Радбрух Г. Философия права

Подождите немного. Документ загружается.

§ 25. Процесс

ственных задач. Причем по соображениям целесообразности полностью

сохраняется их своеобразие. Право, бесспорно, служит государству средством

для достижения им его целей. Но в том же смысле, что и наука: государство

заставляет служить себе и науку, и право и в то же время само служит им

обоим. То, что можно сказать о справедливости, можно сказать и об истине:

целесообразное не является истинным сторонником прагматизма и без какой-

либо цели, как правило, целесообразно. Поэтому государство одновременно и

заботится о науке, и предоставляет ей свободу. Поэтому же как судебные

решения не без основания называют «познаниями» (Erkenntnisse»), так и

судейская независимость означает свободу науки, перенесенную в область

практической юриспруденции.

Показанная выше взаимосвязь между правом и его целью: возникновение права

из цели и в то же время независимость его действия от этой цели - повторяется

во взаимоотношениях между материальным содержанием и нормой права, то

есть между материальным и процессуальным правом. Цель процессуального

права заключается в том, чтобы помочь реализации материального права. Но

оно действует безусловно, и даже вместо того, чтобы служить цели реализации

материального права, может препятствовать этому. Во всех других

нормативных областях мы на место категорических императивов ставим в

качестве гипотетических императивов такие предписания, которые должны

способствовать исполнению первых. Но они действуют лишь постольку,

поскольку реально удовлетворяют этой цели. Лишь праву известны

исключительно категорические императивы. И даже «стоящие на службе»

материального права процессуальные нормы являются категорическими, а не

гипотетическими по своему характеру. Императивному тону права чужды

модуляции. Законодатель не повышает и не понижает свой командный голос.

Он требует то, что он требует. И его воля носит во всех без исключения случаях

одинаково обязывающий характер.

Эта независимость действия процессуального права от его целевого назначения

- служить реализации материального права"

" - находит

" Идея самостоятельной ценности процессуального права принадлежит при-

митивному правосознанию, Альберт Швейцер в своей книге «Между водой

и девственным лесом», 1926 г., так высказывается о туземце: «Он восприни-

мает наказание как справедливое лишь в том случае, если изобличен и вы-

нужден признаться. Но до тех пор, пока у него существует хоть малейшая

возможность отрицать содеянное, он будет с благородным негодованием

возмущаться по поводу предъявляемого ему обвинения, даже если действи-

тельно виноват. С этой честной примитивностью человека должен счи-

таться каждый, кто с ним имеет Зело».

195

Философия права

свое догматическое выражение в явном отличии процессуальных

отношений от материально-правовых, установлению которых они

должны служить, и ведет к многочисленным практическим послед-

ствиям. В качестве наглядного примера таких последствий можно на-

звать проблему решения хорошо известного спорного вопроса о том,

правомочен ли защитник выступать с оправдательными речами в

пользу ответчика, вина которого ему известна. Наряду с правовой

нормой о необходимости наказания виновного, существует равно-

значная ей об осуждении лишь изобличенного. Он остается «защит-

ником права» (здесь вновь игра слов Rechtsanwalt u Anwalt des Rechts)

не материального, а процессуального. Идея права, которая одна лишь

способна оправдать такое действие процессуального права, идущее

наперекор своей материально-правовой задаче, выступает здесь в своей

ипостаси правовой стабильности. Наконец, в уже рассмотренных

взаимоотношениях между правом и его целью и между материальным и

«формальным» правом проявляется еще одна особенность процес-

суального права. Она касается юридической силы приговора'

142

'. Как

право действует без учета породившей его цели, а процессуальное

право без учета того, служит ли оно материальному праву, хотя оно и

призвано служить ему, так и приговор, который должен явиться

результатом правильного установления и применения материального и

процессуального права, вступает в силу независимо от того, проти-

воречит ли он материальному праву, порожден ли он неправильными

процессуальными действиями.

Лишь правовая стабильность может оправдать также и юридическую

силу даже неправильного решения. Но здесь возникает проблема, ко-

торая упоминалась при рассмотрении действия закона. Мы видели, что

действие неправомерных правовых актов может опираться лишь на

правовую стабильность. Однако вполне мыслимы случаи, когда со-

держание неправомерных актов, степень их несправедливости или не-

целесообразности столь значительны, что правовая стабильность,

гарантированная действующим правом, не может приниматься во

внимание. Эта возможная недействительность действующего права, как

результат его неправомерности, соответствует идее абсолютной

ничтожности вступившего в силу договора из-за какой-либо матери-

ально-правовой или процессуальной ошибки. В подобных случаях не

только несправедливость и нецелесообразность содержания судебного

приговора препятствуют его действию. Гораздо большую роль иг-

0421

О значении периодической силы судебного решения см.: С. Schmitt. 3 Arten rw-

DenKens, 1934, S. 25.

196

§ 25. Процесс

рает конфликт внутри самой правовой стабильности: противовесом

требования правовой стабильности о придании законной силы договору

служат ее столь же значимые требования о реализации материального и

процессуального права.

Таким образом, процессуальное право является прекрасной иллюст-

рацией того, что в области права средство имеет тенденцию стано-

виться самоцелью: как право в отношении своей собственной идеи, так

и процесс в отношении материального права и, наконец, вступивший в

законную силу приговор в отношении материального и про-

цессуального права.

197

И бойтесь, честный Лорд, за справедливость все интересы госу-

дарства принимать.

Шиллер

§ 26. Правовое государство

Возможна ли связанность государства правом, возможно ли действие

прав индивидов против государства, возможно ли государство и уп-

равление им согласно и вопреки праву, возможно ли правовое госу-

дарство? Эту проблему с давних пор имеют обыкновение облекать в

форму вопроса: «Что первичнее, право или государство?» Или другими

словами: право определяет объем и границы применения госу-

дарственной власти или наоборот: действие права определяется и

обусловливается волей государства?

Оба возможных ответа на этот вопрос будут, по-видимому, носить

дискуссионный характер. Контраргументом точке зрения, согласно

которой государство предшествует праву, служит тот факт, что госу-

дарство не только источник права, но и само - правовое образование,

что оно по своей юридической сути - порождение права. Противопо-

ложное утверждение, что право предшествует государству и стоит над

ним, непременно встретит не менее серьезное возражение: презумпция

о первичной роли права, стоящего над государством, означала бы

возврат к учению о естественном праве или признанию права государ-

ства частью обычного права. Однако это далеко не так, поскольку ос-

новные вопросы права и государства решаются не путем полюбовного

применения права, а путем борьбы взглядов, борьбы, завершить ко-

торую может лишь волевое решение общепризнанной государственной

власти.

Выход из этого положения обещает учение об идентичности государ-

ства и права (Г. Кельзен). Согласно этому учению не следует задаваться

вопросом о приоритетности права или государства, поскольку оба -одно

и то же. Для юристов государство существует постольку, поскольку оно

выражает себя в законе - не как общественная сила, не как исторически

сложившаяся структура, а как порождение и совокупность его законов.

Уже само слово «законодательство» (Gesetzgebung), как и все слова с

этим окончанием, означает процесс как его результат,

По этой проблеме см. G. Jelhnek. Allgemeine Staatslehre, 3 Aufl, S. 364 ff.

198

§ 26 Правовое государство

воление и намерение одновременно. Если мы усматриваем в законо-

дательстве содержание определенного «воления», то оно представляет

собой для нас право. А если мы видим в нем воление определенного

содержания, то оно персонифицируется как государство. Как упоря-

дочивающая система законодательства - государство, а как приведенная

в определенный порядок - право. Государство - это право,

осуществляющее нормотворческую деятельность; право - это госу-

дарство как компетенция, действующая в соответствии с установлен-

ными нормами. И право, и государство, хотя и отличаются друг от

друга, но не разделимы.

Согласно этому воззрению государство и право отождествляются. И как

следствие этого, неправомерно действующее государство не является

более государством. Проблема связанности государства собственным

правом здесь не решается, а просто снимается, так как констатация

того, что государство - это право, столь же мало подходит для

признания полицейского государства, как и утверждения, что

неправомерно действующее государство - уже не государство. Словом,

сказанное характерно лишь для взглядов, согласно которым каждое

государство априорно рассматривается как правовое

. Теория

идентичности имеет дифинитивно-аналитическое значение, но никак не

философско-правовое и политическое содержание.

Удалось ли теории идентичности на самом деле доказать, что поста-

новка вопроса о приоритете права или государства некорректна? При

рассмотрении с юридической точки зрения идентичность права и го-

сударства сомнений не вызывает. В данном случае государство дей-

ствительно представляет собой структуру, которая воплощает себя в

праве государства. Конечно, это понятие исторической и социальной

действительности государства без понятия права нежизненно.

«Государство» - понятие правовой действительности и имеет структуру

обеих действительностей, относящихся к ценности. Государство как

правовая действительность - не что иное, как основа, на которой право,

и особенно государственное право, должно было бы реализоваться, но

не обязательно реализуется с точки зрения правовой действительности,

то есть по сравнению с его правовым регулированием. Понятие права

соотносится с понятием действительности государства таким образом,

что «носитель права господства превращается из формального субъекта

права в штаб людей, которые призваны побуждать к исполнению права,

а само право господства - в шанс, то есть в вероятность того, что

приказы этого штаба будут рассматриваться как леги-

Kelsen. Allgemeine Staatslehre, 1925, S. 91, 100.

199

Философия права

тимные и фактически исполняться»

. Если, однако, возникнут сомнения

в целесообразности обозначения одним и тем же термином «госу-

дарство» столь различных понятий, на который они оба претендуют, то

на это можно возразить, что не только в данном случае норма и ее

основание описываются одними и теми же словами, что, например,

«искусство» служит одновременно и понятием «идеал», и критерием,

позволяющем отделять «зерна от плевел» в мире прекрасного, что по-

нятие «действительность» охватывает все достижения культуры одной

эпохи, и шедевры, и «китчи», что и «наука» означает, с одной стороны,

критерий истины познавательной деятельности, посредством которого

отсеивают как ненаучные неудавшиеся попытки приращения знания, а с

другой - понятие истории культуры в широком смысле, которое

включает в себя в одинаковой мере научную истину и научные ошибки

как равнозначные и нейтральные с точки зрения ценности. И наконец,

само понятие культуры можно понимать как идеал, как идею отдельных

проявлений материальной и духовной культуры в процессе

исторического развития общества, так и всю совокупность этих

проявлений культуры.

Различие между понятиями «право государства» и «действительность

государства» осложняется еще и тем, что помимо описанных выше

понятий государства существует еще одно, которое наиболее тесно

связано с понятием действительности государства. Выше уже отмеча-

лось (с. 118) различие двух видов понятий права: понятия права в ис-

тинном смысле этого слова, в которых выражается суть и содержание

правовых норм, и понятий, относящихся к праву, которые являются

составной частью самих правовых норм и, особенно, фактических со-

ставов, обстоятельств дела. Это различие особенно ярко проявляется

при сравнении понятия собственности как выражающего суть право-

вого института со всеми его предпосылками, условиями и правовыми

последствиями, и понятия договора, который представляет собой

юридическое выражение и правосоздающий признак какого-либо

фактического состава. Описанное понятие «право государства» согласно

принятой в данной работе терминологии представляет собой понятие

права в собственном смысле этого слова, то есть выраженное в государ-

стве как субъекте права содержание правопорядка, или содержание

государственного права. Например, немецкое государство, персонифи-

цированное в Веймарской конституции. Однако немецкое государство

выступает во многих случаях согласно нормам самой конституции

См. Н. Kantorowicz. Staatsauffassungen im jahrbuch f. Soziologie, Bd. 1, 1925,

S. 108.

200

§ 26. Правовое государство

как субъект, наделенный правами или обязанностями. Государство,

следовательно, не только понятие правопорядка (Rechtswesensbrgriff),

но и понятие правового содержания (Rechtsinhaltsbegriff)

4J,

. Это по-

нятие правового содержания государства принадлежит к категории

понятий, относящихся к праву. Но понятия, относящиеся к праву, это

понятия вне правовой деятельности, которую правопорядок учитывает

и преобразует, но в целом воспринимает ее такой, какая она есть. Так

что в конечном счете прежде всего под понятием «правовое содержание

государства» имеют в виду государство как факт реальной дей-

ствительности. Так что понятие действительности государства как

понятие, относящееся к праву, входит в мир права извне.

Вопрос о первичности права или государства имеет отношение, с одной

стороны, к понятию нормативности права, а с другой - к понятию

действительности государства. Но они не идентичны, а, наоборот, на-

ходятся в крайне напряженных отношениях друг с другом, как это

обычно имеет место между нормой и реальной действительностью.

Здесь же напряжение ощущается еще сильнее. Норма как воплощение

права не адекватна в определенном смысле действительности как

воплощению государства, так как идея права не идентична идее госу-

дарства: право наряду с целью государства «служит» идее, которая

может вступить в конфликт с более близкой ей целью государства -

идеей правовой стабильности и наиболее чуждой идее государства -

идеей справедливости. Государство, конечно, включает, так сказать,

задним числом справедливость и правовую стабильность в число своих

целей и готово ради них частично пожертвовать своей сутью

(Staatsraison), чтобы чуждые его сути элементы права, служащие осел-

ком государству, способствовали в какой-то мере разрядке напряжен-

ности между ним и правом.

Увы, попытка доказать бессмысленность подобной постановки вопроса

оказалась безуспешной. И мы вновь возвращаемся к проблеме

приоритетности права или государства. Попыткой соединить приоритет

государства с обязательностью для него права является учение о

самоограничении государства собственным правом (Г. Еллинек). Но в

критике договорной теории было уже показано, что якобы само-

ограничение правом в действительности оказывается не автономией, а

гетерономией, что не воля сама себя ограничивает, а сегодняшняя

431

О содержании и форме права см. Solmo, 26-32, также Kelsen (см. выше, с. 118,

прим. 1).

См. Kelsen, a.a.O. S. 275.

201

Философия права

воля ограничивается волей вчерашней, воля реального субъекта права -

волей идеального воображаемого субъекта. Точно так же при предпо-

лагаемом самоограничении государства собственным правом ограни-

чивающее и подлежащее ограничению в себе самом - различны.

Государство как подлежащее ограничению представляет собой соб-

ственную правовую действительность, а как ограничивающее - суть

собственного права. Подлежащим ограничению государство является

именно в том смысле, в котором только и ставится вопрос, ибо в каче-

стве ограничивающей сущности государство как понятие собственной

действительности представляет собой сам правопорядок. Это позволяет

нам увидеть в том, что касается поставленного вопроса, нисколько его

не упрощая, какая норма, не относящаяся к государству, подчиняет его

праву. Учение о «нормативности фактического» Г. Еллинека не решает

проблему, а лишь выхолащивает ее. Дело в том, что не имеет большого

значения, ограничивает ли себя государство согласно воззрениям

определенной эпохи посредством собственного абстрактного

волеизъявления или нет. «Нормативность фактического» - парадокс.

Только из сущего никогда не может возникнуть должного. Такой факт,

как воззрение определенной эпохи, может стать нормативным лишь в

том случае, если какая-либо норма придала ему эту нормативность.

Мы видим себя вытесненными в пространство над позитивным правом

и государством даже не в мир фактов, но в мир норм, которые не

являются более позитивными, государственными, а могут быть только

лишь естественно-правовыми. В действительности, как было показано

выше, именно концепция государственного и правового позитивизма

предусматривает одну естественно-правовую норму: «Если в каком-

либо обществе существует правитель, наделенный всей полнотой

власти, должно следовать тому, что он предписывает». Рассматривая

проблему действия права, мы видели оправдание этой

предписывающей власти такого правителя в том, что лишь он способен

авторитетно разрешать спор правовых воззрений, то есть осуществить

свое решение, реализовать его на практике, ибо только он может

гарантировать правовую стабильность. Но если гарантированная

подобным образом правовая стабильность служит основой права такой

государственной власти осуществлять законотворчество, то она должна

иметь также свои границы. Государство наделяется правом издавать

законы лишь с целью гарантировать их действие. Эта гарантия была бы

пустым звуком, если бы само государство освобождалось от

подчинения этим законам. Та же идея правовой стабильности, что

делает государство законодателем, требует также его собственного

202

§ 26. Правовое государство

подчинения этим законам. Государство «назначается» быть законо-

дателем лишь при условии, что оно будет считать себя связанным

собственными законами. Естественно-правовой принцип наделения

правом законотворчества некоего властителя неразрывно связан с

другим естественно-правовым принципом подчинения этого властителя

его собственным законам. Властитель теряет право законотворчества,

как только он перестает подчиняться собственным законам. Те, к кому

переходит государственная власть, берут на себя обязательство

правового государства. Это обязательство - необходимый и неизбежный

атрибут власти, и от него нельзя отказываться. Государство также

подчиняется собственному позитивному праву через посредство

«надпозитивного» естественного права, через посредство того же

естественно-правового принципа, благодаря которому только и может

быть обосновано действие самого позитивного права.

Этот столь незначительный критерий связанности государства лишь

собственным позитивным правом объясняли позитивистско-право-вой

обедненностью идеи правового государства. При этом обращали

внимание на то, что идея правового государства означала связанность

государства догосударственными основными правами человека и над-

государственным естественным правом, а также требованиями, чтобы в

отношениях между индивидом и государством под идеей права по-

нимали применение какой-либо определенной правовой идеи, а не

только понятия правам Но нельзя недооценивать применение понятия

права к конструкции правового государства, так как право - это лишь

то, что по смыслу представляет собой справедливость. Посредством

справедливости устанавливается равенство. Государственные

предписания, касающиеся отдельных индивидов и отдельных случаев -

не право, а произвол. Эта идея нашла широкое распространение в

политической жизни. Чтобы добиться реализации собственных амбиций

и интересов, их нередко прикрывают правовыми одеждами. Что это

означает, было наглядно проиллюстрировано выше (с. 19). Также было

показано, как свобода, которой требовала буржуазия в собственных

классовых интересах, осуществлялась в правовой форме. И это пошло

на пользу четвертому сословию как союзнику буржуазии по коалиции в

борьбе за свободу, но в ущерб ее, буржуазии, собственным интересам.

Кроме того, произвольные предписания государства толковались

органами правосудия как правовые нормы и в смысле принципа

равенства. Толкование осуществлялось членами высшего правового

сословия (Stande der «Rechtshonoratioren») (M. Be-

Darmstaedter, Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechtsstaats, 1930.

203

Философия права

бер). К их профессиональной чести следует отнести практическое

применение юридического ремесла в соответствии с установленными

правилами. В их руках толкование становится инструментом создания

судейского права, то есть правовой формы, которая отрывает право от

его «коренных интересов» и в конечном счете противопоставляет его

этим интересам. Благодаря этой своеобразной форме права угнетенный

класс также может быть заинтересован в осуществлении права,

установленного господствующим классом. Так что угнетенный класс в

борьбе за право становится защитником правопорядка господству-

ющего класса. Это происходит потому, что это право хотя и классовое и

выражает интересы господствующего класса, но скрывает его содер-

жание под нейтральной правовой формой. А эта форма всегда служит

угнетенным.

204