Радбрух Г. Философия права

Подождите немного. Документ загружается.

§18. Собственность

бование вещи не только владеть ею, но и обращаться с нею сообразно

ее природе, коротко и ясно: «Дар Божий». Чаще всего даром Божьим

служит хлеб"

, который при дароподношении превращается в тело

Господня

. Именно поэтому мать запрещает ребенку играть с хлебом,

рассказывая ему притчу о наказании тех, кто ослушался этого запрета

Даже Муссолини в интересах стимулирования национального сельского

хозяйства установил праздник в честь хлеба, связывая его, не без задней

мысли, с христианским поклонением хлебу.

Все эти соображения были высказаны исключительно с целью показать,

сколь узка сфера применения личностной теории собственности. Она

охватывает лишь небольшое число предметов, входящих в круг личных

душевных привязанностей, таких как одежда и квартира, книги и

коллекции, инструменты и собственные сочинения. Изложенное выше

учение о собственности применимо и в сфере экономики для того,

чтобы иметь возможность в течение долгого периода владеть вещами и

одновременно быстро расставаться с ними, «реализуя» их посредством

превращения в деньги. Если в «собственности» подчеркивается ее

качественная особенность - неразрывное единство вещей, ее

составляющих, то на товарном рынке она выступает в своей коли-

чественной ипостаси, когда совокупность предметов понимается как

«имущество», то есть только в денежном выражении, определяющем ее

рыночную стоимость. В «имуществе» природа собственности претер-

певает изменение: имущество - это денежный эквивалент ценности и

прежде всего сами деньги. Деньги же - уже не вещь, а лишь требование

вещи - не что иное, как право требования. И таким образом, в

современных экономических условиях вещи, деньги, право требования

объединяться в новое понятийное единство связаны с рабочими и

крестьянами, а не исходят от фабрик, банков, поместий

. В этом мире

вещи, которые оцениваются ради их самих, превращаются в стоимости

и товары, оцениваемые лишь в соответствии с их ценой"

'. Они уже не

подпадают под старое единое понятие собственности и представляют

собой своего рода гибриды. Несоответствие между правовым

понятием собственности, экономическими понятиями

f,25)

О святости хлеба см. Engelhard. Ehre, Sill.

1261

Товары! (Коммерческие товары).

О понимании собственности как служения вещной ценности см. Brunstaed.

Das Eigentum und seine Ordnung Festschrift fuer Binder, 1930.

CM. Deecke Luebische Geschichten und Sagen. 5 Aufl. 1911, No. 216.

На относительную правильность теорий собственности для ограниченно

го круга экономических благ указывает Теннис в статье «Собственность»

в Handbuch der Soziologie.

155

Философия права

и изменившейся функцией, которую в условиях нынешнего народного

хозяйства восприняло понятие собственности, кратко и достаточно

ясно было показано выше

. В данном случае указанное несоответствие

представляет интерес лишь с той точки зрения, что собственность, за

крайне редким исключением, потеряла свой личностный характер,

характер личной душевной привязанности к вещам, и превратилась из

душевных отношений в чисто целевые

Но личной теории собственности может быть брошен и еще один упрек.

Беккариа однажды охарактеризовал право собственности как

«ужасное». Собственность имеет не только позитивную сторону удо-

вольствия от обладания вещью, но и негативную, исключающую эту

возможность для других, В своей социальной ипостаси в качестве

капитала собственность исключает право других не только на опре-

деленные предметы, входящие в ее состав, но и на всю собственность в

целом. Капиталу противостоит пролетариат, то есть собственности в

этом виде - человек, ее лишенный. Влияние личности на собственность

носит ограниченный характер, охватывает узкий круг немногих и

осуществляется ценой того, что такое влияние становится невоз-

можным со стороны бесчисленного множества других. Личностная

теория собственности также нуждается в пересмотре, если либералы

при ее использовании не хотят, чтобы она превратилась в инструмент

только сильных, а предоставляла бы равные возможности всем в усло-

виях демократии. Она должна поставить рядом с правом собственности

право на собственность, то есть право на труд. Это и было сделано - не

социалистом, отрицающим частную собственность, а ее сторонником -

демократом Фихте. Частная собственность, доставляя радость облада-

ния вещью одним, лишает ее других. С точки зрения демократического

равенства такое положение оправдано лишь в той мере, поскольку

радость обладания всеобща, а лишение этой радости - взаимное. Данная

мысль находит свое выражение в фикции договора взаимных гарантий

собственников. Подобно тому, как индивиды посредством

общественного договора взаимно гарантируют друг другу свободу,

договором о собственности они взаимно гарантируют друг другу свою

собственность. Но этот договор считается заключенным и действую-

щим только между собственниками: индивид, не имеющий собствен-

ности, не заинтересован в присоединении к договору, в котором ему

См. К. Rentier. Die Rechtisinstitute des Privatrechts u. ihre soziale Funktion, 1929.

Теннис соответственно различает собственность как предмет сущностной

воли и как предмет волевого выбора. См. Das Eigentum (Schriften der soziolog.

Gesellschaft in Wien), 1926, S. 19 ff.

156

§18. Собственность

было бы обещано лишь уважение к чужой собственности и по которому

он не может потребовать уважения к собственным правовым благам.

Соответственно, он не может представить себя стороной в этом

договоре. Поэтому такой договор о собственности для не имеющего

собственности не носит связывающего характера. Каждый обладает

своей собственностью при условии, что все могут жить за счет их

собственности. С момента, когда кто-либо оказывается в бедственном

положении, никому не может принадлежать та часть его собственности,

которая необходима, чтобы избавить бедствующего от нужды. Кроме

того, если хоть один-единственный «исключается» из собственности, то

в обществе она перестает существовать. Фило-софско-правовая

функция договора собственников ориентирована на факты социальной

действительности: экономика, основанная на частной собственности,

оправдывает себя и нормально функционирует в условиях

добросовестной конкуренции мелких собственников, примерно равных

между собой. В сохранении такого положения в обществе были в

одинаковой мере заинтересованы все участники. Там, где каждый мог

сказать другому: do, ut des, он также мог сказать: habeas, quod habeo.

Взаимозависимость на товарном рынке создавала (вела к) взаимное

признание собственности. Если в условиях замкнутого натурального

хозяйства каждая экономическая единица была самодостаточной, то

собственность характеризовала собой скорее отношение к вещи, чем к

другим людям. Лишь когда вещь стала товаром, начали

устанавливаться отношения между нашими собственными вещами и

другими людьми и между чужими вещами и нами, появилось тре-

бование взаимного уважения к собственности, понятие права соб-

ственности стало осознаваться как право каждого более четко. Увы,

осознание взаимного уважения права собственности было утрачено

после того, как развитие рыночной экономики привело к разделению на

собственников и неимущих и тем самым к возникновению класса,

который уже не был заинтересован в признании права собственности

Индивидуалистические теории собственности также утратили свой

чисто индивидуалистический характер. Они были основаны на при-

знании извечной гармонии между индивидуальным эгоизмом и об-

щественным благом. Социальные теории собственности отличаются от

них осознанием того, что пресловутая извечная гармония - иллюзия,

что социальная функция собственности неразделима с индивиду-

алистической, но рядом и по сравнению с ней должна быть особенно

См. Pashukams. Allgememe Rechtslehre u. Marxismus, 1929, S. 102 ff.

157

Философия права

востребована и обеспечена защитой

. С недавних пор общественная

теория собственности вновь приобрела авторитарный оттенок в уже

упомянутой энциклике «Quadragesimo anno». Она различает право

собственности и использование собственности. В понятие права соб-

ственности включены лишь права индивида и его благо. Социальные

права и общественное благо - в понятие использования собственности.

Индивидуалистические функции права собственности относятся к

естественному праву. Социальная функция, подлежащая использо-

ванию собственности, относится к этике. Поэтому она лишена исковой

защиты, за исключением случаев, когда этическая социальная

обязанность собственника предусмотрена в действующем законода-

тельстве. Законодатель же может и должен тщательно регулировать

использование собственности с учетом требований всеобщего блага.

Конечно, он может (о чем лишь вскользь сказано в энциклике) «заре-

зервировать за государством определенные виды товаров, поскольку

связанная с ними значительная власть не может быть передана в част-

ные руки без ущерба для общественного блага». Так, индивидуалист-

ское естественное право собственности, социально-этические аспекты

его применения и позитивистско-правовое регулирование, так же как и

его применение в общественных целях по социальным основаниям,

тесно взаимодействуя друг с другом, нашли довольно адекватное от-

ражение в одной из статей Веймарской конституции. Ст. 153 этой кон-

ституции гарантирует частную собственность. Однако эта гарантия

связана с нравственной обязанностью ее применения в социальных

целях: «Собственность накладывает обязательства. Ее применение

должно одновременно служить общественному благу». Эта норма на-

кладывает на граждан лишь моральные обязательства, на судью - обя-

занность толковать ее, а на законодателя - принимать обязывающие

правовые нормы» (Griese). Закон, принятый по социальным основани-

ям, служит третьим компетентным правовым критерием для собствен-

ности: «Ее содержание и рамки применения определяются законом».

Законодательство в состоянии трансформировать нравственную сферу

применения «социальной ипотеки» в законодательную. Посредством

этого социальная функция этики становится правовой обязанностью.

Общественная теория собственности негласно и формально характеризуется

как законная теория (Legaltheorie). Такая характеристика должна свидетель-

ствовать о том, что естественное право не обязывает закон регулировать пра-

во собственности в каком-то определенном смысле. Закон самостоятельно

решает проблему регулирования. Но так как естественное право, против ко-

торого данная теория направлена, имеет четко выраженную индивидуали-

стическую природу, саму законную теорию можно понимать в смысле

общественной теории.

158

§ 18. Собственность

Правда, социальные обязательства собственности не подлежат санкции

действующего закона, но лишь санкции закона, возможность принятия

которого предусмотрена на будущее. В правовом отношении широкая

сфера действия частной собственности, предоставленная ей обществом

для реализации частной инициативы индивидов в ожидании того, что

она будет использована не в последнюю очередь и в социальных целях,

может быть в любой момент ограничена, если эти ожидания не

оправдаются. Соответственно, и право частной собственности

становится обусловленным и ограниченным и перестает быть правом

обоснованным и справедливым уже в силу своей природы, правом

неограниченным, «священным и нерушимым».

Каким образом социальная функция частной собственности уживается

со своей индивидуалистической функцией или в какой мере неис-

коренимые частнособственнические злоупотребления заставляют

прибегать к санкциям социальной функции частной собственности, а

собственность на определенные объекты, такие как земля, недра и

средства производства, передавать обществу - это проблема эконо-

мической науки, а не философско-нравственного учения о ценностях,

проблема не постановки цели, а ее достижения. Именно поэтому эти

проблемы требуют однозначного решения, что выходит за рамки дан-

ной работы.

159

Но если клятвы для тебя не важны,

Как можешь думать ты, что клок бумажный,

Пустого обязательства клочок,

Удержит жизни бешеный поток?

Фауст

§19. Договор

В сфере права вещное право и обязательственное право представляют

собой одновременно и материю, и движущую силу: вещное право -

консервативный, обязательное право - движущий элемент. Обяза-

тельственное право содержит в самом себе зародыш своей гибели: оно

прекращает действовать, как только достигает своей цели. Вещное

право, особенно собственность, действует постоянно. Оно продолжает

действовать даже после того, как оно исполнено. Поэтому правовая

жизнь в силу того, что она основана по преимуществу на вещном праве,

статична. Но если в ее основе лежит обязательственное право, она

становится динамичной. Правовая жизнь была статичной, когда тру-

довые отношения основывались на собственности, пока работник был

для собственника орудием и предметом труда, пока управляющий на-

ходился почти в рабской зависимости от собственника работников.

Правовая жизнь при капитализме наших дней динамична. Собствен-

ность становится капиталом, если она дает власть не только над веща-

ми, но и над людьми. В капиталистической экономике свобода

собственности выступает в основном как свобода договоров. Соб-

ственность становится экономическим центром договорных правоот-

ношений, наделяющих властью в хозяйственной сфере, а договорные

отношения - «связующим звеном собственности»'. Например, в тру-

довом договоре собственность привлекает труд, а в договоре займа -

труд привлекает собственность. Экономические стоимости находятся в

бесконечном движении от одного права требования к другому. Со-

стояние покоя, их нахождение в сфере действия вещного права все

время сокращается. Даже завершающая стадия, инвестиция, в своей

правовой форме представляет собой обязательственные отношения.

Динамизм такой правовой жизни, в которой объект права «все время в

пути», решительно подрывает статический консерватизм устоявшейся

правовой жизни, при которой объекты права всегда имеют оп-

ределенное место оседлости в правовой сфере.

К Rentier. A.a.O. S. 43 ff.

160

§ 19. Договор

«Пусковым механизмом» этого мира, находящегося в постоянном

движении, является свобода договоров. Чтобы правильно понять суть

этого механизма, необходимо вспомнить, какое место в его системе

занимает естественное право.

В учении о естественном праве договор - основа всех прав, решение

главной проблемы индивидуалистической философии права: как сде-

лать так, чтобы право служило исключительно индивидам и в то же

время могло обязывать их, чтобы государство с его властной правовой

функцией, основанное на договоре его участников, в конечном счете

выражало все свои обязательства как самообязательства. В об-

щественном договоре создается иллюзия, что вся гетерономия сводится

к автономии и тем самым все публичное счастливо разрешается в

частном праве.

Но в действительности гетерономия не преодолена и автономия не

установлена, по крайней мере в упомянутом здесь смысле. Так как ав-

тономия означает помимо прочего обязательность лишь самоосоз-

нанного долга, то автономия понимается здесь в совершенно ином

смысле самообязывания. Договорная воля - это воля связать себя

обязательством, но не самообязательство. Воля никогда не может по-

родить обязанность - ни чужую, ни собственную. Самое большое, что

она может, - так это хотеть воссоздать положение дел, которое опосред-

ствуется стоящей над этой волей обязывающей нормой

. Не договор

обязывает, а закон обязывает по договору. Договорное обязательство не

может служить основой для обязательства по закону. Наоборот, оно

обусловливает последнее.

Но общественный договор остается гетерономным и в другом, еще

более общем смысле - в договоре воля обязывающая и воля обязыва-

емая не идентичны. Общественному договору подлежат реальные

индивиды. Но в качестве его участников им фиктивно приписывается

разумность и стремление преследовать собственные интересы. Общест-

венный договор - не реальность, а лишь критерий, инструмент оценки:

показать, что государство возникло из реального договора реальных

людей, не является его целью. Его задача - дать ценностную оценку

государству, исходя из удачного или неудачного опыта, вообразить его

себе возникающим из договора как чисто умозрительную концепцию

упомянутых выше реальных людей. В общественном договоре налицо

гетерономное обязательство реальных людей, подчиняющее их вооб-

ражаемой воле спекулятивной конструкции государства.

См. Reinach. Die appriorischen Grundlagen des buergerlichen Rechts, 1913, S. 42 ff.;

Bassenge, Das Versprechen, 1930, S. 10 ff.

161

5-301

Философия права

Очень поучительно сравнить проанализированный выше социальный

договор с обычным частно-правовым договором. Договорная воля в

частном праве вряд ли менее фиктивна, чем воля участников обще-

ственного договора. В то время как государство в каждый момент своей

жизнедеятельности должно сверяться с критерием общественного

договора, который не имеет определенного срока своего заключения, а

должен мыслиться как могущий быть заключенным в любой момент,

частно-правовой договор связан конкретными временными рамками.

Но он обязывает вне этих временных рамок, и это означает, что степень

несовпадения воль обязывающей и обязывающейся еще выше, чем в

общественном договоре: обязывающая воля - воля «вчерашняя».

Обязывающаяся - воля сегодняшнего и завтрашнего дня. Эта последняя

- нерешительная, непостоянная, колеблющаяся и гибкая. Обязывающая

воля, мыслимая как последовательная, настойчивая, упорная, которая

сегодня хочет того, чего она хотела вчера, - воля также воображаемая.

Сама воля не самообязывающа по своему характеру. Скорее гибкая,

способная к изменениям, реальная воля связана обязывающей связью с

воображаемой постоянной волей. Договорное обязательство - не

автономия, а гетерономия.

Если бы волю частно-правового договора считали менее фиктивной,

чем волю общественного договора, лишь по той причине, что в первом,

по крайней мере, один раз должна фигурировать действительность -

реально выраженная воля реальных людей, а во втором в этом нет

необходимости, то это различие было бы сильно преувеличено. Во-

первых, фикция общественного договора также связана с реальностью -

лишь тот, кто принадлежит к государству, может считаться во-

ображаемым участником общественного договора, лишь он волен

требовать выполнения всего того, что включено в воображаемый об-

щественный договор. Во-вторых, реальное волеизъявление участников

частно-правового договора связано с толкованием, которое считает его

таковым, каким он должен был бы быть, следуя логике их воления.

Кроме того, если, с одной стороны, выраженная однажды воля ста-

новится постоянно действующей в отношении участника частно-

правового договора, то, соответственно, с другой стороны, должны

действовать и последствия этого волеизъявления. Воля участника до-

говора в значительной мере отражает волю законодателя. Не его воля

обязывает сама по себе, а закон обязывает его подчиниться собственной

воле.

Высказанные соображения позволяют прийти к выводу, что ни теория

воли частно-правового договора, ни учение об ограничении сферы

действия договорных обязательств рамками реального воления его

162

§ 19. Договор

участников не являются необходимыми ни с точки зрения логики

права, ни с точки зрения естественно-правовой мысли. Не воля обя-

зывает, но закон, поскольку обязывающая сила договора связана с

волей и эта связь осуществляется посредством закона. Как и в отно-

шении собственности, нормативная теория сохраняет свою справед-

ливость и в отношении договора. В связи с этой теорией вновь

возникает спор, но на сей раз не по поводу логики правовых понятий, а

по поводу принципов философии права - таких как борьба между

теориями воли и волеизъявления: в каких случаях воля, а в каких -

волеизъявление компетентны с точки зрения закона в отношении обя-

зательности договора? В этой борьбе противостоят друг другу интересы

частной автономии и безопасности движения, индивидуальной свободы

и общественного порядка, словом, индивидуальные и общественные

правовые воззрения

. Согласно индивидуалистским правовым

воззрениям договоры, с одной стороны, обязывают лишь в рамках

договорной воли (теория воли), а с другой - всегда в рамках договорной

воли (свобода договора). Общественные правовые воззрения про-

тивопоставляют этому учению два других тезиса: 1. договор мог бы

обязывать не только в рамках воли, но и в той мере, насколько другая

сторона доверяет волеизъявлению (теория волеизъявления); 2. дого-

воры не просто обязательны в рамках воли, они, напротив, могут быть и

необязательны по разным основаниям (ограничение свободы

договоров).

Законодательное ограничение свободы договоров уже потому пред-

ставляется необходимым, что эта свобода, подчиняясь диалектике соб-

ственного развития, сама себя ограничивала и даже нередко отменяла.

С самого начала сфера ее действия в обществе ограничивалась соци-

альной средой

. Например, в договорах купли-продажи цена опреде-

ляется не только его участниками, но и всеми теми, кто заключает

контракты на аналогичные товары, то есть рынком. Кроме того, лишь в

обществе мелких собственников, приблизительно равных в социально-

экономическом плане, возможно объяснить равную свободу Договоров

для всех. Когда участники противостоят друг другу как собственники и

неимущие, свобода договора превращается в диктатуру первых и

подчиненность вторых. И наконец, чем больше свободная

капиталистическая экономика монополизируется, тем больше свобода

договора индивида ограничивается господством крупных концер-

См. Gysin Das Rechtsgescheft in der modernen Pnvatrechtsjunsprudenz S-A aus

der Zeitschnft des Bermschen Junstenvereins, 1929, S. 38. См Е Levy. La

vision sociahste du droit, 1926, p 99.

163

Философия права

нов. Свобода договоров сама изначально стимулировала создание все-

возможных объединений. А они, в свою очередь, все более ограничи-

вали свободу договоров

Поскольку юридическая свобода договоров ведет к фактическому

неравенству сторон в социальном плане, задача закона заключается в

том, чтобы восстановить свободу договора в социальном плане за счет

ограничения юридической свободы договора. Такие законодательные

ограничения свободы договора возникают в различных формах и уже

осуществляются путем введения норм о признании ничтожными

определенных соглашений, путем наделения некоторых властных

структур компетенцией расторгать договоры, путем введения

императивных законодательных норм, в виде безусловных кол-

лективных договоров и, наконец, в форме принудительных договоров и

обязанности заключать договоры. Нормы новых обширных областей

применения права, таких как трудовое и экономическое право,

представляют собой в целом свод подобных ограничений действовав-

шей до сих пор свободы договоров. Закон устанавливает рамки для

собственности и свободы договоров, и тем самым общественный ин-

терес ограничивает частный. Ст. 152 Веймарской конституции гласит:

«В экономическом обороте свобода договоров допускается в соответ-

См. Pappenheim. Die Vertragsfreiheit und die moderne Entwicklung des Verkehrsrechts-

Festschrift f. G. Cohn, 1915, S. 29.

CM. Darmstaedler. Sozialwirtschaft. Theorie u. sozialwirtschaft. Praxis des kapitalischen

Zeitalters. Arch. F. R. u. Wph. Bd. 25, 1931/32, S. 180 ff.

164