой в принцип «закон есть закон» сделал немецких

юристов беззащитными перед законами преступного содержания и

диктуемыми произволом. При этом позитивизм не в состоянии само-

стоятельно обосновать действительность закона. Позитивизм исходит

из того, что действительность закона доказывается его способностью

силой добиться его исполнения. Но эта сила позволяет обосновать

обязанность (Mtiessen) делать что-то по предписанию, но никак не долг,

продиктованный внутренним побуждением. И уж, разумеется, она

никак не может обосновать действительность закона. Обоснованием его

действительности может служить скорее ценность, которая внутренне

присуща закону. В позитивном законе содержится по крайней мере

одна ценность - наличие закона всегда лучше, чем его отсутствие,

поскольку он как минимум создает правовую стабильность. Но

правовая стабильность не единственная и не определяющая ценность,

которую право должно реализовать. Наряду с правовой стабильностью

выступают две другие ценности: целесообразность и справедливость. В

иерархии этих ценностей мы должны поставить целесообразность права

в том, что касается общего блага, на последнее место. Право не является

только тем, что «полезно народу».

Но народу полезно, в конечном счете, то, что является правом, что

создает правовую стабильность и стремится к справедливости. Пра-

вовая стабильность, которая присуща каждому действующему закону в

силу его позитивности, занимает среднее положение между целе-

сообразностью и справедливостью. Правовой стабильности требует, с

одной стороны, общее благо (то есть государство), а с другой - спра-

ведливость. То, что право должно быть стабильным, что его нельзя

толковать и применять сегодня и здесь так, а завтра и в другом месте -

иначе, также и требование справедливости. Конфликт между правовой

стабильностью и справедливостью, между спорным по содержанию

действующим законом и справедливым, но не выраженным в форме

закона правом является в действительности конфликтом между мнимой

и реальной справедливостью. Этот конфликт нашел свое выражение в

Евангелие, в котором, с одной стороны, высказывается повеление:

«Подчиняйся начальнику, который имеет над тобою власть», а с другой

- постулируется: «Богу повинуйся в большей мере, чем человеку».

Конфликт между справедливостью и правовой стабильностью мог бы

быть разрешен в том смысле, что позитивное и облеченное властной

санкцией право имеет приоритет даже тогда, когда оно по содержа-

233

Философия права

нию несправедливо и нецелесообразно. Исключение составляют лишь

ситуации, когда действующий закон становится столь вопиюще не-

совместимым со справедливостью, что закон как «несправедливое

право» отрицает справедливость. Невозможно разграничить случаи

«законодательного неправа» и закона, действующего вопреки своему

несправедливому содержанию. Зато можно четко определить: когда к

справедливости даже не стремятся, а когда равенство, составляющее ее

основу, сознательно отрицается в правотворческом процессе, тогда

закон не является лишь «несправедливым правом», но даже более того -

он является неправовым по своей природе, ибо право, включая и

позитивное, нельзя определить иначе, чем порядок и совокупность

законов (Satzung), призванных по сути своей служить справедливости.

И этому критерию право нацистов не отвечает ни в целости, ни в

отдельных его частях.

Наиболее бросающейся в глаза чертой личности Гитлера, личности,

которая наложила свой отпечаток на все нацистское «право», было

полное отсутствие правды и права в истинном смысле этих слов. По-

скольку у Гитлера не было и намека на правду, ему ничего не стоило

без стыда и совести придавать своему пропагандистскому воздействию

видимость правды. А поскольку у него не было правового чувства, он

без раздумий возводил самый вопиющий произвол в закон. Начало

правления Гитлера ознаменовалось сочувственной телеграммой

убийцам в Потемпе

, а конец - жестоким обесчещением мучеников 20

июля 1944 г. На основе потемпского дела А. Розенберг даже разработал

теорию, согласно которой все люди разные, равно как и убийства.

Убийство пацифиста Жореса оценивалось во Франции, с его точки

зрения, иначе, чем покушение на националиста Клемансо.

Правонарушитель, который допустил ошибку, руководствуясь патрио-

тическими побуждениями, не может подлежать такому же наказанию,

как некто другой, мотивировка которого (в нацистском понимании)

носила антинародный характер. Тем самым изначально давалось

понять, что так называемое «национал-социалистическое право» стре-

милось отмежеваться от требования, определяющего суть справедли-

Ночью 10 августа 1932 г. пятеро штурмовиков ворвались в квартиру рабочего-

коммуниста в г. Потемпа (Верхняя Силезия) и забили его насмерть на глазах у

матери. Земельный суд вынес им смертный приговор. Но тогдашний рейхс-

канцлер Ф. фон Папен добился замены смертной казни пожизненным

заключением. После захвата Гитлером власти убийцы были освобождены и

восхвалялись как «заслуженные борцы». Этот случай привлек большое вни-

мание в то время, так как поставил под вопрос правовую политику Гитлера. -

С. Fest. Hitler. Eine Biographie. Frankfurt. - M., 1973. - С 474 ff.

234