Радбрух Г. Философия права

Подождите немного. Документ загружается.

§10. Действие права

действие позитивного права можно обосновать, лишь исходя из «не-

осуществимости» естественного права (Unmoeglichkeit eines Naturrechts).

Релятивизм, служивший до сих пор методом нашего исследования,

становится теперь неотъемлемой частью нашей системы.

Регулирование общественной жизни в целом не может быть поставлено

в зависимость от правовых воззрений отдельных индивидов, членов

этого общества. Так как не исключено, что каждый из них будет давать

различные и противоречащие друг другу указания, то этот порядок

должен единообразно регулироваться из какого-либо

«надындивидуального центра»

т)

. Но поскольку согласно релятивист-

скому взгляду наука и разум не в состоянии выполнить эту задачу, ее

должны взять на себя Воля (Wille) и Власть (Macht). Если никто не

может установить, что справедливо, то кто-то должен постановить,

что должно быть справедливым

. И если действующее право отвечает

задаче - устранить конфликт противоречащих друг другу правовых

воззрений посредством решения, подкрепленного авторитетом власти,

то введение права должно следовать воле, которой также по силам

преодолеть сопротивление каждого из правовых воззрений

(S2>

. Кто в

состоянии проводить право в жизнь, тот доказывает тем самым, что он

призван вводить право. И наоборот, у кого нет достаточной власти и

силы защищать индивида от посягательств остальных, у того нет и права

приказывать ему (Кант). Первое обещание любого революционного

т>

Такую теорию действия права С. Шмитт назвал бы «деционизмом» (Dezionismus) (от

слова «решение». - Ред.). Он отыскал ее у Гоббса, где она выражена наиболее

отчетливо (autoritas поп Veritas facit legem - власть, а не истина делает закон) - см.

«3 Arten», S. 27, 35 (одновременно деционизм и нормативизм).

ш>

Neminem oportet esse sapientiorem legibus (Никто не должен быть мудрее законов)

(лорд Коук)- цит. по Goodhart, Annuaire de V Inst. De Ph. d. Dr., 1934/35, S. 52.

Установить, что должно соответствовать закону (was rechtens sein soil), не оз-

начает: «что есть правильно». Тогда бы это было противоречием в самом себе.

Правотворческая компетенция правителя предоставляет ему возможность заложить

определенное правовое воззрение в основу правопорядка, но не провозгласить его как

всеобщую правовую истину, положить конец борьбе за власть, но не правовым

дискуссиям. И наоборот, релятивизм, взывающий к авторитету власти с целью

решить вопрос о значимости правовых воззрений, требует, чтобы эта власть

предоставила свободу борьбе мнений сторонников различных правовых воззрений -

соблюдение законности в отношениях и одновременно свобода критики и

пропаганды. - Guterman, Arch. f. Soz. Wiss. u. Soz. Pol., Bd. 41, S. 508. Сказанное этим

автором полностью соответствует идеям данной книги.

"-301

Философия права

правительства - восстановить и поддерживать нарушенные революцией

«покой и порядок». Это обещание является первейшим из всех других

его обещаний, так как лишь путем восстановления «покоя и порядка»

(ад

революционное правительство может добиться собственной

легитимности. Карл Мартелл задал вопрос Папе Римскому Захарию:

«Должен ли обладающий силой стать королем?». Свой утвердительный

ответ Папа обосновал так: ne conturbaretur ordo (чтобы не был нарушен

порядок)

. «Правитель тот, кто нам покой дарует» (Гёте, Фауст, ч. II, акт

IV) - это «базовая норма» (Grundnorm), на которой зиждется действие

всего позитивного права. Суть ее сформулирована следующим образом:

«Если в каком-нибудь обществе есть верховный правитель, должно

следовать тому, что он предписывает», или, как это более лаконично

выражено в Послании к римлянам, 13,1: «Всяк да будет покорен

Высшей власти, которая осуществляет господство над ним»

Связи власти и права, установление права путем его нарушения, меж-

дународно-правовая теория свершившегося факта, нормативность

фактического (des Faktischen)

(85>

- все это имеет свое философское обо-

снование. Но сказанное не возвращает нас к социологической теории

действия права. Право действует не потому, что оно может эффек-

тивно осуществляться. Оно действует, если оно эффективно осуще-

,ю>

Бэкон озаглавил гл. III кн. VIII в своем Advancement of Learning (Углубленное

изучение): De cette premiere dignite du droit, a savoir la certitude, Goodhart, S.

55 (об этом высшем достоинстве права - обеспечивать стабильность).

На это выражение ссылается даже Кант для обоснования действия пози-

тивного права: см. Dulckeit. Naturrecht и. pos. R. bei K., S. 56.

IS5>

Telle est la nature des choses que I'abus est tres souvent preferable a la correction, ou,

du moins, que le bien qui est etabli est toujours preferable au mieux qui ne Г est pas. -

Montesquieu (Cahiers, p. 120). (Такова природа вещей: злоупотребление очень

часто предпочитают улучшению, или, по крайней мере, «синицу в руке жу-

равлю в небе»).

Ranke, Uber die Epochen der neueren Geschichte, 8. Vortrag § 3.

CM. Walter Jellinek, Gesetz, Gesetzanesanwendung u. Zweckmafligkeitserwagung,

1913, S. 27ff.; 264 Anm. in G. Jellineks Allg. Staatslehre, 3 Aufl, о границах консти

туционного законотворчества 1931, S. 16. Также Кельзен: «...посредством «ба

зовой» нормы может быть установлена такая правотворческая власть, нормам

которой в целом подчиняются», и в этой «базовой норме» имеет место «транс

формация власти в право» (Naturechtslehre u. Rechtspositivismus, 1928, S. 65).

На Послание к римлянам (13.1) после революции фактически ссылалась

партия центра (Nationalversammlung, 13. Febr. 1919): «По нашему мнению,

любая власть дарована милостью Божьей, и не имеет значения, монархиче

ская она или республиканская».

§10 Действие права

ствляется, потому что лишь в последнем случае оно способно реализовать

правовую стабильность (безопасность). Действие позитивного права также

основано на стабильности (безопасности), которая только ему присуща. Или,

если мы хотим выразить сухое словосочетание «правовая стабильность» с

помощью более значимых ценностных формул, то позитивное право зиждется

на мире, устанавливаемом с его помощью в борьбе мировоззрений, на порядке,

который кладет конец войне всех против всех Позитивное право должно

«устанавливать мир во время борьбы мнений, во время войны философов» (Ан-

сельм Фейербах). Справедливость - вторая важнейшая задача права. Первая же -

правовая стабильность, мир, порядок. «По мне лучше совершить

несправедливость, чем терпеть отсутствие порядка», - говорил Гете и

продолжал: «Лучше, если в отношении тебя творится несправедливость, чем

мир остается без закона»

Но это, разумеется, не последнее слово философии права по вопросу о

действии. Доказано лишь, что правовая стабильность также является

ценностью и что правовая стабильность, предоставляемая позитивным правом,

может служить оправданием для действия несправедливого и

нецелесообразного права. Но не доказан приоритет осуществляемого

позитивным правом принципа правовой стабильности перед принципами

справедливости и целесообразности, возможность применения которых так и

остается нереализованной. Три элемента идеи права равноценны, и в случае

конфликта между ними однозначное решение невозможно. Позитивное право

не должно действовать в отношении каждого индивида в полном объеме. Было

бы чудом, если бы нечто реально существующее обладало ценностью и

действием во всей их полноте.

Совесть индивида будет и может оценивать нарушение позитивного права по

большей части как деяние более опасное, чем принесение в жертву

собственной убежденности в справедливости права

. Но могут существовать

«аморальные законы», повиновение которым совесть отвергает. Во времена

закона против социалистов съезд в Видене

Аналогичное правовое чувство верно описывает Т Фонтана (Meine Kinderjahre)

«Пока революционным боям не сопутствует убедительная победа, я слежу за

ними с неодобрением, которое продиктовано не столько моим правовым чув

ством, сколько моим чувством порядка» Фонтана ищет обоснования в извест

ном чувстве порядка, в естественной потребности установления численного

превосходства и соответственно превосходства сил '" Но в деле ценность

правовой стабильности была признана слишком ничтожной по сравнению с

убежденностью в справедливости права. Marschatt v Bieberstem, Vom Kampf des

Rechtes gegen die Gesetze, 1927.

Философия права

(Wyden) принял решение об изменении Готской программы, позво-

ляющее партии использовать для достижения ее целей все средства и не

ограничиваться лишь всеми законными средствами.

Конечно, для каждого юриста «лучшим является ныне существующее

правовое устройство, если же оно будет изменено свыше, то - следующее

за ним» (Кант). Судья, находящийся на службе у закона и толкующий

его, должен знать лишь юридическую теорию действия, которая в оди-

наковой мере чтит смысл действия и притязания закона на то, чтобы его

функционирование было реальным и эффективным. Профессиональный

долг судьи заключается в том, чтобы приводить в действие «волю

действия», заложенную в законе, жертвовать собственным правовым

чувством во имя высшего авторитета закона. Ему надлежит спрашивать

лишь о том, что соответствует закону, и никогда о том, является ли это

одновременно и справедливым. Можно было бы, конечно,

поинтересоваться, нравственен ли судейский долг сам по себе,

нравственна ли такая безоглядная жертва (Blankohingabe) собственной

личности ради правопорядка, будущие изменения которого невозможно

предугадать. Однако сколь несправедливым ни было бы право по

своему содержанию, неизменным оказывалось, что оно всегда

достигает одной цели уже даже простым фактом своего существования -

правовой стабильности (безопасности). Судья служит закону без

оглядки на его справедливость. Тем не менее он чужд случайным целям

беззакония и произвола. Даже в тех случаях, когда судья, повинуясь

воле закона, перестает служить справедливости, он всегда остается на

страже правопорядка. Мы презираем священника, проповедующего

против своих убеждений, но уважаем судью, который вопреки своему

правовому чувству остается верен закону. Ценность догмата

заключается лишь в том, что он служит выражением веры. Критерием

же ценности закона служит не только заключенная в нем

справедливость, но и гарантия правовой безопасности граждан. И

именно в качестве таковой он в первую очередь «вручается» судье.

Справедливый человек действует по преимуществу как честный,

законопослушный гражданин. Судей же мы обычно называем не чест-

ными, а «справедливыми», поскольку честный судья даже в силу од-

ного этого, и только этого, качества уже является справедливым судьей.

Добросовестный судья, обязанный рассматривать все позитивное право

как действующее, может столкнуться с ответчиком, который,

руководствуясь собственной совестью, считает несправедливое и не-

целесообразное право недействительным, хотя формально оно функ-

100

§10. Действие права

ционирует". Право может продемонстрировать ему свою власть, но

никогда не докажет своего действия. Этот случай «человека, изменив-

шего своим убеждениям», оказывается действительно трагическим

именно потому, что у него нет решения. Преступник, повинуясь долгу,

совершил противоправное деяние. Служебный долг требует от судьи

наказания. И может быть, этот долг даже повлечет за собой наказание

самого судьи во имя нерушимости права, ради правовой стабильности,

за должностное преступление'

'. Так, Сократ рассуждал и действовал,

как будто сознательно не хотел воспользоваться побегом с целью

избежать исполнения несправедливого приговора: «По-твоему, еще

может стоять целым и невредимым государство, в котором судебные

приговоры не имеют никакой силы, но по воле частных лиц становятся

недействительными и отменяются?»

(lei

Очень красиво Антигона в одноименной трагедии Софокла

противопоставляет свою веру в справедливость вере Креонта в

непогрешимость позитивного права: «Я, пострадав, могу Богам в

угоду признать вину, но коль ошиблись Боги, не меньше пусть они

потерпят зла, чем я сейчас от них терплю неправды!» (перевод по

изданию: Античная драма. - М., 1979. - С. 214). Не ее совесть, но Боги

приняли решение о том, права она или нет. Кто следует Божьим

законам, противопоставляемых человеческим, тот должен брать на

себя риск ошибки. - Bultmann. Polis und Hades i.d. Antigone d.

Sophokles, in: Theolog. Aufsaetze zu Karl Earths 50 Geburtstag, 1936, S.

78 ff.

«Я поклялся соблюдать конституцию, но как быть, если моя совесть мне

приказывает не соблюдать ее?» - Бисмарк кронпринцу Фридриху-Вильгель-

му, см. Zechlin, Bismarcks Staatsstreichplaene, S. 60 f.

См. Alsberg, Der Prozess des Sokrates, 1926, S. 27 ff. (Русский перевод по: Пла-

тон. В 3 т. - М., 1968-1993. - Т. 1. - С. 125.)

101

Камень терпеливо сносит резец ваятеля, и струны, по которым

ударяет музыкант, не сопротивляются его пальцам. Лишь зако-

нодатель работает с самостоятельным и сопротивляющимся ему

материалом - человеческой свободой.

Шиллер

§11. Философия истории права

Тема философии истории - это история с точки зрения реализации

ценности, история как путь к ценности или от нее. Философия истории

права'

' (или философия правовой истории)

посвящается решению

задачи - раскрыть понятие, идею, действие права (в рамках принятой

нами схемы рассмотрения данной тем как троичного круга проблем) в

реальности исторического процесса.

1. «Право» не только основополагающая категория, которая предше-

ствует любому правовому анализу, не только образ мышления, вне

которого невозможно развитие юридических идей, но также и реальная

культурная форма, которая каждый факт мира права опосредует и

формирует. Новые правовые идеи рекомендуются не в неправовом

пространстве, а посредством иного толкования уже существующих

правовых институтов или путем введения новых в данную правовую

систему. В обоих случаях они встраиваются в «здание» права, лишь в

частностях изменяя и дополняя его архитектуру, и неизбежно вос-

принимают его стиль. Категориальное понятие права получает свое

выражение как действительность в реальной культурной форме права.

Здесь возникает историко-философский вопрос о соотношении со-

держания и формы права, между donnes и construit (Geny), между реа-

лиями правотворчества (Е. Huber) и законодательным оформлением,

между различными оценками формирующей силы правовой формы и

силой сопротивления правового материала

Согласно естественно-правовой доктрине содержание права не в состо-

янии оказать сопротивление идее. Содержание права полностью ею

№7)

Пример историко-философского принципа: Quinet «L'istoire n'est au fond,

qu'un itineraire des peuples vers Dieu» (история, в принципе, не что иное,

как путь народов к Богу).

(ю правовая история: статика права в борьбе с динамикой истории.

См. Radbruch, Rechtsidee u. Rechtsstoff, Arch. F. R. U. Wph., 17, 1923, S. 343

ff-

102

§11. Философия истории права

рассеивается и превращается в иллюзию. Эта доктрина рассматривает

содержание идеи права вне конкретной исторической обстановки, как

естественное состояние, и описывает это естественное состояние не в

смысле социологии отношений, а скорее, как совокупность нахо-

дящихся рядом друг с другом, но совершенно не связанных между со-

бой индивидов. И идея права призвана стать инструментом создания

социальных связей. Естественно-правовой доктрине неизвестно такое

понятие, как сопротивление исторического и социального материала.

Поэтому она отрицает эволюционный характер идеи права, источником

которого может служить не пустая, а ее конкретно-субстанциальная

природа, и вследствие этого совершенно общая чистая форма, и видит в

ней вечный и неизменный идеал права.

Заслуга преодоления всесилия правовой формы, проповедуемого этой

доктриной, принадлежит исторической школе. Данность «народного

духа» подчеркивалась за счет умаления формообразующей силы

разума.

Действительно, фактор материальной субстанции не может быть пол-

ностью сведен к нулю. Отсюда и первый вывод: право слабо связано с

общественным развитием. Правопорядок может «приказывать» только

отдельному человеку. На социальные процессы он воздействует лишь

косвенно, через индивида, и потому оказывает на них лишь

ограниченное влияние. Массовая психология правопорядку не извест-

на. Не может он оказывать влияние и на природные процессы. Народное

хозяйство, феномен природно-социального характера, включающий

элементы техники и экономики, не испытывает в свете сказанного

существенного влияния со стороны права, но в свою очередь способно

оказать на право обратное воздействие

Подобные соображения привели в конечном счете к противопостав-

лению доктрины о всесилии правовой идеи теории о ее бессилии. Со-

гласно теории исторического материализма'

' право - надстроечное

проявление экономического базиса, а правовая форма - проявление

правового содержания. Если эта теория рассматривает право как форму

экономики, то оно не активно воздействующая, а пассивно воспри-

нимающая форма, то есть не та форма, что формирует содержание,

та,

которую содержание воспринимает (извне), не внутренняя суть,

89)

К теме «Марксизм и идея права» см. Н. Michel, Diss. Rechtsform и. Soziahsmus,

1933, S. 145 ff.

См. Rentier, Die RInstitute des PnvatRs. u. ihre soz. Funktion, 1929, S. 145 ff.

103

Философия права

а как внешнее явление. Право полностью обусловлено экономикой ис-

торически и социологически. «Не следует забывать, что право, подобно

религии, не обладает собственной историей», - отмечают в этом смысле

Маркс и Энгельс в своих предварительных набросках к «Немецкой

идеологии».

Как было показано выше, исторический материализм также вынужден

признать самостоятельность форм, относящихся к сфере культуры,

особенно правовой формы. В этой теории идеальное не просто

приравнивается к материальному, а рассматривается как трансформа-

ция и переход материального в новую форму. Но, разумеется, фор-

мальной стороне этого процесса не уделяется достаточно внимания. С

другой стороны, констатировалось, что формой права, выражаемой

посредством закона, является форма справедливости, то есть форма

равенства и всеобщности, и что она неизбежно включает лишь право-

мерное достижение цели и отвергает достижение цели любым путем.

На историко-философский вопрос о соотношении формы и содержания

права следует отвечать также в том смысле, что действующее право -

«детище» формы и содержания, в котором попеременно преобладают

то элементы формы, то содержания. Для немецкого права характерно

участие в этом динамичном процессе римского и немецкого права, то

на той, то на другой стороне'

Наряду с теорией об определяющей роли содержания в правовой форме

существует другое тесно связанное с ней историко-философское

марксистское учение «об отмирании права», согласно которому прехо-

дящи не только содержание, но и форма права. Это учение объявляет

юридическое мировоззрение «классическим мировоззрением буржуа-

зии» (Энгельс), которое пришло на смену теологическому мировоз-

зрению феодализма. В пролетарском государстве переходного периода

(переходного в смысле перехода к бесклассовому обществу. -Ред.)

место буржуазного права с его показной справедливостью займет

«прямое и без прикрас» пролетарское классовое право, отрицающее

идею права, чтобы полностью отмереть в бесклассовом обществе,

подготовив почву для простого «управления делами» (Administration

von Sachen). Справедливость - лишь отражение рыночной идеологии с

ее «do ut des» (даю, чтобы ты дал). Она несомненно исчезнет вместе с

исчезновением рыночной экономики.

'*" Доказательство преобладания формы в римском праве приводит Реннер:

оно оказалось способным без существенных изменений правопорядка адап-

тироваться к правовой жизни капитализма.

104