Радбрух Г. Философия права

Подождите немного. Документ загружается.

§ 13. Психология юриста

юриста равноправно становится в один ряд с разработанными Шпран-

гером «формами жизни». Но справедливость, следуя Шпрангеру, имеет

решающее значение для «душевной структуры» юриста в двояком

смысле: как идеальная и как позитивная справедливость, то есть как

правовая стабильность.

Справедливость и правовая стабильность характеризуют различные и

даже противоположные стороны юридического мышления. Спра-

ведливость формирует надпозитивистское (uberpositive) и прогрессив-

ное, а правовая стабильность - позитивистскую и консервативную

правовые позиции. Право в смысле порядка противостоит справед-

ливости. «Правовой человек» как неспециалист больше ориентируется

на справедливость, а как профессиональный юрист - на правовую

стабильность. Соответственно, по Шпрангеру, первый скорее «право-

вой идеалист», второй - «правовой формалист», или, если не прибегать

к ценностным суждениям, - «правовой реалист». Именно поэтому

можно сказать, что правовое чувство неспециалиста и профессиональ-

ного юриста следует оценивать по-разному: критерием правового

чувства профессионального юриста служит то, насколько трудно ему

примириться с несправедливостью действующего права; правовое

чувство неспециалиста проверяется выяснением того, способен ли он

примириться с несправедливостью действующего законодателя в ин-

тересах правовой стабильности.

Если мы хотим образно представить себе эти две формы жизни «пра-

вового человека», то, с одной стороны, можно было бы вспомнить

Шиллера, который призывает

дотянуться рукой до неба и достать на-

ходящиеся там неотъемлемые и неотчуждаемые права (и при этом

восхваляет благословенный священный порядок), а с другой - Гете'

который скорее смирился бы с несправедливостью, чем с отсутствием

порядка (но при этом жаловался, что о правах, с которыми мы рожда-

емся, речь, к сожалению, не шла бы).

Обе правовые структуры, если они не способны к взаимопроникнове-

нию, ведут к вырождению. С одной стороны, стоит добропорядочный

обыватель, которого в его ипостаси госслужащего называют бюрокра-

том и которого нам представляет Гете в его буржуазном облике во вре-

971

О высказываниях Гете по поводу «Справедливость - порядок» см Trentin, La

cnse du droit et de L'Etat, 1935, S 274 f

Призыв Локка к Небесам, (appeal to the Heaven) (см. del Vecchio, Giustizia, 2Ed.,

1924, S. 73).

115

Философия права

мя пасхальной прогулки. С другой стороны, романтичный поборник

справедливости

т>

. Справедливость, как было показано, - абстрактная

категория, которую можно наполнить любым содержанием. Так что

злоупотребление бесцельной справедливостью может и чудовищу

придать идеальный вид (Робеспьер). Справедливость - «полярная»,

обоюдоострая ценность. С ней следует обращаться довольно жестко,

чтобы добиться ее применения в соответствии с ее сутью. Справедли-

вость, которая не побеждается постоянно любовью, превращается в

несправедливость, подобно тому как милость оборачивается слабостью,

если она со своей стороны постоянно не побеждается справедливостью.

Справедливость без любви вырождается в «самосправедливость», или

справедливость ради себя самой, и, как следствие, вытесненные

жизненные силы рано или поздно жестоко отомстят ей. Шекспир в

пьесе «Мера за меру» дал в образе наместника Анжело метафорическое

изображение ревностного поборника права, скатившегося в бездну

справедливости ради справедливости и несправедливости, бунта

вытесненных и одичавших желаний против справедливой для самой

себя нормы.

Правовая стабильность, подобно справедливости, таит в себе даже

больше опасности, поскольку в той же мере требует человека и жизнь

соизмерять их понятиями. Понятие характеризуется в отношении по-

стоянства потока жизни как дискретное, а в отношении конкретных

жизненных явлений как общее. Не впадая в парадокс, можно сказать,

что в принципе не существует прерывности потока жизни, особенности

отдельных действий, а существует лишь неменяющийся человек во

всей его полноте и целостности или, вернее, вечно текущая полнота его

жизни. Жизнь и человек состоят не из отдельных действий, как и море

не состоит из отдельных волн. Они представляют собой общности,

совокупности отдельных элементов взаимно переходящих друг в друга

движений одного нераздельного целого. И, может быть, наиболее

болезненным шоком для людей, попавших под бездушные жернова

права, является то, что они вынуждены в бессильном отчаянии

мириться с искажением реальности, порождаемым картиной одного

отдельно взятого конкретного деяния на фоне общей картины одной

отдельно взятой конкретной жизни, из которой это деяние насиль-

ственным образом вырвано. И объясняется такое искажение тем, что

данное деяние в своей единичности и вся жизнь, из которой оно вых-

т)

О правовом фанатизме как о «неистовстве пустой абстракции» (raised

raisonnante, по Тэну) см. Curt Geyer. Der Radikalismus, 1923, S. 96. -Наиболее

благоприятная схема для политического радикализма!

116

§ 13. Психология юриста

вачено, рассматриваются под углом зрения этой случайной единично-

сти. Но суть правовой науки как раз и заключается в стремлении видеть

отдельные деревья, а не лес.

Юрист же смотрит на отдельного человека и на отдельный казус всегда

лишь сквозь призму обобщенных определений закона, лишь как сквозь

плотную завесу, которая позволяет увидеть лишь самые общие

очертания - в точности, как сквозь повязку на глазах Фемиды

. Чтобы

убедиться в том, насколько обедненно право опосредует действи-

тельность, достаточно сравнить биографию какого-нибудь великого

человека с ее отражением в юридическом зеркале. Для «правового че-

ловека» наследство Гете состояло бы из его свидетельств о рождении и

смерти, из документа о его приеме в адвокатуру, из свидетельства о

браке и свидетельства о рождении его сына, из записи в поземельной

книге о его доме на имя жены и о дачном домике на Штерне, из до-

говоров с издательствами на его произведения и из его назначения на

должность тайного советника'

'. Таким образом, конкретная инди-

видуальность с точки зрения ее юридической значимости принимается

во внимание только в ее самом абстрактном качестве - а именно в

качестве некоего конкретного индивида. Правовое мышление требует

иметь дело с данной конкретной жизнью, но только в ее самом общем,

абстрактном виде. В сущности, в превосходстве силы абстракции,

серьезно упрощающей всю полноту жизни, заключается преимущество

римского права перед немецким. Юрист должен быть способен увидеть

в живом человеке юридическую схему. Именно это дало повод

Толстому вынести обвинительный приговор юристам: «...все эти люди

считают, что в жизни существуют обстоятельства, при которых

отношение человека к своему ближнему не имеет значения»

. Эту

особенность правового мышления отмечает также Шпрангер, когда он

приписывает ему «ближайшее родство с научным мышлением» и

стремление находить теоретически обоснованные закономерности

общего порядка. Да, некоторые даже говорят о непосредственном

сходстве юриста с математиком. Подобно математику, который во всем

пестром многообразии действительности должен увидеть лишь

"" А.Б. Шмидт (Goethe-Kreis и. deutsche Rechtsgeschichte, 1935) рассматривает

как юридически значимое в жизни Гете лишь в трех аспектах: 1. Его дворян-

ство. 2. Приобретение имения Обер-Росла. 3. Авторские права на его произ-

ведения.

Об этом символе см. Е. к Moelkr, Zeifschrft f. christi. Kunst, 1905, S. 107 ff.,

142 ff.

CM. Saphir. Dostojewsky u. Tolstoi, 1932, S. 78 ff.

117

Философия права

пространственные и поддающиеся численному выражению отношения,

юрист обязан принимать во внимание только совершенно

определенную картину общего плана, передающую лишь грубые кон-

турные очертания всего красочного многообразия и образного богат-

ства жизни. И в самом деле, Савиньи охарактеризовал правовую науку

как «математику (посредством) понятий». А в одном из своих

последних сочинений, в котором речь шла о пригодности к юридиче-

ской профессии, он выдвигает тезис: «плохой математик - плохой

юрист»

Это отнюдь не означает: хороший математик - хороший юрист. Для

анахроничного образа мышления юриста «не от мира сего» характерен

профессиональный навык, в наши дни окончательно утерянный,-видеть

всю полноту быстротекущей жизни, - ибо полнота жизни вырабатывала

обязательную привычку у нее учиться. Эта архаичная форма вновь

возникает, когда «правовой человек», имея дело со справедливостью и

правовой стабильностью, забывает о третьей составляющей идеи права

- целесообразности. Подобно тому, как идея справедливости и правовой

стабильности сближает его с «теоретическим человеком», идея

целесообразности роднит его тип мышления с типом мышления

общественных и политических деятелей.

До сих пор мы ориентировали образ «правового человека» на объек-

тивное право. Однако он относится к субъективному праву. Если этот

образ в своей объективно-правовой ипостаси находит свое воплощение

прежде всего в судье, то в субъективно-правовом смысле он принимает

образ борца за право. Правовое чувство

<ш

как чувство собственного

права, характеризующего такого борца, проявится лучше всего и будет

наиболее точно понято при сравнении со своим антиподом - совестью

Следует прежде всего четко осознать проблематику двойственности

этических голосов, звучащих в каждой человеческой груди, - пробле-

матику этического законодательства: одни этические законы лишь на-

лагают обязательства, другие - наделяют правом требования; одни

0001

О правовом чувстве см. Hoche, Das Rg in Justiz и. Pohtik, 1932; Engelhard,

ZfdgesStrW, Bd. 44, S 57 ff.

CM. Hollenberg. Jurist ohne Eignung ,1931

Противоположную точку зрения высказывает hay. Rechtsnorm u. Entscheidung,

1929, S. 90. Правовое и нравственное чувство как одна сущность. Rumehn.

Rechtsgefuhl u. Rechtsbewubtsein, 1915, S. 30. Правовое чувство как однокорен-

ное с «Совестью». Оба, однако, имеют в виду «чувство собственного права».

118

§ 13. Психология юриста

связывают волю, другие, наоборот, ее освобождают; одни - альтруи-

стичны и сдерживают собственные эгоистические побуждения, другие

оправдывают собственную заинтересованность и заключают союз с

эгоизмом. Прислушаемся на мгновение к их диалогу.

Совесть говорит: «Тебя ударили по правой щеке, подставь левую. С

тобой хотят поспорить и отнять платье, отдай также пальто». Но пра-

вовое чувство возражает: «Не давай другим безнаказанно попирать

свои права. Кто превращает себя в червя, не может после этого жало-

ваться, если его топчут ногами» (Кант). «Но я говорю вам, - вновь всту-

пает совесть, - вы не должны противостоять злу!». Однако правовое

чувство настаивает: «Лучше быть собакой, если меня должны пинать

ногами, чем человеком!» (Кляйст). И вновь совесть: «Да возлюбите

врагов своих, благословите проклинающих вас». И правовое чувство в

ответ: «Борьба за право - моральный долг самосохранения» (Иеринг).

«Блаженны миролюбивые», - говорит совесть. И тут же правовое

чувство: «На чьей стороне право, тот должен вести себя грубо.

Вежливое право ничего не значит» (Гёте). Эти слова не заставят совесть

замолкнуть. Подобный диалог может длиться бесконечно. Но и мы, в

свою очередь, не хотим дать последнее слово той или иной стороне.

Мы сами, каждый из нас, представляем собой место действия двух эти-

ческих систем, противоречия между которыми кажутся непреодоли-

мыми: одна система - система долга и любви, мира и покорности,

другая - система права и чести, борьбы и гордости. С принятием хри-

стианства трещина пролегла через нравственный мир и нравственную

жизнь каждого индивида: рядом с нашей христианской совестью не-

разделимо стоит дохристианское правовое чувство. Мы - набожные

христиане и одновременно убежденные дуэлянты, или в одинаковой

мере верим в бога любви и в право войны. Ибсен силой своего таланта

вскрыл весь драматизм этической казуистики наших противоречивых

душ. В его драмах подавляемые жизненные права Фру Альвинг, Рос-

мера, строителя Сольнеса протестуют в этическом плане против тира-

нии обязанностей, враждебной жизни. Вновь и вновь древние боги

«тролли», которых христианство превратило в уродливых гномов,

восстают против деспотии христианской совести.

Канту впервые удалось примирить и систематизировать эти два эти-

ческих мира, враждующих между собой. Позднее Иеринг вновь вос-

пламенил ход его мыслей огнем своего красноречия: для него борьба

За

право была борьбой за возможность исполнять моральный долг,

борьбой за этическое самоутверждение. И тем самым он вкладывал в

право содержание моральной обязанности. Равновесие между пра-

вовым чувством и совестью, как его представляли себе Кант и Иеринг,

119

Философия права

выражающееся в практически всегда осознанной «нерешительности

права» в отношении обязанности и решительности совести, которая под

бременем обязанностей не разучилась требовать своего права, -это

лишь этический идеал, но не реальность духовного мира. Предпосылки

правового чувства и совести столь различны и несовместимы (подобно

тому, как различны и несовместимы в патологически чистом виде

воображение сутяги, уверенного в своей правоте, и воображение

меланхолика, убежденного в своей греховности), что едва ли они

проявляются в равной мере у одного человека. Правовое чувство и

совесть характеризуют как центры двух принципиально различных

человеческих типов - гневливого и пугливого

. Читатель с первого

взгляда обнаружит в своем окружении людей преимущественно сове-

стливых и людей с более развитым правовым чувством, явно расхо-

дящихся между собой: кротких и гневливых, добрых и жестких по

характеру, святых и героев, трусов и буянов, овец и коз. Поэтому согласно

Канту, философы, которые чувствуют, что более способны к нравоу-

чениям, чем к всесторонней систематизации, призывают восхвалять

одну односторонность посредством противопоставления ее другой. В

своих этических построениях они исходят или исключительно из

правового чувства, или, наоборот, исключительно из совести, иногда

ставят право как благороднейшую из обязанностей, иногда не признают

за правом права на существование. Сторонником первого взгляда в

наши дни был Ницше, второго - Толстой. «Знати, - утверждает Ницше, -

следовало бы рассматривать свои привилегии и пользование ими как

собственную обязанность». Не сопротивляться злу, безропотно терпеть

несправедливость - вот, согласно Толстому, наша участь.

Редкость хорошо развитого правового чувства объясняется не только

тем, что оно требует рядом с собой равной ему совести. К этому следу-

ет также добавить, что правовое чувство в отличие от совести предпо-

лагает наличие живого и деятельного интеллекта. Наша обязанность

редко взывает к совести без предварительного обращения к всеобщему

принципу, который должен был бы служить обоснованием этой

обязанности в нашем сознании. О нашем праве мы, наоборот, узнаем,

вспоминая об общей норме, которая является его источником. Так как

моральная норма применяется индивидуально к каждому в отдельно-

сти, а правовая действует в отношениях между людьми и так как мо-

ральный долг требует от меня признания независимо от того, требует

ли он того же от других, находящихся в таком же, как и я, положении,

См. Kornfeld: Das Rechtsgefiihl. Zeitschrift f. Rechtsphilosophie, Bd. 1, 19H>

S. 135 ff.

120

§13. Психология юриста

то я соответственно могу приписать моральной норме характер права

лишь в том случае, если готов признать такое же право за другими в

подобном положении. Без подобного обобщения претензии можно

предъявлять только к чувству произвола, но никак не к правовому

чувству. Правовое чувство требует также живости ума, способного

быстро обобщить единичное и затем из обобщенного выделить еди-

ничное. Борца за право характеризует «особая смесь» интеллектуаль-

ных способностей - ибо только они позволяют ему единичное

возвысить до всеобщего и на этом основании вынести ценностное

суждение о справедливости - и увлеченности, единственно благодаря

которой становится возможным вселить животворный огонь инди-

видуальной жизни в абстрактную идею справедливости.

Шпрангер противопоставлял юристу борца за право как «тип силы».

«Тип бессилия», то есть тип борца, безнадежно сражающегося с силой

права непреложного приговора, также оказывается в этом смысле «ти-

пом сдерживаемой силы» (gehemmter Machttypus), пассивной формой

«типа силы». Но этого недостаточно для характеристики «борца за

право». Особенность этого типа силы заключается в том, что борьба за

этическую ценность связана с силой, действующей во имя материально-

го интереса. Этот интерес и ценность, всегда диаметрально противо-

положные друг другу, в данном случае представляют неразделимое

единство. Именно на этом, на объединении в единую силу двух про-

тивоположных сил человека, его ценностного сознания и влечения,

зиждется взрывная сила воздействия правового чувства. Из сказанного

следует, что в правовом чувстве в большей степени, чем каком-либо

другом, подчеркивают его надценностный характер (uberwertige

Betonung), что оказывает на него отрицательное, болезнетворное вли-

яние. Так что, согласно проведенным исследованиям, «пенсионные

неврозы» (Rentenneurosen) нашего времени оказываются на поверку

«правовыми неврозами», «заболеваниями правового чувства»

. Однако

правовое чувство способно легко деградировать не только в связи с его

чрезмерной эксплуатацией, но и по причине его «запятнанно-сти».

Зависть, которая хотела бы иметь то, что имеет другой, недобро-

желательство, которое не желает терпеть, чтобы другой обладал тем,

чего нет у него самого, жажда мести, которая стремится заставить

выстрадать другого то, что выстрадал он сам, - все эти качества лице-

мерно или поддавшись самообману рядят в тогу равенства или спра-

ведливости свои низменные претензии, и содержащаяся в праве

праведная сила деградирует в неправедное вожделение силы, которое,

См. V. Weizsacker. Der Nervenarzt, Jhrg. 2, 1929, S. 569 ff.

121

Философия права

порвав связь с практическим интересом, воздействует на противника.

Такие действия принято называть уловкой, особенно когда стремятся

реализовать право ради права, независимо от его моральных или ути-

литарных целей. Но знаменитый пример «Венецианского купца»,

который уже был однажды использован (Иерингом. - Пер.) для дока-

зательства вышесказанного с позиций философии права, свидетель-

ствует равным образом и о другой стороне данной истории, показывая,

как мудрый судья хитростью вовлек право в противоречие с самим

собой, и оно встречной хитростью вновь себя восстановило. Столь ве-

лика сила его нравственной целеустремленности!

«Юридический человек», описанный выше, вновь показал нам всем

многообразием вызываемых его деятельностью последствий, что право

в своем неустойчивом, постоянно теряемом и вновь обретаемом

равновесии функционирует между двумя полюсами напряжения.

122

Ты, кому музы бюрократии охотно протягивают свои руки, увитые

розами, ты, слуга двух господ, твоими злейшими врагами являются

враги Маммоны и Христа.

Гете Х.П. Шлоссеру, 1774

§14. Эстетика права

Право может служить искусству и искусство - праву. Подобно любому явлению

культуры, право требует материальных средств выражения: языка, жестов,

одежды, символов, зданий. Как и любое материальное средство выражения,

материальное выражение права подлежит эстетической оценке. И как и любое

явление, право также может служить материалом для искусства, оцениваться с

эстетической точки зрения. Можно уже говорить и об эстетике права

, которая,

правда, лишь начинает формироваться и проявления которой отрывочны и

редки.

У древних народов, которые не разделяли искусств и закономерностей развития

культуры, право тесно переплеталось не только с обычаями, моралью и

религией, но и с культурой. В том, что касается того времени, то по работам

Якоба Гримма (Поэзия права), Отто Гирке (Юмор в праве) или Хирцеля можно

составить себе представление о мифологических образах идеи права,

правосудия, справедливости. С обособлением области культуры право и

искусство"

" все еще связаны между собой, но нередко и противостоят друг

другу. У поэзии не находится добрых слов для права. Право - наиболее

консервативный образ культуры, а искусство - наиболее гибкая и наиболее

восприимчивая к изменениям форма выражения быстротекущего духа времени.

Их разделяет естественная вражда, которая проявляется в многочисленных

высказываниях поэтов о праве

(,од

, в отказе молодых поэтов от юридических

профессий

<""> Wohlhaupter, Musik и. Jus, N Hetdelb. Jahrb. 1941 (о Тибо и Шумане) "

02>

Высказывания поэтов о правовой науке: Julius Rodenberg, «Der Betruebte Jurist»

(Kneschke. Dt. Lyriker sett 1850, 1868, S. 450 f.): «Что меня постоянно мучило и

возмущало, так это прежде всего - право». Никто так страстно не проклинал

свою профессию, как Шлоссер (Beutler. Essays um Gothe. S. 145: то же о

Петрарке), см. также Sternberg. Der Witz im Recht. Tokio, 1938.

См прежде всего Th Sternberg. Einfuhrung in die RW. 1, 2 Auft 1912, S. 178 ff.: G.

Mutter. Recht u. Staat in Dichtung, 1924, H Fehr. Das Recht im Bilde, 1923, Das Recht

in der Dichtung, 1931.

CM. Radbruch. Einfuhrung in die RW, 7. u. 8. Aufl 1928, S.

207 ff.

123

Философия права

Но, может быть, именно благодаря выделению права из искусства его

специфическая ценность, которую теперь не заменяла примесь из

чуждой праву области искусства, проявлялась в более явном виде.

Прямым доказательством этому может служить юридический язык. Он

получил возможность для своего самостоятельного развития лишь

после выделения из других областей культуры и соответственно при-

обрел особое эстетическое своеобразие. Оно основано на отказе от

многочисленных эстетических ценностей языка. Язык права"

ю;

холоден:

он отказался от языка чувств.

Язык права суров и резок: он отказался от обоснований и мотивировок.

Язык права лаконичен: он отказался от намерения стать обучающим

языком. Так осознанно вырабатывается обедненная лапидарность стиля,

который блестяще выражает властное самосознание повелевающего

государства, а своей утонченностью и точностью может служить

образцом для писателей уровня Стендаля

Если язык права - холодный лапидарный стиль, то в противополож-

ность ему, как редкое исключение, язык борца за право, то есть воин-

ствующего правового чувства, - яркая, пламенная риторика. Правовое

чувство соединяет в себе два диаметрально противоположных момента:

чувство, которое обыкновенно запечатлевает конкретно-наглядное с

абстрактной всеобщностью правовой нормы. Для борца за право ха-

рактерна своеобразная смесь «льда и пламени», то есть из обобщаю-

щего интеллектуализма, который подводит конкретное, единичное под

свои принципы, и индивидуализирующей увлеченности, для которой

борьба с несправедливостью становится единственной в своем роде

всепоглощающей страстью. Адекватной формой выражения борьбы за

право является также риторика, суть которой заключается в том, чтобы

всеобщему придать наглядность и эффективность особенного. В поэзии

же наоборот, особенное служит для выражения всеобщности.

Другими эстетическими ценностями обладают судебные решения и

правовая наука. Нас удовлетворит правильное решение правового

вопроса, но радость принесет нам лишь «элегантное» решение. Когда

Рудольф Зом хвалит способность Цельса «исходя из конкретного казуса

сформулировать общее правило, которое лаконично, в форме

(юз/ Стендаль читал каждое утро несколько параграфов Кодекса Наполеона

«чтобы взять тон» (pour prendre le ton). Среди его бумаг в Гренобле целые

страницы выписок из ГК Франции, сделанные им собственноручно.

См. Radbruch. a.a.O., S. 35 ff.

124