Радбрух Г. Философия права

Подождите немного. Документ загружается.

§ 15. Логика правовой науки

природы, я одновременно подчиняю себя им. Так же и логические

законы властвуют надо мной, когда я их использую. Смысл моего вы-

сказывания при определенных обстоятельствах не соответствует тому,

что я имею в виду, не потому только, что мне не удалось высказать

желаемое, а скорее потому, что любой смысл - в бесконечной смысло-

вой взаимосвязи и вызывает в этой взаимосвязи необозримые послед-

ствия. «Что он ткет, этого не знает ни один ткач». Это призывающее к

скромности и одновременно бесконечно возвышенное сознание,

способное каждой из своих мыслей и идей включаться в необозримую

смысловую связь, в «мир обыкновенного духа», в котором каждая

субъективная духовная сфера отдельной личности является лишь его

частью и элементом. Однако необходимо еще выяснить, что представ-

ляют собой собственные «логические законы», которыми мы руковод-

ствуемся при установлении объективного смысла.

Понимание означает: идентифицировать культурное явление как

культурное явление, то есть наделить его соответствующей культурной

ценностью. Понимание науки права также означает: идентифицировать

право в собственном смысле как реализацию правового понятия, то

есть как данность, суть которой в реализации идеи права. Другими

словами, как стремление к реализации идеи права.

Для науки права из этого вытекает двойная задача: во-первых, обра-

ботки материала в категориальном смысле, то есть раскрыть явление

права как реализацию понятия права и категорий, составляющих его

содержание; и во-вторых, телеологической обработки, цель которой

показать право как политику реализации идеи права. Эту «двойную

обработку» права называют конструкцией (Konstruktion). И если она

относится не к отдельному правовому институту, а к правопорядку в

целом, то - системой.

Поэтому существует двоякая конструкция и систематика: категори-

альная и телеологическая

. Так, сведение в процессуальном праве

процедурных норм к определенным принципам, таким, как принципы

судебного разбирательства и служебные, называют телеологической

конструкцией"'

'. И наоборот, понимание процесса как правоотноше-

ния, например, учения об исковой защите права, - категориальной

' Friedr. List «Das naturhthe System der poht Okonomte» (1837) - пример теле-

ологической системы.

См. Radbruch. Zur Systematik der Verbrechenslehre. Festgabe f. Frank., Bd. 1, 1930,

S. 158 ff.; Hegler. Zum Aufbau d. Systematik d. Zivillprozessrechts. Festgabe f. Heck,

Rumelin, Schmidt, 1913, S. 216 ff.

135

Философия права

конструкцией процессуального права. Например, служащее введением

к уголовному праву учение о цели наказания - телеологическая

конструкция, а нормативная теория - категориальная. Администра-

тивное право согласно методологии науки о государстве ранее рас-

сматривалось в чисто телеологическом аспекте. А обоснованный Отто

Майером юридический метод позволил рассматривать его как катего-

риальную конструкцию. Так что в процессе формирования правовой

системы категориальная и логическая точки зрения взаимно меняют

друг друга. Например, различие публичного и частного права - кате-

гориально, а трудовое и хозяйственное (экономическое) право - телео-

логически ориентированные понятия. «Общая теория права -

категориальная дисциплина и в зависимости от того, какие задачи

выдвигались на первый план - категориальные или телеологические, -

постоянно менялись формалистические или «финалистические» эпохи в

истории правовой науки".

Трем или вернее двум этапам юридической работы: выявление смысла

и категориальная, и телеологическая дальнейшая его разработка,

толкование - с одной стороны, конструкция и систематика - с другой -

соответствуют два вида правовых понятий: с одной стороны, понятия,

из которых формируются правовые нормы, особенно понятия, которые

составляют правовую суть закона, но которые требуют разъяснения

путем толкования, так называемые «понятия, опосредованные правом»

(rechthch relevanten Begnffe); а с другой - конструктивные, то есть

формирующие и систематизирующие понятия, посредством ко торых

определяется нормативное содержание правовой нормы, так

называемые «истинные правовые понятия» (die echten Rechtsbegnffe).

Первые понятия - понятия, которые касаются преимущественно фак-

тологии, как, например, вещи, изъятия (Wegnehmen), намерения;

вторые - понятия прав, правовых отношений, правовых институтов, в

частности прав и обязанностей покупателей и продавцов, правового

института купли-продажи

См Н Kantorowicz. Die Epochen d RWissenschaft Die Tat, Jhg 6, 1914, S 345 ff

Radbruch Die Handlungsbegnff I d Bedeutungfd Strafrechtssystem, 1903, S 29

Это разделение правовых понятий на две категории в принципе соответствует

ценностному разделению правовых понятии Э Вольфом (Е Wolf, Strafrecht

Schuldlehre I, 1928, S 93 ff ) на понятия, относящиеся к ценности права, и по

нятия, относящиеся к ценности правовой науки В вышеприведенном де

лении совпадает деление Кельзена на понятия, правовые по содержанию

(Rechtsinhaltsbegnff), и понятия, правовые по сути (Rechtswesensbegnff)

Somlo, Jur Grundlehre, 1917, S 27 ff , напротив, противопоставляет понятиям,

правовым по содержанию, основные юридические понятия (junstische

Grundbegnffe), то есть лишь априорные правовые понятия

136

§ 15. Логика правовой науки

С помощью опосредуемых правом (относящихся к праву) понятий

формирование правовых понятий опирается на «преднаучные»

(vorwissen schafthche) понятия. Правовая наука создается не на почве

бесформенной и аморфной данности, а на почве действительности, уже

подготовленной для формирования преднаучными или даже вне-

правовыми научными (ausserrechtswissenschftliche) понятиями. Пра-

вовая наука обладает понятийным аппаратом второго порядка (zweiten

Grades), то есть производным, сформированным на основе понятий

других наук, например биологического понятия «зародыш» или

зоологического понятия «филлоксера». Конечно, правовая наука вос-

принимает правовые понятия других наук только после их преобразо-

вания и адаптации для собственных нужд. Так, понятие «зародыш»

исходит из биологического понятия с тем же названием, но не совпа-

дает с ним. Право разграничивает это понятие и понятие развивающе-

гося человека не с биологических позиций, а в соответствии со своими

потребностями. Оно рассматривает человеческое существо с точки

зрения защиты его жизни. И соответственно оно считает достаточным

средством защиты жизни зародыша наказание за аборт, а жизнь

взрослого человека требует максимальной защиты от убийства. И по-

нятие «филлоксеры» может иметь одинаковый объем для зоологии и

правовой науки. Но определяется он по-разному для обеих наук в

соответствии с их содержанием и особенностями; столь несуще-

ственное для зоологии качество филлоксеры, как нанесение вреда

виноградникам, имеет решающее значение для правовой науки. Есте-

ственно-правовые понятия претерпевают, конечно, телеологическую

трансформацию, когда правовая наука берет их на вооружение

. Ска-

занное показывает одновременно, что три этапа юридической работы

меняются местами, что толкование является не только предпосылкой

«конструкции» (формирования) и систематики, но и эти последние

часто служат со своей стороны предпосылкой толкованию.

Итак, суть формирования правовой науки выяснена в достаточной

мере, чтобы классифицировать ее в системе других наук, как было

показано во вступительном параграфе этой книги. Наука права -это

наука, обладающая культурной ценностью и дающая понимание*

, и в

качестве таковой характеризуется тремя чертами: эта наука, кото-

См. Bruno Leoni, II problema delta scienza giundica, 1940 (особенно также в

связи с противоположной моей тонкой зрения)

См. Schwinge. Teleologische Begnffsbildung im Strafrecht, 1930 и многочислен-

ные примеры уже в первом издании этой книги, S. 168 ff. Помимо цитат

выше см. Е. Wolf, Schuldiehre, Г, S. 73 ff.""

137

Философия права

рая формирует понимание, индивидуализирует и относится к наукам,

опосредствуемым ценностью.

1. Наука права - наука, дающая (формирующая) понимание, которая на-

правлена не на действительность некоего подразумеваемого смысла, а

на значение объективно действующего смысла правовой нормы. Здесь

необходимо вспомнить об уже сказанном выше. Правовая норма -

императив, веление. Веление - выражение чьей-либо воли, воления,

объективый смысл воления - долженствование. Содержательную

значимость волеизъявления (Gewolltheit) вне зависимости от реаль-

ности желаемого нельзя выразить иначе как с помощью долженство-

вания. Предметом науки права являются факты, правовые веления,

нормы, выражающие волю (Wollenssatze). Но поскольку эти факты

рассматриваются наукой права не как таковые, а в их объективном

смысле, она их трактует сквозь призму должного, как нормы. Про науку

права можно было бы сказать, что по своему предмету - это наука о

сущем, а по методу - нормативная наука

, если при этом не забывать,

что она остается в конечном счете наукой о сущем, а именно наукой,

относящейся к сфере культуры.

2. Как наука сферы культуры наука права - индивидуализирующая на-

ука. Может показаться странным, что наука права, в которой берет

начало понятие закона, рассматривается не как наука о законах, как

наука обобщающая, а как наука индивидуализирующая'"^. Правовая

норма по своей сути, вне всякого сомнения, имеет общий характер. Но

предметом науки права являются не отдельные законы, а правопорядок,

с которым эти законы связаны и который представляет собой

«историческую и поэтому индивидуальную систему»

. Наука права не

ставит перед собой задачу выходить за рамки особенностей отдельных

правовых систем, например французской или немецкой, и разраба-

тывает общие для всех правопорядков нормы и принципы. Ее цель -

понять эти правопорядки в их индивидуальности

. Кроме того,

{и7]

Об индивидуальном правопорядке, как о понятии порядка ненормативного

характера см. Schmitt, Drei Arten des Rechtswiss. Denkens, 1934, bes. S. 13, 24

(ссылка на Santi Romano).

" Против этой характеристики Кельзен в Schmollers Jhrb., Bd. 40, S. 1225 ff.

Schonfeld. Vom Problem d. Rechtsgeschichte, 1927, S. 324.

Единство априорной системы категорий, которую используют большинство

национальных правопорядков, сводит кажущиеся национальные различия

в науке права вновь к некоему незримому единству, которое вслед за М. Соло

моном (Grundlegung d. RPh, 1929) можно характеризовать как «правовую про

блематику».

138

§ 15. Логика правовой науки

отдельный правовой случай - не только пример применения одного из

общих законов, как в естественных науках, но и наоборот, закон

служит лишь для решения отдельных правовых случаев. И в этом те-

леологическом смысле право фактически - не совокупность норм, а

совокупность решений

. Отсюда и особый интерес юристов к объему,

границам и крайним случаям применения закона. Это доказывает, что

закон не интересует их, в отличие от естествоиспытателей, ни как сви-

детельство, общее по своей природе, ни как собрание множества от-

дельных свидетельств, что важно для политэкономических выводов.

Вопреки тому, что законы характеризуют право, наука права имеет

свой собственный характер (der idiographische Charakter).

3. Индивидуализирующие науки захлебнулись бы в многообразии

отдельных фактов, если бы у них не было критерия отделять, так

сказать, зерна от плевел. Этот критерий - отнесение к ценности

(Wertbeziehung). Любая наука сферы культуры воспринимает только те

факты, относящиеся к культурным ценностям, на которые эта наука

ориентируется, в положительном или отрицательном смысле, как

реализующие, так и не реализующие эти ценности, как способствую-

щие их увеличению, так и препятствующие этому. Отношение к цен-

ности означает одновременно и изменчивость предмета науки

культурной сферы. Любая связанная с этим переоценка ценностей

влечет за собой и смену предметов, которые относятся к этим ценно-

стям. Каждая новая эпоха лишает факты, относящиеся к ценности

прошлой эпохи, их существенности, и наоборот, выдвигает на первый

план факты до сих пор малозначимые с точки зрения их отношения к

ценности. Например, в каждую эпоху меняется разграничение между

исторически значимыми и просто устаревшими фактами. Каждая эпоха

переписывает историю по-новому'"

'. И поэтому нет ничего

удивительного также и в том, что каждая эпоха должна заново созда-

вать свою науку права. Кирхман счел возможным закончить свой из-

вестный доклад «Юриспруденция как наука лишена ценности»

следующими знаменитыми словами: « Три слова правки законодателя -и

целые библиотеки превращаются в макулатуру»

. Уже Паскаль говорил:

«Нет ничего справедливого или несправедливого, суть которых не

менялась бы с переменой климата. Три градуса широты южнее по-

О том, что и почему «мировую историю следовало бы время от времени

переписывать» см. у Goethe, Bd. 40, S. 200 (Gesch. d. Farbenlehre).

hay. Rechtsnorm u. Entscheidung, 1929, S. 29.

О Кирхмане наряду с многочисленными похвалами науке права см. прежде

всего /. Sternberg, v. Kirchman, 1908.

139

Философия права

люса обрушивают всю юриспруденцию. Один меридиан решает судьбу

истины, а пара лет - владения (Besitz). Меняются принципы: век права

ограничен. Смехотворна справедливость, если река или гора служат ей

границей! Истина по эту сторону Пиренеев, заблуждение -по другую!».

Но такая изменяемость предмета науки права во времени и

пространстве отнюдь не служит, согласно сказанному, доказатель-

ственной базой, свидетельствующей против ее научности. С таким же

успехом можно было бы отрицать и научность теории. В этой связи,

разумеется, было бы желательно иметь еще и доказательство того, что в

словах подобного рода из самого факта изменчивости предмета науки

права с неизбежной необходимостью вытекало бы доказательство его

произвольной изменяемости, свидетельствующей против юрис-

пруденции как науки. Однако росчерк пера законодателя, меняющий

прежний предмет науки на новый, не более «произволен», чем взмах

пера поэта, который меняет эстетическую оценку ценности, что за-

ставляет заново переписывать историю литературы, чем удар меча

полководца, меняющий оценку политической ценности, и это требует

заново переписывать политическую историю. Каждый росчерк пера -

лишь продиктованный росчерк пера, причем продиктованный исто-

рией. Единственное отличие изменчивости предмета науки права от

изменчивости предмета исторической науки заключается в том, что в

первом случае изменение осуществляется моментально: посредством

исторического акта, а во втором - по большей части, но отнюдь не

всегда, в процессе более или менее продолжительного исторического

развития.

На этом заканчивается рассмотрение общей части философии права.

Остается провести философско-правовой анализ ключевых проблем

отдельных отраслей права. Поскольку нет ни одного предмета, который

можно было бы рассматривать одновременно как с научной, так и с

философской точек зрения, то выбор вопросов, подлежащих анализу,

неизбежно в определенной мере носил произвольный характер. При

этом автор руководствовался стремлением показать эффективность

разработанных в общей части понятий для наиболее им соответству-

ющих проблем. Однако прежде чем приступить к рассмотрению жи-

вотрепещущих вопросов различных отраслей права, необходимо

коснуться общей проблемы основополагающего деления всего права в

целом с философско-правовой точки зрения.

140

Частное право укрывается под защитой публичного права.

Бэкон

§16. Частное и публичное право

Понятия «частное» и «публичное» право не являются понятиями позитивного

права, которых могло и не быть в каком-либо позитивном правопорядке.

Логически они скорее предшествуют любому правовому опыту и изначально

требуют его проявления. Это - априорные правовые понятия. Но не в том

смысле, что разделение на частное и публичное право было известно с давних

пор - немецкое право не знало такого разделения вплоть до рецепции римского

права'"

'. И даже не в том смысле, что каждому правопорядку было необходимо

иметь сферы публичного и частного права. При социализме частное право

практически полностью поглощается публичным"'"'. А анархизм требует

исключительно частного правопорядка. И уж, разумеется, не в том смысле, что

границы разграничения между частным и публичным правом повсюду должны

пролегать одинаково: например, трудовые отношения имеют как частно-

правовую, так и публично-правовую природу. И наконец, не в том смысле, что

каждая отрасль права должна исключительно подлежать или только частному,

или только публичному: в трудовом и экономическом праве частное и

публичное право неразделимы

. Вернее, понятия «частное» и «публичное»

право апри-

На семинаре 6 июля 1932 г. меня упрекнули в том, что мое стремление при-

дать категориям публичного и частного права априорность выглядит

насилием над средневековым и англосаксонским правом. Я отвечаю: «Действи-

тельно, было бы несправедливо по отношению к истории и национальным

особенностям этих правопорядков вводить деление на публичное и частное

право. Но это касается лишь исторического и сравнительно-правового рас-

смотрения. Лишь опыт мог бы показать, не способствовало бы такое разде-

ление развитию средневекового и англосаксонского права». Я ссылался далее на

мое критическое описание средневекового права в моем «Введении» посред-

ством этих категорий, что помогло раскрыть характер этого права и сде-

лало понятным, почему от такого деления отказались. См. также

возражения: Below, 3 Der Dt. Staat des M. A. I [1914] Register unter Radbruch.

Один «очень известный фашистский государствовед» говорит: «Частное

право - это свинство». - Ermarth, Fasc. - Korp. Staat, S. 51, п. 4.

Кельзен (Arch. f. Soz. Pol. Bd. 66, 1931, S. 495) справедливо подчеркивает тот

факт, что понятие частного права зачастую служит «испанской стеной», за

которой скрываются отношения власти и подчинения, как, например, между

работодателями и работниками, публично-правовые по своей природе. Но это

ничего не меняет в вопросе об априорности понятий.

141

Философия права

орны лишь в том смысле, что в отношении каждой отдельной правовой

нормы разумно поставить вопрос, чтобы получить ответ, является ли

она частно- или публично-правовой

Априорные правовые понятия выводятся из априорного понятия права.

Действительно, разница между частным и публичным правом коренится

в понятии права. Право как совокупность позитивных норм предпола-

гает существование нормотворческого источника. Если устанавлива-

емые этим источником нормы социальной жизни индивидов, включая и

частно-правовые нормы, призваны служить основой всего позитивного

права, обеспечивая его стабильность, то сам правотворческий источник

должен быть с ним связан, и эта связь, в том что касается норм, связь,

устанавливающая отношения власти и подчинения, необходимо должна

быть публично-правовой по своей природе.

Различие между публичным и частным правом заложено не только в

понятии, но и в идее права. Если возможна справедливость, уравни-

тельная или распределительная, то есть справедливость, существующая

в отношениях между равными, или в отношениях власти и подчинения,

то она апеллирует к своим основам - частному и публичному праву.

Понятия частного и публичного права также априорны. Ценностные и

субординационные отношения между публичным и частным правом

зависят от исторических изменений и мировоззренческих оценок.

Для либерализма частное право - «сердце» всего права, а публичное

право - лишь небольшое защитное ограждение, которое установлено

перед частным правом и в первую очередь перед частной собственно-

стью. Декларация основных прав 1789 г. видит в государстве, вся пол-

нота власти в котором перешла к нации в интересах всех, а не только

монархии, и в частной собственности, - естественное, вечное, неру-

шимое и священное право: абсолютный монарх должен был уступить

трон, потому что его смог занять «всемогущий» капитал.

Воспринятые у либерализма отношения субординации между частным

и публичным правом нашли свое идейное воплощение в учении об

общественном договоре. В этом учении сделана попытка объяснить с

помощью «посредничества между частным и публичным правом»

властные отношения в государстве, созданном на основе договорен-

Аналогичная постановка вопроса у Burckhardt. Organisation der Rechtsgemeinschaft,

1927, S. 10 ff. Против априорности Kaufmann, Neukantische RPh., 1921, S. 86 ff-

Ranke. Politisches Geschpraech. Ausgabe v. 1924, S. 34.

142

§ 16. Частное и публичное право

ности первоначально равноправных индивидов. Другими словами, оно

создавало фикцию растворения публичного права в частном. Крайнее

выражение либерализма, анархизм, идет еще дальше. Он уже хочет

растворить публичное право в частном не фиктивно, а реально.

И поскольку анархизм не хочет признавать никаких ограничений, кроме

самоограничений, то для него учение об общественном договоре не

теория государства, а принцип организации коллективной жизни в

обществе. С точки зрения позитивного права либеральные воззрения на

субординационные отношения частного и публичного права

выражаются в проникновении частно-правовых представлений о

координации в публичное право, которое представляет собой суть

правового государства. Государство как фиск само ставит себя в под-

чиненное отношение к частному праву. В уголовном и администра-

тивном процессе оно участвует как равная сторона с индивидами. В

довольно спорном по своей юридической природе публично-правовом

договоре государство, по-видимому, участвует на равных с индивида-

ми. И наоборот, из воззрений, отдающих предпочтение публичному

праву перед частным, вытекают противоположные последствия. С этой

точки зрения частному праву предоставляется временно и под условием

отмены узкое поле деятельности в рамках всеобъемлющего публичного

права. Частное право применяется в строгом соответствии с

предписанным порядком и для выполнения определенных задач. Если

надежды на их выполнение не оправдываются, то действие частного

права отменяется. Эта надындивидуалистическая консервативная

точка зрения совпадает в основном, как ни странно, в данном вопросе с

индивидуально-социальной точкой зрения. Правда, мотивы для при-

оритета публичного права различны: в первом случае приоритет

государства объясняется подчиненным ему положением индивида. Во

втором - защитными функциями государства по отношению к индивиду

как более слабому участнику экономических отношений. Из обоих

мотивов вытекают одинаковые иерархические отношения между

частным и государственным правом.

Социалистическая точка зрения на эти отношения исходит из сути

социального права. А оно ориентировано на индивида как на существо,

зависимое от общества

. Социальное право

учитывает социальную

На эту связь указал Kaspar Anraths. Das Wesen der sog. freien wissenschafthchen

Berufe, 1930, S. 8 ff.

О многочисленных значениях этого слова см. Gurvitch, L'Idee du Droit Social,

1931, S. 154. Представленная здесь трактовка социального права наиболее со-

ответствует точке зрения Дюги: Les transformations du droit pnve depuis le Code

Napoleon, 2. ed., 1920.

143

Философия права

дифференциацию индивидов и оказывает правовую поддержку слабым,

ограничивая занимающих монопольно сильные позиции в обществе.

Оно ставит вместо либеральной идеи равенства социальную идею

управления, выдвигает на первый план распределительную

справедливость, так как уравнение посредством распределительной

справедливости автоматически ставит индивида в зависимость от госу-

дарства, а самопомощь заменяется организованной помощью общества,

особенно государства. Это означает, что, во-первых, за частно-право-

выми отношениями и их участниками - частными лицами стоит третий

и основной участник в лице организованного общества, государства,

которое наблюдает, всегда готовое вмешаться, и часто вмешивается, а

во-вторых, что частно-правовые отношения рассматриваются не только

как дело участвующих в них частных лиц, но и как публично-правовые

и как таковые контролируются государством.

Поэтому в социальном правопорядке трудно провести четкую границу

между публичным и частным правом. Скорее они переплетаются друг с

другом. Это взаимопроникновение частного и публичного права на-

блюдается чаще всего в новых отраслях - трудовом и экономическом

праве. Если с помощью средств социального выравнивания хотят оказы-

вать давление на индивидов, поддерживая социальное бессилие одних и

ограничивая чрезмерную социальную мощь других, то необходимо и к

тем и другим применять совместно и публичное, и частное право,

правда, в различной степени, но не разделяя их между собой.

Что касается объективного права в его частно-правовой ипостаси, то в

отношении субъективного права оно выступает как наделение частного

права социально обязывающим содержанием. Примером может

служить ст. 153 Конституции Веймарской республики о собственности:

«Собственность обязывает. Ее использование должно одновременно

быть поставлено на службу общему благу». Кроме того, социальное

право имеет сходную структуру с ленным правом Средневековья. Это

дарованное право как материальная основа службы не являлось платой

за нее, а наоборот, служба была основана на праве и сама представляла

собой привилегию. Современное социальное право защищено от

подобной деформации благодаря тому, что обязывающее содержание

права подлежит правовым гарантиям. Даже если бы эти гарантии всегда

готового к действию и всегда бдительного законодательства

заключались в ограничении или лишении прав, использованию которых

не противостоит обязанность. Так над частной собственностью

согласно Конституции Веймарской республики занесен домоклов меч

экспроприации (ст. 153, 155, 156).

144