Радбрух Г. Философия права

Подождите немного. Документ загружается.

§11. Философия истории права

Разумеется, здесь речь идет о частно-правовой, уравнительной спра-

ведливости. Перешагнув через «узкий горизонт буржуазного права»

(Маркс) и уравнительной справедливости, общество будет руковод-

ствоваться справедливостью совсем иного рода - распределительной,

публично-правовой, или, другими словами, наступит эпоха публич-

ности всего права, поглощения частного права социальным. Социа-

листическое государство также станет правовым. Но оно будет

руководствоваться не уравнительной, а распределительной справед-

ливостью. Совместная жизнь людей в обществе просто немыслима без

идеи права

2. Вопрос о воплощении идеи права в истории может быть поставлен

двояким образом. Можно исходить из правовых идей индивидуального

и партийного мировоззрения в той мере, в какой история создает

предпосылки для осуществления каждого из них. Тогда каждый вид

государственно-правовых воззрений будет отвечать своей философ-

ско-исторической конструкции, отражающей его специфику. Можно

привести в качестве примера либеральной философии истории «идею

всеобщей истории во всемирно-гражданском плане» И. Канта, социа-

листической философии истории - «Коммунистический Манифест»,

надындивидуальной - доклад Л. фон Ранке королю Максу Баварскому и

его «политические беседы»'

". Наконец, в качестве примера транс-

персональной истории философии можно сослаться на размышления Я.

Бурхардта о всемирной истории. С другой стороны, данный вопрос

можно обсудить в аспекте влияния идей, и особенно правовых, на исто-

рию: независимо от того, происходит ли это осознанно, как результат

достижения индивидом собственных целей, или в форме неосознанных

общественных процессов.

Ответ на этот вопрос, в основе которого лежит противоречие между

Гегелем

и Савиньи, может заключаться лишь в том, что идея права

становится осознанной и целенаправленной силой истории. Этот про-

цесс можно называть по-разному: развитие от народного духа к госу-

'"' Общий обзор Зелъховым истории права с точки зрения «Я - времени» и «Мы

- времени».

См. Allgemeine Rechtslehre und Marxismus (1929); Radbruch, Klassenrecht und

Rechtsidee, - Zeitschrift f. soziales Recht, Jhrg. 1., 1929, S. 75 ff.; Kelsen, Arch. F.

Soz. W. u. Soz. P. Bd. 66, 1931, S. 449 ff.

Гегель против Савиньи: «Варвары руководствуются инстинктом, обычаями,

чувством, совершенно не догадываясь об этом. С появлением права и осозна-

нием этого факта ушли в прошлое все случайности ощушений, предположе-

ний, идея мести, сочувствия, корыстолюбия. Так право впервые добилось

известности и уважения» - Rothakker, Einleitg. i. d. Geisteswiss., 2 Aufl., 1930, S. 62

105

Философия права

дарственной воле, от обычного права к писаному, от «органического

роста» права к «цели в праве» и к «борьбе за право» (Иеринг). В соци-

альном плане название могло бы звучать: «развитие от общины к об-

ществу» (Toennies). А для тех, кого волнует правовое положение

индивида, - «развитие от сословности к договору», к общественному

положению, достигнутому самостоятельно (Henry Sumner Maine).

Конечно, целевые установки, которые постепенно приходят на смену

инстинктам, не всегда соответствуют абсолютной идее цели. Они могут

быть эгоистичными и направленными на произвол. Но как часто

импульсивные действия и эгоистические цели становятся неосознан-

ным инструментом всеобщей идеи цели! Вундт описал это явление под

названием «гетерогенность цели», Гегель - «уловка разума».

Рассмотренные выше отношения между партийной идеологией и

партийными интересами служат тому наглядным примером. Этот

социологический факт - «sic vos non vobis» («так вы не для себя» -

Гораций. - Ред.), который положен в основу теории либерализма, теории

предустановленной («престабилированной») гармонии (praestabilierte

Harmonie - термин Лейбница. - Ред.) всестороннего эгоизма и всеоб-

щего блага, Рюккерт выразил лирически: «Если роза украшает себя, она

украшает и сад». Даже марксистская теория о неизбежной победе

социализма в результате объективного и закономерного развития об-

щественных сил, которые не ставят перед собой задачу установления

социалистического строя, зиждется на той же идее. Исторический

материализм дает описание исторического процесса не в смысле

субъективного идеализма, движимого идеальными побуждениями, но в

смысле объективного идеализма всепобеждающих идей. Если мысль не

стремится к действительности, то (выражаясь словами Карла Маркса),

наоборот, действительность стремится к мысли.

Объективный процесс развития права от инстинктивного к законо-

мерному, от иррационального к целесообразному может подлежать

иной оценке. Теория, согласно которой разум вещей и отношений выше

разума любого индивида, должна пессимистично оценивать это

естественное развитие с точки зрения культуры. Другая же теория, не

наделяющая вещи и отношения разумом и не жертвующая ради них

разумным существом, должна видеть в этом развитии всепобеждаю-

щую поступь разума и приветствовать его как непрерывное движение

культуры по пути прогресса

Здесь, однако, следует подчеркнуть, что известный теоретик «общины» не делает

пессимистических выводов в отношении культуры из непрерывного развития

от общины к обществу - Tetanies in Schmollers Jahrb, Bd. 49, 1925, S. 188 ff.

106

§11. Философия истории права

3. Наконец, заслуживает рассмотрения с историко-философской точки

зрения и проблема действия права. В рамках юридического учения о

действии права вполне допустимо изучение не только соотношения

различных норм определенного правопорядка, например закона и

конституции, но и соотношения правопорядков, сменяющих друг друга

в процессе исторического развития. В историческом аспекте

юридическая теория действия права применима к принципу леги-

тимности, к требованию, чтобы новый правопорядок развивался на

основе своего предшественника правомерным образом, равно как и к

отрицанию законности такого правопорядка, действие которого не

может быть оправдано, исходя из правопорядка, предшествующего

ему. Право должно оставаться правом.

Но «все, что современное человечество относит к праву, осуществля-

ется вопреки формализму права» (Фихте). «Какие из нынешних поли-

тических реалий не уходят корнями в революционную почву?»

(Бисмарк)

. Осталась лишь единственная законная нерушимая тыся-

челетняя традиция, связующая нить рукоположений, которая объеди-

няет апостолов с каждым католическим священником.

Теория легитимности может быть столь же мало пригодной для реше-

ния проблем философии истории, как и юридическая теория действия

(права) для решения проблем философии права. Право может возникать

не только из права. Побеги нового права всегда произрастают из

«дикого корня». Существует изначальный акт творения права,

самозарождения права из действительности, становления права по-

средством прерывания права, образования новой правовой почвы на

остывшей революционной лаве.

Две диаметрально противоположные теории: философско-историче-

ский нептунизм и философско-исторический вулканизм, эволюционная

теория и теория катастроф истории права, как их можно было бы

назвать, представляют собой внешние формы выражения более все-

объемлющих взглядов на историческое и умственное развитие чело-

вечества. Законность соответствует эволюционному направлению

юридической мысли, в рамках которого формируется нормативная база

политической деятельности. Законность соответственно возводит

юридическое учение о действии права, одну из отраслей науки права,

на уровень политической доктрины. И наоборот, может даже потре-

боваться, чтобы историческая катастрофа не выпадала из истории,

GedanKen u. Ennnerungen I, 1898, S. 176. - В обстоятельной переписке с

Герла-хом по поводу дискуссии о принципе легитимности.

107

Философия права

чтобы подготовившие ее объективные причины также стали достоя-

нием истории. Исторической преемственности соответствует и пре-

емственность в праве.

И неизменно над всеми правовыми катастрофами возвышается прин-

цип: каждый раз к правотворчеству призывается тот, кто способен

право осуществлять. Революция влечет за собой предусмотренную этой

базовой (основной) нормой Grundsatz смену социальных сил на

вершине власти. Но над всеми этими изменениями нерушимо царит

сама основная норма. Благодаря ей новое революционное правитель-

ство выступает правопреемником старого легитимного правительства.

И только таким образом, а не иначе революционные изменения

государственного строя не затрагивают самого института государства.

Так что, например, кайзеровская империя и немецкая республика

представляют собой одно и то же государство

См. Anschutz. Reichsverfassung, dritte Bearbeitung, 10. A., 1929, S. 8 ff.

108

И нет ничего более нам чуждого, чем государство.

Тертуллиан

§12. Философия религии права

(92)

Религия - внеценностное отношение, преодоление. Неценности

(Unwert) и, как следствие этого, противоречие между ценностью и

действительностью, взаимодействия между ними, оправдание всего

сущего, опосредуемого чувствами Теодицея. В понятийном смысле мы

называем теодицею философией религии в противоположность

философии ценности. Любой предмет может быть рассмотрен как с

точки зрения философии ценностей, так и религии. Право - не ис-

ключение

Человеческое сознание не в состоянии постичь в полной мере всю глу-

бину взаимопроникновения ценности и действительности. Вспомога-

тельным средством философии религии в отношении фактов, которые

нельзя воспринять ни как имеющие ценности, ни как несуществующие,

является понятие ирреальности: в неценности (отсутствие ценности),

которая сопротивляется любой попытке своего преодоления, видят

более глубокий смысл и рассматривают ее как нечто небытийное, как

несущее (nichtseiend), как нечто ирреальное (wesenlos). Даже то, что для

философии ценности является ценным, с «абсолютнейшей»

(absoluteste) точки зрения философии религии, то есть «перед лицом

Бога», может оказаться лишенным всяких свойств. Суть философии

религии права заключается в ответе на вопрос, является ли право не

только ценностью, но и сущностью.

В античной сказительной мифологии права право наделяется религи-

озным, высшим и сущностным смыслом. В эпоху христианства право,

наоборот, в своей изначальной форме полностью отделено от Бога,

несущественно, недействительно

т>

. «Кто поставил меня судить или

<92>

См. W. Simons. Religion и. Recht, 1936 (также и о собственности, браке и

т.д.). «Ни один человек не возвысился настолько, чтобы быть единствен-

ным мерилом справедливости для других».

Marie v. Ebner Eschenbach (S. 102).

W.F. Otto. Dionysos. 1933, S. 25: вера в Бога в Древней Греции проявляется

открыто в отличие от христианской «святости сущего».

См. Radbruch. Ueber Rehgionsph. des Rechts in Radbruch u. Tilhch, Religionsph. d.

Kulttur, 2 Aufl. 1921.

109

Философия права

делить вас?» - спрашивает Христос. В притче о подати Христос прояв-

ляет полное безразличие к государству и праву: пусть воздастся кесарю

кесарево, если Бог воздает вам Богово, - акцент делается лишь на

второй части предложения! В притче о работниках на винограднике

доброта и милосердие широким жестом отводят от себя вопрос о праве

и справедливости. И если с большим сарказмом мошенническое

поведение несправедливого управителя в притче выбрано для отчета

перед Богом, то выясняется - поскольку это не было темой притчи, -с

поразительной, почти пугающей остротой, что правовая оценка не

имеет значения для Иисуса. Разве различие между правом и неправом

(Unrecht), между собственностью и воровством столь уж велико? Ведь в

любом обличий «злато» всегда «несправедливо» - таков мог бы быть

подспудный мотив притчи. Именно так, ибо недвусмысленно подра-

зумевается: Господь хвалил несправедливого управителя за то, что тот

поступил мудро. Справедливые и несправедливые прекрасно понимают

друг друга - таково мнение Иисуса. Они как лесник и браконьер,

иквизитор и преступник связаны между собой и обнаруживают где-то

глубоко запрятанное потаенное родственное сходство и взаимную

симпатию. И действительно, нельзя избежать общности с тем, с кем

приходится сражаться: нападение подсказывает способ защиты. А

важность того или иного вида права определяется через посредство

несправедливости. Право как наилучший вид относительного Добра

вместе с Несправедливостью неразделимо вплетены в сферу общей

греховности. Лишь на этом фоне становится полностью понятным со-

трясающее все основы слово, которое произвело радикальнейшую пе-

реоценку ценностей всех времен: «Не противляйся злу! Не спорь из-за

платья. Отдай также пальто! Сам подставь щеку для пощечины!» По-

беда права или страдание от несправедливости - все ничтожно и несу-

щественно. Существенна в отношениях между людьми лишь Любовь. И

жизнь общества входит в сферу действия религии не как результат

воздействия правопорядка на индивида, а как излучение христианской

любви, исходящей от индивида. Человеческое общество по своей сути

не является правовым. Это чистое общество, общество безначалия,

общество Любви: «Вы знаете, что правят мирские князья и что самые

могущественные из них обладают властью. Но так не должно быть

между вами. Ибо, кто возвысится среди вас, тот должен стать слугой. А

кто станет самым знатным, тот должен быть во служении у всех»

Вопрос об отношении между правом и религией вновь возникает в качестве

теологической проблемы как вопрос об отношении между справедливостью

и благостью. См. Esposito. Lineamenti di una dottrina del Diritto, 1930, S. 145 ff-

110

§ 12. Философия религии права

Эта чисто негативная философия религии права по-разному восприни-

малась последующими поколениями. Наиболее характерны три точки

зрения.

1. Для Льва Толстого право не только недействительно, но и противо-

речит христианству. Все внешнее имеет значение лишь как выражение

внутренней сути. Право же оценивает внешнее исключительно ради

самого внешнего. Внутренняя же суть имеет для него лишь небольшое

значение. То есть оно отвергает то, что только и требует внимания

. Но

сколь радикальным ни казалось бы отрицание права Толстым, его

христианский анархизм, Нагорная проповедь все же гораздо

радикальнее, чем та страстность, с которой ведется борьба против

принудительной силы права. В ней во имя проповеди непротивления

злу с благородным презрением отвергается борьба. И это

распространяется не только на справедливость, но и на принудительное

действие права, не только на проповедуемое Толстым активное

непротивление злу насилием, но и на пассивное сопротивление. Покор-

ность власти - поскольку сопротивление ей придает данному вопросу,

совершенно безразличному с религиозной точки зрения, неподобающее

значение, - вот в чем вся суть Нагорной проповеди.

2. Католицизм, наоборот, придает праву и государству определенное

религиозное значение. Религиозный аспект""" придал новый импульс

идее естественного права и послужил, по крайней мере, первым свя-

зующим звеном между естественным правом и этикой любви Нагорной

проповеди. Духовная иерархия построена по образу и подобию

сословного государства'

^. В этой иерархии каждый подчиняется

собственной этике и лишь высший преисполнен всех обязанностей

христианской этики любви. На одной из низших ступеней этой иерар-

хической лестницы стоят государство и право. Они также озарены

отблеском религиозной значимости. Право и государство не противо-

стоят христианству, как у Толстого. Они лишь не полностью принадле-

жат христианству. Право даже оценивается положительно: у церкви,

согласно католической доктрине, есть свой правопорядок, но он создан

не по усмотрению человека, а установлен Богом. Существует ius

divinum - божественное право. Оно не только предшествует земному,

но и обладает потусторонним абсолютным действием. В той мере, в

какой в религии непосредственная связь индивида с Богом не считалась

отношением всего единого тела Христианства к Богу, можно

Право не принадлежит порядку Божьей милостью.

951

Естественное право - позитивное право - божественное право.

См. Bon's Saphir. Dostojewsky. u. Tolstoi uber Probleme des Rechts, 1932, S. 65 ff.

Ill

Философия права

было утверждать, что противоречие между оценкой права в философии

ценности и в философии религии устранено.

3. Но реформация захотела вновь установить непосредственную связь

индивида с Богом. Каждый индивид видит себя непосредственно бе-

рущим на себя высшие обязательства христианской этики. Тем самым

различные сословия лишались возможности рассматривать право, с

одной стороны, и этику любви в целом, с другой, как входящие в круг

их обязанностей.

И вновь противоречия между правовой точкой зрения и Нагорной

проповедью зародили сомнения в каждой душе. Философия права и

философия религии опять самостоятельно сосуществуют рядом и в

противоречии друг другу. И это противоречие нельзя и не должно

скрывать: с одной стороны, этика божественности, святости права,

самоутверждения права, борьбы за право, с другой - учение о не-

действительности права, о непротивлении, о неприятии правовых

споров. Там - меч, гнев и суровость, суетные тщетные наказания:

заключения под стражу, осуждения и приговоры, чтобы обуздать зло и

защитить святых; здесь - милость, милосердие, прощение, пощада,

любовь, служение, помощь, мир и дружба. Напряжение, порождаемое

этими противоречиями, стимулировало сильную натуру Лютера. Он

выражал свою душу, противопоставляя общественную и личную

мораль, но при этом не считал, что между ними лежит непреодолимая

пропасть. И это было своего рода религиозное обновление, религиозное

мужество, очистительный штормовой ветер и пожар, благодаря

которым мирская жизнь смогла развиваться по собственным законам

без религиозных помех - от Иисуса до Толстого. Религия, революцион-

ная и непочтительная к мирским установлениям, - так уж повелось -не

дает ограничивать свою компетенцию препонами буржуазной морали.

И эта точка зрения принадлежала Лютеру. Формула Лютера означала не

преодоление, а максимальное обострение непреодолимого

противоречия. Жить в мире права и государства, полностью осознавая

его условность и опасность, жить в нем, подчиняясь безусловному

требованию религии, жить в этом мире, как на чужбине, как если бы

(%>

Положительное отношение к праву: Karl Barth. Rechtfertigung и. Recht

(Theolog. Studien, Heft, 1), 1938: основано на 1 Послании к Тимофею (2, 1-7)

(Государство гарантирует свободу церкви, церковь поэтому молится за го-

сударство).

Это было не что иное, как лютеранский взгляд на отношения между христи-

анством с одной стороны и государством, правом и войной - с другой. Свиде-

тельство тому - «Дело Дэна» - G. Dehn. Kirche u. Voelkerversoehnung, 1932, S. 84 ff.

112

§ 12. Философия религии права

жить не в нем. Право и государство - преходящи

(96

>. Они в конечном

счете несущественны

Нагорная проповедь провозгласила несущественность, недействи-

тельность права. Толстой пошел еще дальше, отрицая право вообще.

Католичество воспринимает его сущностность, действительность в

относительном смысле, а для Лютера оно носит преходящий характер.

Однако, в конечном счете, все возвращается к несущественности,

недействительности права.

Христианская философия религии с ее учением о недействительности

права и государства не в состоянии все же перевернуть с ног на голову

постулаты философии ценности о положительной ценности права и

государства. Недействительны право и государство лишь в той мере, в

какой вся мирская жизнь в целом считается несущественной во вне-

земном смысле - «перед Богом». Однако философия ценности и соот-

ветственно философия права придерживаются мирской точки зрения,

высказывают мирские ценностные суждения и обусловлены реалиями

мирской жизни. Природа лежит в основе обеих точек зрения: об-

щественной жизни человечества противостоит, в конечном счете,

пугающее одиночество рожающей женщины и умирающего мужчины.

«Мы сотнями трудимся сообща, мы живем парами, мы умираем в

одиночестве» (Иван Голль).

113

Юриспруденция в традиционной факультетской пурпурной

мантии вещает: «Право - красного цвета. Его заповедь должна

быть в крови у юношей, посвятивших себя мне: если им нужна

лишь логика, то праву необходимы споры».

Карл Хайнсхаймер по случаю одного юбилея

§13. Психология юриста

Эдвард Шпрангер сформулировал понятие научной психологии духа

. В

отличие от попыток бессознательно (иррационально)-ценностной

(wertblind) естественно-научной психологии она изучает относящуюся к

ценности душевную жизнь с точки зрения культурных ценностей как

целостную структуру (Gestalten) или понимание интеллектуальных

феноменов в их совокупности как умственной деятельности. Она

исследует душевные структуры или «формы жизни», важные для

определенных типов умственной деятельности. Шпрангер описывает

шесть типов человеческого поведения в соответствии с основными

областями культуры. В качестве идеальной характерологической

модели выступал человек - теоретический, экономический,

эстетический, социальный, политический и религиозный.

Среди этих типов не фигурирует «человек юридический». Согласно

Шпрангеру это не простая структура, а комплексное явление, смешан-

ная форма социальной и теоретической структур

. Мы видим, что

«форма жизни» юриста - смешанное явление, так как и идея права, к ко-

торой она (т.е. «форма жизни») относится, также представляет собой

смешанное явление, триаду - справедливость, целесообразность и пра-

вовую стабильность (безопасность). Шпрангер справедливо замечает,

что «то, что называется целью в праве, не является правовым по своей

природе». Этот феномен скорее социальный, политический, культур-

ный. Так что в этом смысле нельзя, видимо, говорить о самостоятель-

ной правовой «форме жизни» наряду с социальной, политической,

теоретической и культурной. Два других элемента, однако, - чисто

правовые ценности, не сводимые к другим ценностям. Структуриро-

ванная посредством справедливости специфическая «форма жизни»

См. Е. Spranger. Lebensformen, 3 Aufl., 1922, S. 3 ff.

См. также Eduard Spranger. a.a.O., S. 326 ff. Zur Psychologie des

Rechtsmenschen;

См. также Riezler. Das Rechtsgefiihl, 1921.

114