Радбрух Г. Философия права

Подождите немного. Документ загружается.

§ 9. Антиномии идеи права

Так что право и факт, право и власть хотя и противоречат друг другу,

но выступают в тесной взаимосвязи. Правовая стабильность требует не

только действия правовой нормы, которую устанавливает власть и

которая реализуется на практике. Она предъявляет также требования к

содержанию нормы, требует более гарантированного применения

права, его эффективности. Это изначально усиливает те черты права,

которые приходят в противоречие с индивидуализирующей

целесообразностью. Например, право проводит резкую границу там,

где в жизни происходят плавные переходы, или принимает во внимание

в фактическом составе лишь внешние симптомы вместо действительно

важных и относящихся к сути фактов.

Требования правовой стабильности могут, наконец, прийти в противо-

речие даже с последствиями позитивности, которая сама представляет

собой требование стабильности. Например, в случаях, если в интересах

правовой стабильности признается возможным применять обычное или

революционное право вместо существовавшего до тех пор позитивного

права, то такое дерогационное право будет рассматриваться как

действующее. Явления, подобные описанному выше в области

применения права, имеют место и в отношении содержания самого

позитивного права. Как противоречащие праву факты могут отменять

объективное право в интересах правовой стабильности и создавать

новое, так и субъективные права во имя правовой стабильности могут

благодаря противоправным фактам возникать и исчезать. В интересах

правовой стабильности в отдельных случаях может быть признано

действующим неправильное с точки зрения своего содержания

судебное решение. Еще в большей степени, видимо, это относится к

ошибочной преюдиции в масштабах, выходящих за рамки единичных

прецедентов \ В давности, в приобретении права собственности по

давности владения, в защите права владения и status quo в междуна-

родном праве в интересах преемственности и правовой стабильности

противоправное состояние также признается порождающим послед-

ствия, лишающие прав или наделяющие ими

Можно было бы попытаться сгладить противоречия между справед-

ливостью, целесообразностью и правовой стабильностью, используя в

качестве критериев своего рода «разделение труда»: с помощью спра-

ведливости следовало бы определять, имеет ли распоряжение правовую

форму, подпадает ли оно под понятие права; а на основании

Сюда же относится «Идеал единодушия», разработанный Еллинеком для нужд

судебной практики. G. fellmek. Schopfensche Rechtswissenschaft, 1928. Против см.

М Rumehn. Die Rechtssicherheit, 1924, S. 24, Anm. 4.

Философия права

критерия целесообразности решать вопрос о правильности содержания

распоряжения; и наконец, критерий правовой стабильности ис-

пользовать для оценки того, можно ли считать его действующим. В

реальности мы принимаем решение, руководствуясь целенаправленно

критерием справедливости, только по вопросу о правовой природе

распоряжения и о том, соответствует ли оно понятию права

Содержание же права определяют все три принципа. Правда, основную

роль в вопросе о содержании права играет принцип целесообразности.

Однако это содержание может претерпеть изменения в результате

применения критерия справедливости, если, скажем, предписываемый

критерием целесообразности принцип по причине правового равенства

требует более широкого применения, выходящего за рамки его

целесообразности. Кроме того, постоянно существует ряд правовых

предписаний, действие которых продиктовано не целесообразностью, а

справедливостью или правовой стабильностью. Равенство перед

законом, или запрет чрезвычайных судов - это требование справедли-

вости, а не целесообразности. И только принцип правовой стабильности

положен в основу действия так называемых «норм, регулирующих

направление движения» (Richtungsnormen)

, норм целевого назначения,

которые уже простым фактом своего существования полностью себя

оправдывают, норм, вводимых для единого регулирования, независимо

от направления движения. Так что, например, полицейское предписание

«ехать направо» выполняет свою роль - избежать столкновений - не

лучше и не хуже, чем противоположное указание -«ехать налево» эту

цель выполнило бы

. Наконец, ниже будет показано, что

действительность несправедливого и неправильного позитивного права

не пустые слова; природа вопроса о действительности права такова, что

судить о нем можно не только с точки зрения правовой стабильности,

но и справедливости и целесообразности.

<79>

То, что в праве нуждаются в раю и в аду, доказывает, опираясь на другие

обоснования, Marsilio Ficino (Montoriola, Briefe des Medkeerkkreises, 1926, S.

103).

Речь, разумеется, не идет о допустимости: так, ст. 48 Конституции допускает

«меры», которые, будучи индивидуальными по своей природе, не являются

мерами правового характера.

См. Marshall v. Bieberstein. Von Kampf des Rechts gegen die Gesetze, 1927, S. 116, 12 f.

В таких «направляющих нормах» нуждалось бы и более совершенное обще

ство, поскольку эти нормы в полной мере брали бы на себя исполнение обяза

тельств, присущих справедливости. Поэтому было бы неверно объявлять

право черезвычайным средством от людской греховности, обреченным исчез

нуть, как только человечество дорастет до лишенной пороков нравственной

чистоты. Ведь даже «небесному воинству» не обойтись без строевого устава'" ■

§ 9. Антиномии идеи права

Итак, три элемента идеи права: справедливость, целесообразность и

стабильность права вместе «правят» правом, хотя могут вступать в ос-

трые противоречия между собой. В различные эпохи приоритет отда-

вался различным из них. Так, в полицейском государстве безраздельно

властвовал принцип целесообразности, не задумываясь отстранив от

правосудия справедливость и правовую стабильность. Эпоха есте-

ственного права попыталась извлечь из формального принципа спра-

ведливости, как из волшебной палочки, все содержание права и

одновременно вывести его действие. Точно так же прошедшая эпоха

юридического позитивизма роковым образом столь же односторонне

видела лишь позитивность и стабильность права и способствовала

тому, что систематическое исследование принципов целесообразности

и справедливости действующего права надолго прервалось, а фи-

лософия права и правовая политика десятилетиями были вынуждены

хранить молчание. Но односторонность в подходе к праву в процессе

его развития на протяжении сменяющих друг друга эпох наглядно

иллюстрирует противоречивую многоликость идеи права.

Мы показали противоречия, не пытаясь их разрешить, и не усматри-

ваем в этом недостатка системы. Философия не должна решать про-

блемы, ее долг - ставить вопросы для их решения. Она должна не

облегчать жизнь, но раскрывать ее сложность. Философская система

должна быть подобна готическому собору, в котором контр-форсы

поддерживают все строение, одновременно внутренне сопротивляясь

друг другу. Сколь подозрительна была бы философия, которая бы не

считала мир творением целенаправленной деятельности разума

(Zweckschopfung der Vernunft). И сколь бессмысленным было бы

существование, если бы мир в конечном счете не был бы решением

жизненных противоречий

На противоречивую структуру мира указывает и А. Баумгартен (RPh, S.

34) и признает себя в Die Wissenschaft vom Recht, Bd. 1, 1920, S. 52 ff.

сторонником «философии противоречий».

9 1

«Ты должен, потому что я хочу!» - это бессмыслица. Но: «Ты должен,

потому что я должен!» - это правильное решение и основа права.

Зойме

§10. Действие права

(80)

В понятии правовой стабильности идея права сталкивается с проблемой

действия права, которая будет рассмотрена ниже

. Вопрос действия

права-вопрос «нормативности фактического» (Г. Еллинек). Как можно

факта вывести норму, а из правовой воли государства или общества -

правовой долг, так как, вероятно, воля, если она исходит от власти,

способна породить должное в смысле принудительной обязанности (ein

Mussen), но никак не долженствование в смысле морального долга (ein

Sollen)?

1. Правовая наука рассматривает такую волю, исходя, разумеется, не из

ее психической природы, а лишь из того значения, которое содержится

в вопросе. Чистое содержание приказания, абстрагируясь от возврата к

факту его «приказной природы» (Befohlenheit), нельзя выразить

другими словами, кроме как «это должно быть!». Смысл воли

отделенной от ее психологической основы, есть долженствование (в

смысле морального долга), чистое содержание императива, выведенное

из фактической реальности процесса приказания, то есть норма.

Руководствуясь собственной методологией, правовая наука также по-

нимает правовое содержание как нечто действующее, действительное,

имеющее силу, как нечто ставшее долженствованием (Gesolltes), как

нечто обязывающее (Verpflichtendes)

(во; g

эт

ой главе см. К. Laun, Staatu. Volk, 1933, S. 357 ff.; Ferner Medicus, Machtu.

Gerechtigkeit, 1934.

О проблеме действительности и действии права см. Emge, Vorschule d. RPh.,

_ si ff. u. Burckhardt, 1927, S. 163 ff.

В этом месте довольно путаные и туманные рассуждения, касающиеся право-

вой обязанности, вновь требуют обобщающей оценки. Философия права не в

состоянии обосновать идею правовой обязанности. Для нее норма права -

мера, масштаб регулирования, веление, всегда выступающее лишь в чисто

фактическом виде. Правовое веление станет обязанностью только после того,

как возвысится до нравственной обязанности также в сфере этики. Тем са-

мым правовая обязанность получает свое обоснование как моральная обя-

занность, как нравственный долг, а не как подлинная правовая обязанность

§10. Действие права

Но в поисках основного источника этого действия юридическая теория

действия (juristische Geltungslehre) неизбежно в конце концов дойдет до

исходного пункта - не из чего не выводимой «авторитетной воли».

Сначала она будет выводить действие одной юридической нормы из

других юридических норм, затем действие административного

предписания из закона, наконец, действие закона из конституции.

Конституцию же такая чистая юридическая теория действия может и

должна понимать как «причину самой себя» (causa sui), то есть как

первопричину собственного возникновения. Эта теория может доказать

действие одной правовой нормы в отношении других правовых норм,

но никогда действие высших правовых норм, конституций и, как

следствие этого, - действие правопорядка как единого целого. Правовая

наука имманентна сама по себе определенному правопорядку,

выявление смысла и сути которого является ее единственной задачей.

Объективно оценивать действие какого-либо правопорядка она может,

лишь исходя из него самого, но никогда путем сравнения и соотнесения

его с другими правопорядками.

Поэтому она не в силах противостоять всему многообразию «норма-

тивных коллизий». В споре между обычаем, моралью и правом она

всегда на стороне права, которое является предметом ее исследования.

Поэтому она никогда не может стать их беспристрастным судьей. Она

не может объективно решить спор между конкурирующими нацио-

нальным и иностранным правом, но лишь на основании критериев

определения сферы действия правопритязаний или внутреннего права,

то есть на основании «коллизионных норм» так называемого «меж-

дународного частного права» или «уголовного права», которые

являются составной частью национальных правопорядков. В борьбе

между законом и обычаем, между международным и национальным

правом, между государством и церковью, между законностью и рево-

люцией, «в борьбе старого права с новым» (Г. Еллинек) теория права

всегда может быть лишь защитником права, который односторонне

излагает позицию той стороны, которой служит, и никогда не пытается

найти объективное решение. Она была бы даже не в состоянии под

Давлением обстоятельств отказать в действии повелениям параноика,

вообразившего себя королем. Она может критиковать всегда лишь

(echte Rechtspflicht). Правовые обязанности в их подлинном смысле слова

существуют только для юриспруденции. Она изучает смысловое содержание

правовых велений. Это смысловое содержание в отрыве от воли, его форми-

рующей, может быть понимаемо только как обосновывающее (моральное)

Долженствование (Sollen), но лишь в том условном смысле, как то было опи-

сано выше.

Философия права

с точки зрения одного правопорядка притязание на действие другого

-«tamquam e vinculis sermocinari» (Bacon) - «выражать свое мнение как

бы закованным в цепи», а не свободно обосновывать, почему следовало

бы принять точку зрения этого правопорядка. Она даже не в состоянии

оправдать выбор сферы своих исследований, опираясь на собственные

силы. Предмет правовой науки определяется непосредственно с

помощью неюридических методов исследования.

2. Для объективного решения необходим, по-видимому, также «скачок»

из мира «смысла» в мир «бытия» (сущего). Только тот правопорядок

действует, который сумел создать фактическую среду для своего

функционирования, будь то путем убеждения и «приручения» к себе

законопослушных граждан в результате длительного воздействия на их

образ мышления или путем навязывания себя им насильно посредством

принуждения и наказания. Правопорядку нет необходимости

действовать в каждом отдельном случае. Достаточно для его

применения ориентироваться на усредненные показатели.

Уже этот довольно типичный пример рассмотрения механизма фун-

кционирования правопорядка показывает, что речь идет об истори-

ческой, социологической и об описательной, а не о юридической,

философской или нормативной теории действия права. Задача нор-

мативной теории - доказывать действие права в каждом конкретном

случае. Но действие права в отношении одного индивида нельзя аргу-

ментировать тем, что оно обычно было бы действительно и в приме-

нении к другим. И еще в одном отношении проявляется описательная

природа этой теории действия. Она вынуждена признавать зависимость

правовых действий от степени их эффективности, равно как и градацию

различных правовых действий двух одновременно применяемых

конкурирующих правопорядков, в то время как задача нормативной

теории действия права в подобных случаях - определить, какой из этих

правопорядков должен применяться.

Историке-социологическая теория действия права* получила развитие

в двух направлениях: теория власти и теория признания. Согласно те-

ории власти право действует, поскольку исходит от власти, которая

обеспечивает его осуществление. Но приказ и власть означают лишь

волю и возможность (ein Кбппеп). Они в состоянии в лучшем случае

понудить того, на кого возложены обязанности (das Mttssen), но ни в

коем случае не породят у него чувство долга (Sollen). Его могут при-

О разнице между юридической и социологической теориями действия см. Мл*

Weber, Wirtschaft u. Gesellschaft, 2 Aufl., 1926, S. 368 ff.

§10. Действие права

нудить и к повиновению, но никогда не пробудят в нем добровольной

обязанности повиноваться. Это подобно тому, как (согласно довольно

точному сравнению Меркеля) простая бумажка, навязываемая кому-

либо под дулом пистолета, не становится для этого лица платежным

средством, так и приказ не приобретает силу действия в отношении

того, кто вынужден подчиниться ему, стиснув зубы, не говоря уже о

том, кто может с издевкой уклониться от его исполнения. Так как право

действует постольку, поскольку за ним стоит власть, то оно не может

действовать, когда эта власть перестает действовать. И в этом случае,

если следовать спартанской морали, непойманный считался бы

непровинившимся, а после истечения сроков давности не только

наказуемость, но и противоправность деяния считались бы более не

существовавшими.

Анализ понятия власти выходит за рамки теории власти. Власть не

ограничивается принуждением. Власть - это дух

: суть любой власти в

конечном счете во власти над Душами. Повелевающего делает великим

лишь повинующийся (Шиллер)

. Высшая власть - это право: «Даже

сильнейший недостаточно силен, если он свою силу не превращает в

право, а повиновение - в обязанность» (Руссо), и потому право -лучшая

«политика силы» (Иеринг). Да, твоя сила не более чем мой страх: «Qui

potest mori non potest cogi» (того, кто может умереть, того нельзя

принудить) (Сенека). Любая власть зиждется на признании ее ей

покорившихся, добровольно или по принуждению.

Теория власти в нашем изложении плавно перетекла в теорию при-

знания. Эту теорию, которая действие права ставит в зависимость от

согласия законопослушных граждан, упрекали за то, что они по соб-

ственному усмотрению могли объявить обязательность права нич-

тожной: sub ас conditione «si volam» nulla fit obligatio (1.8.D.44.7) (при

условии «если захочу» обязательство не действует). Это приводило к

тому, что право не действовало там, где его применение должно было

бы быть оправданным: например, в отношении преступника, который,

переступив закон, недвусмысленно лишал его своего одобрения.

Однако подобный упрек был не совсем корректен, так как

данном

случае не учитывалось, что признание - функция не воли, а чувства и

относится не к области спонтанных душевных порывов,

«Знаете, что меня в этом мире больше всего удивляет? - Бессилие физической

силы. В мире всего две вещи: меч и дух. В конечном счете всегда побеждает

Дух». - Наполеон I после похода в Россию.

«Повиновение делает повелителя» - Об этих словах, приписываемых Спино

зе, см. W. Jelhnek, Grenzen d. Verfassungsgesetzgebung, 1931, S. 16, Anm. 29.

Философия права

а к пассивности души, что не наше усмотрение должно определить, что

правильно, а что неправильно, что прекрасно, а что уродливо, хорошо

или плохо, правдиво или лживо, что подобно тому, как невозможно по

собственной прихоти «отключить» вкус, совесть, разум, так и

преступник не может в одночасье «стряхнуть с себя» свое правовое

чувство, которое связывает его с определенной нормой, нарушив ее.

Часто преступник самим фактом своего преступления признает нару-

шенное им право: вор, нарушивший чужую собственность с целью

обосновать свою, признает, в принципе, институт собственности и тем

самым все то, что важно для ее защиты, и, соответственно, свою соб-

ственную наказуемость; человек, подделывающий документы, злоупот-

ребляет доверием общественности к подделываемым им документам и

подрывает тем самым это доверие. Сам факт подделки служит при-

знанием нарушенного им правового блага и, соответственно, тех средств

правовой защиты, которые против него будут применены.

Эти примеры показывают, что теория признания не остается в психоло-

гической сфере фактического признания как такового, а скорее служит

для опосредованного признания того, что человек, соответственно,

признать не может. Как и в теории общественного договора, в теории

признания речь идет о воображаемом «истинном интересе» индивида.

Если отбросить эту фикцию и обосновать действие права не с помощью

воображаемого его признания со стороны граждан, а опираясь на

действительную их заинтересованность в его функционировании, то это

будет означать переход от историко-социологической к философской

теории действия права.

3. Но не ведет ли философская теория права к уравнению действую-

щего права с истинным правом, истинного с действующим, к уравне-

нию позитивного действия с абсолютной действительностью, возврату

к ошибочному учению естественного права, которое именно поэтому

отказывало в действии «неправильному» (unrichtiges) праву и именно

поэтому признавало действие «правильного» (richtiges) права?

Несомненно: если бы цель права и необходимые средства ее достиже-

ния были научно обоснованы, то это неизбежно привело бы к тому, что

в свете когда-нибудь признанного наукой естественного права действие

отклоняющегося от него позитивного права должно было бы

прекратиться подобно выявленной ошибке, устраняемой разоблача-

ющей силой истины. Для действия права, некорректность которого

вполне доказуема, невозможно найти оправдания. И здесь выясняется,

что на вопрос о цели права нельзя ответить иначе, как путем обращения

к различным партийным воззрениям. Отсюда вытекает, что