Радбрух Г. Философия права

Подождите немного. Документ загружается.

§14. Эстетика права

крылатого выражения, подобно молнии, озаряет весь ландшафт»,

о тем

самым он выражает свою эстетическую радость по поводу научного

своеобразия, присущего несравненному учителю. Элегантность

юридических решений можно свести к следующей формуле: simplex

sigillum veri. Но она означает, что красота как критерий истины

рассматривается в качестве эстетической меры логической ценности.

Радость, доставляемая элегантной развязкой, казалось бы, безнадежно

запутанных юридических хитросплетений, породила у всех народов

множество теорий о «мудрых судьях». Эти истории полны парадоксов,

ибо позволяют увидеть, как из неочевидных слов или фактов неожи-

данно, как по волшебству, появляется простое, ясное и убедительное

решение.

Сказанное свидетельствует о том, что мы уже сделали переход от эсте-

тического воздействия права как искусства к праву как материалу для

искусства. Свойство, которое право должно сделать привлекательным

для искусства, присуще его внутренней природе и заключается в его,

так сказать, многогранной «антитезности»: противоположность сущ-

ного и должного, позитивного и естественного, легитимного и рево-

люционного права, свободы и порядка, правосудия и справедливости,

права и милости и т.д. Формы искусства, суть которых заключается в

том, чтобы представлять конфликт противоречий, особенно охотно

возьмут на вооружение право. Прежде всего, это касается драмы: от

«Антигоны» Софокла до «Венецианского купца» и «Меры за меру»

Шекспира. Г. Еллинек

показал, как драма античной древности про-

славляет святость и нерушимость объективного права, в то время как

симпатии современной драмы на стороне субъективного правового

чувства, протестующего против правопорядка. Позитивное право для

нынешнего искусства - или трудная судьба, о которую разбивается

«лодка жизни» индивида, или бездушное насилие, против которого

поднимает знамя борьбы высшая справедливость, а может быть, даже

просто бюрократическая тупость, которой остроумная шутка с удо-

вольствием щелкнет по носу.

Наряду с драмой заслуживает упоминания и другая форма, которой

особенно подходит воспользоваться «антитезностью» права: в литера-

туре - сатира, а в изобразительном искусстве - карикатура. Хороший

юрист перестал бы быть хорошим юристом, если он в каждый момент

своей деятельности не осознавал бы необходимость задаваться вопро-

Ausgew. Schnften u Reden. Bd. 1, 1911, S. 208 ff. См. также Radbruch MaB fur

MaB, Lubeckische Blatter. V. 6 Sept. 1931 (Festschnff fur der Lubecker Junstentag).

125

Философия права

сом о пользе выбранной им профессии. Поэтому серьезный юрист

охотно воспринимает всех «пересмешников» (Spotter), которые на по-

лях его сводов законов рисуют иронические вопросительные и вос-

клицательные знаки, например Анатоля Франса. Но еще интереснее для

них критика среди писателей, мыслителей, таких как Толстой и

Достоевский, которые вместе с сомневающимся человечеством дошли

до самых сокровенных глубин справедливости, или такого великого

карикатуриста, как Домье, пересмешника и мыслителя одновременно.

Лишь ограниченный человек безапелляционно ощущает себя в каждый

момент своего существования полезным членом человеческого

общества. Мастер, изготовлявший обувь для Сократа, знал, для чего он

существует на белом свете: делать ее для Сократа и других. Сократ же

знал лишь, что он не знает, для чего существует. Юристы ставят перед

собой наиболее трудную задачу: верить в свое жизненное пред-

назначение и одновременно в глубине души постоянно сомневаться в

себе.

126

Какую правду скрывают эти горы - ложь в мире, что лежит перед

ними?

Монтень

§15. Логика правовой науки

Итак, бросив беглый взгляд на понимаемую в узком смысле фило-

софию права, мы установили связь права с философией истории, с

философией религии, с психологией и эстетикой. Взаимоотношения

между правом и этикой были проанализированы с точки зрения цели

права. Осталось рассмотреть вопрос о праве как о предмете логики.

Иными словами - вопрос о методологии правовой науки.

Науки, которые имеют своим предметом право, мы будем называть

науками о праве. Однако правовой наукой в узком смысле является та

из них, которая исследует право посредством юридического метода.

Эту правовую науку в собственном смысле слова, систематизирован-

ную, догматическую правовую науку можно определить как науку об

объективном смысле позитивного права._Ее особое положение среди

других наук о праве характеризуется следующим:

1. Предметом ее исследования служит позитивный правопорядок. Эта

наука о действующем, а не о правильном праве, о праве, как оно есть, а

не о том, каким оно должно было бы быть. Именно это отличает

данную правовую науку от других наук о праве, предметом которых

является идеальное право, право - каким оно должно быть (das

seinsollende Recht), а именно от философии права, от науки о цели

права, от правовой политики, от науки о средствах реализации этой

задачи.

2. В правовой науке в узком смысле речь идет о правопорядках, а не о

правовой жизни, не о правовых нормах и не о правовых фактах. Это

отграничивает ее от последствий, связанных с установлением правовых

фактов - от папирологии до криминологии. Правопорядок, правовые

нормы - понятия, прямо относящиеся к ценности, данности, которые по

сути своей призваны служить справедливости. Правовая жизнь,

правовые факты - понятия, опосредованно относящиеся к ценности,

данности, которые по своему смыслу должны соответствовать

правопорядку, правовым нормам. Последние же, в свою очередь, ори-

ентированы на идею справедливости.

127

Философия права

3. Правовая наука - наука об объективном смысле, а не о субъективном

смысле права. Она устанавливает, как следует понимать право, и не

обязательно, что под этим имелось в виду. О существе права, об идеях,

которые хотели в него вложить, об идеях, которые из него реально

почерпнут толкователи, о каузальности права трактует не правовая

наука в узком смысле, а «социальная теория права» (Г. Еллинек)': исто-

рия права

, сравнительное правоведение, социология права.

Исследования в рамках догматической, систематической правовой на-

уки в собственном смысле осуществляются в три этапа: толкование -

построение - система.

Суть юридического толкования проявляется наиболее наглядно при

сравнении с филологической интерпретацией

<104)

. Филологическую

интерпретацию Август Бек (Boeckh) характеризует как «познание по-

знанного» - как «переосмысление задуманного» (Nachdenken des

Vorgedachten). Филологическая интерпретация направлена на уста-

новление факта, субъективно подразумеваемого смысла, реальных идей

и замыслов реального человека, лежащих в основе мыслительной

деятельности. Предметом такой интерпретации является эмпирический

метод. Юридическое же толкование направлено на раскрытие

объективного смысла действующей правовой нормы

. Оно же ограни-

чивается установлением того смысла, который имел в виду законодатель

не в последнюю очередь по причине большого числа разработчиков

каждого закона и как следствие этого - возможного расхождения их во

мнениях относительно смысла закона. Правоприменительное же

толкование требует однозначности закона. Но даже если бы все раз-

работчики были едины в отношении смысла закона, то и тогда нельзя

было бы с полной уверенностью утверждать, что должный смысл

закона установлен. Законодатель - не разработчик законов. Его воля -не

коллективная воля участников законотворческого процесса, а воля

государства. Государство же говорит не от имени разработчиков закона,

а лишь от имени самого закона. Воля законодателя совпадает с волей

закона. В нем персонифицируется общее содержание законодательства,

содержание закона, отраженное в некоем воображаемом едином

правосознании. Воля законодателя является не средством толкования,

чо4) р Torm (Prof. In Kopenhagen). Hermaneutik des Neuen Testaments (1930).

CM. Kantorowicz. i.d. Erinnerungsgabe f. M. Weber I, 1923, S. 93 ff.

О соотношении истории права и догматики права F. Sommer, Kritischer

Realismus u. positive RW. Bd. I, 1929, S. 216 ff.

Marck, Substanz - u. Funktionsbegriff in der RPh. 1925, S. 77 видит в противопо

ставлении субъективного и объективного смысла лишь «степени различия»-

128

§ 15. Логика правовой науки

а его целью и результатом, выражением априорной необходимости

систематизированного толкования всего правопорядка в целом. По-

этому не исключается возможность усматривать в воле законодателя

даже то, чего никогда не было в воле разработчиков закона. Толкова-

тель может лучше понять закон, чем его поняли его создатели. Закон

может быть мудрее своих разработчиков. Их идеи неизбежно имеют

лакуны, не всегда возможно избежать неясностей и противоречий.

Толкователь же должен быть в состоянии принять на основании закона

ясное и непротиворечивое решение для каждого возможного дела,

поскольку, как гласит ГК Франции и вместе с ним молчаливо кодексы

других стран, «судья, который отказывается принять решение под тем

предлогом, что данный случай не подпадает под закон, что закон

неясен и недостаточен, может быть привлечен к судебной ответствен-

ности за отказ отправлять правосудие». Так что юридическое толкова-

ние - не переосмысление задуманного, а окончательное осмысление

продуманного (Zuendedenken eines Gedachten). Оно отталкивается от

филологической интерпретации закона, чтобы быстрее обрести само-

стоятельность - подобно кораблю, уходящему в плаванье, который

лоцман проводит по предписанному маршруту через портовые воды, а

затем капитан «кладет» на собственный курс в открытом море. Оно

исподволь трансформирует умозрения законодателя в нормы, которые

толкователь установил, «как если бы он сам был законодателем»,

следуя формуле знаменитого вводного параграфа Швейцарского ГК.

Оно - не разлагаемая на элементы смесь теоретического и практичес-

кого, познаваемого и творческого, репродуктивного и продуктивного,

научного и интуитивного, объективного и субъективного. Сколь бы ни

было толкование практическим, творческим, продуктивным и ин-

туитивным, оно, тем не менее, обусловлено меняющимися потребно-

стями права. Поэтому содержание воли законодателя, установление

которой является целью и результатом толкования, не закрепляется им

на вечные времена, а способно отвечать на меняющиеся с течением

времени правовые потребности и вопросы обретением нового значения.

Не следует думать, что воля законодателя - одноразовое волеизъ-

явление, воплотившееся в законе. Она - «долговечная, закононосная

воля», способная к постоянным изменениям. «Законодатель, - говорит

Гоббс, - это не тот, властью которого закон обретает жизнь, а тот, вла-

стью которого закон продолжает оставаться законом». Символически

смысл этого высказывания нашел отражение в следующей легенде,

^олон, закончив разработку своего законодательства, удалился в доб-

ровольную ссылку: законодатель-эмпирик уступает место идеальному*

живущему в самом законе.

129

~301

Философия права

Если хотят правильно оценить эту особенность юридического тол-

кования, то о нем должны судить не по эмпирическому образцу

филологической интерпретации. Необходимо всегда помнить, что

филологическая интерпретация стала достоянием науки на более по-

здних этапах ее развития. Что же касается юридического толкования, то

оно сродни несравненно более древним формам толкования, чем

филологическая интерпретация. В древние времена слово наделяли

магической силой

, независимо"

^ от тех мыслей, которые оно выра-

жало. Их постоянный смысл"

од

был сокрыт в прорицании оракула и

открывался непосвященным неожиданно, как от удара молнии, только

после того, как оно сбудется.

Жаль, что сюжет многих сказок не строится на двойном смысле слов, о

чем произносящий их даже не догадывается! Если мы игру природных

сил называем природным явлением, которому случай придал смысл,

если воображаемую каменную пещеру на сцене изображает колоннада,

две скалы, монах и монашка, то для древних времен слово - также игра

природы, наполненное своим естественным бессознательным и непро-

извольным смыслом. Отсюда следует, что для того времени природа,

лишенная сознания и воли, - носитель смысла и значения, а природные

явления - символы

<W7)

, их выражающие, что в то время не только про-

дукты человеческого ума, но и явления природы становятся предметом

антропоморфного толкования. Так, Августин говорит, что «сила пред-

сказания распространяется по всему миру». Ему вторит Гёте: «Человек

справедливо радуется в тех случаях, когда бездушная природа рождает

в наших душах метафорический образ, который мы любим и чтим».

Схоластика возвела этот способ толкования, направленного на выяв-

ление метафизического смысла, в научный метод исследования. Изве-

стен четырехчленный постулат схоластической доктрины:

«Littera gesta docet; quid credas, allegoria;

Moralis, quid agas; quod tendas, anagogia».

(Буква учит действительности, ее аллегорический смысл в том, чтобы

верить, моральный - в руководстве к действию, внутренний - в дости-

(Ю5) jo,

чт

о слово изреченное, а тем более писаное, ведет собственную жизнь,

однажды войдя в мир, - одна из форм проявления анимизма.

am Novalis, Fragmente № 2057, «Die Sprache ist Delphi».

(Ю7) прекрасно о сути образного восприятия всех вещей в природе см. Emerson.

Natur. Inselbuch, 72, pp. 28 ff; 34, 36.

" «Столь важно слово было потому, что было это слово изреченным» (Goethe,

Divan) [Buch des Sangers, Hegire].

130

§ 15 Логика правовой науки

жении цели), в котором под буквальным смыслом кроется аллегорический,

моральный и потаенный, внутренний (anagogisch) смысл''

. Схоласты

надеялись с помощью доктрины вдохновения прозреть истинные помыслы не

человеческих создателей священных писаний,

самого Бога

Вне науки этому виду толкования суждено было дожить до наших дней

Духовные речи, произносимые по случаю каких-либо событий, содержат

отдельные слова священных текстов, в которые все время вкладывают новый

смысл в зависимости от ситуации, не обращая внимания на их первоначальный

смысл. В этом смысловом богатстве и разнообразии заключена неизбежная

жизненность библейских слов Но размышление даже в простых словах

способно отыскать под общепринятым смыслом более глубокий смысл. В

«Диване» Гете раскрывает многозначный смысл"

одного прелестного образа:

«Слово -веер' Меж стержней букв взирают два прекрасных глаза И веер сам -

цветок Шираза». А в журнале «Die Jugend» (1899, № 6) помещено следующее

высказывание: «Мне всегда доставляло несказанную радость открывать для

себя, как на первый взгляд необдуманные слова обнаруживали всю глубинную

суть вещей, а бессмыслица служила лишь внешним обрамлением смысла, о

котором даже не подозрева ешь. Это не нарочито скрываемое в душе

высокомерие, а скромность, так как здесь заложено нечто такое, подобное

утешению и надежде, что и нашей мудрости, в мудрости которой мы должны

сомневаться, оставляет место для сокрытого от смысла

010

, который более

высо-

(108) ц

ру

Салим

g буквальном (или историческом) смысле - истинный город, ал

легорическии смысл церковь, моральный (или топологический) - идеальное

государство, внутренний, потаенный - вечная жизнь См } Sauer Symbohk

des Kirchengebaeudes 2 A 1924, S 50 ff (Die H L Schnft и d Symbohk) Данте

описывает исход израильтян из Египта - буквально, аллегорически -как

избавление с помощью Христа, морально - как освобождение души от греха

и обретение милости Божьей, внутренне - избавление от рабства раз-

вращенности и переход в царство вечной свободы

> О двойном смысле пишет также Гете в своем письме к Розетте Штэдель

от 27 09 1815 Briefw zw С и Мапаппа Willemer, 3 Auft 1878, S 69

(ноа)д хорошей книге больше правды, чем хотел вложить в нее автор - Marie v.

Ebner Eschenbach (Aphortsmen, S 88)

lob

>H Bang Die Vaterlandslosen Человек узнает все лишь впоследствии Мы го-

ворим и не знаем, из какого уголка души это исходит И слова, произнесен-

ные нами, всегда ведут нас дальше и дальше - каждый раз на шаг дальше от

цели, о которой мы сами не имеем ясного представления (Neue Rundschau

XXII Dezember 1911, S 1649)

См Н Vollmer Vom Lesen u Deuten heihgen Schnften, 1907

131

Философия права

кие умы путем дружеского, снисходительного толкования приписывали

ей - ибо: in dubio (сомнение) всегда в пользу потерпевшего и за ним

признают самые благие намерения. Высказывание подписано

инициалами Г.З. - Георг Зиммель его автор

Конечно, юридическое толкование отличается от интуитивных форм

толкования благодаря своей исключительно рациональной природе.

Оно не магическое или мистическое толкование, не игра ума, а логи-

ческая интерпретация смысла. Но если логика берет свое начало в ри-

торических упражнениях софистов, то научная логика изначально

прежде всего адвокатская логика. Риторика - это искусство доказывания

и возражений в диалоге, прежде всего в речи, произносимой в суде.

Такое логическое искусство доказательств и возражений на основе

закона не задается, однако, вопросом: «Каков был замысел зако-

нодателя?» И ограничивается лишь выяснением того, какую пользу

можно вывести из текста закона для данного дела. Оно выявляет не

только истинный смысл, который законодатель имел в виду, а тот

смысл, на который можно претендовать, также тот смысл, который

выводится из закона, хотя и не тот, что в него был заложен

Такое рациональное адвокатское толкование лишь одного закона

сродни толкованию Библии

первыми протестантскими теологами:

они ничего не толковали, кроме Священного писания, и все обосно-

вывали только Священным писанием

Сам Лютер подчеркивал этот параллелизм: «Позор, если юрист говорит

без оглядки на библейский текст. Еще более позорно, когда теолог гак

говорит»

. Но юриспруденция для обоснования легитимности своего

метода может ссылаться не только на становящееся все более со-

мнительным родство с изжившим себя и окончательно устаревшим

методом теологии. Наоборот, она должна чувствовать себя прекрасно в

обществе современной науки.

'"" Библицизм - старопротестантская неосхоластика. Сперва (Катехизис)

наряду с писанием традиция, затем - религиозное сознание. Писание как

«Свод законов учения». Учение о страстях по Священному писанию. Крити-

ческая теология - историческое толкование.

См. Simmel. Hauptprobleme de Philosophie (Sammlung Goschen) 1910, S. 71 f.

CM. Stroux. Summum jus, summa injuria. Ein Kapitel aus der Geschichte der

interpretatio juris, 1926.

CM. Radbruch. Arch. f. Soz. W. u. Soz. Pol. Bd. 4. [1906], S. 335 ff.

Leibniz: «Merito partitionis nostrae examplum a Theologia ad Jurisprudentiam

transtulimus, quia mira est utriusque Facultatis similitudo». См. С. Schmift

H. Erinnerungsgabe fur Max Weber, II, 1923, S. 27.

132

§ 15. Логика правовой науки

В литературоведении господствовало до самого последнего времени

филологическое толкование, исследование истинных идей и замыслов

поэта на основе всех его высказываний о его творчестве, на основе его

черновых набросков, дневников, писем - «Филология Гете». Однако

это исследование субъективного смысла все более отходит на задний

план в отношении объективного смысла поэзии

№;

Сам поэт свидетельствует, что содержание его творчества не исчерпы-

вается субъективным смыслом, что самому автору более позднее про-

чтение его собственных работ часто открывает новые неожиданные

смыслы. Такое понимание произведения'

ш)

исключительно из самого

произведения может относиться не только к отдельному художест-

венному произведению, но также ко всему творчеству автора, к его

«Oeuvre». Из этого метода вытекает и новая форма биографического

исследования. Традиционные исследования подобного рода идут от

личности к творчеству и понимают его как эманацию личности.

Согласно новому подходу личность раскрывается через творчество.

Это - биографическое исследование на основе творчества. Так Гун-

дольф описывает Гете: «Художник существует, лишь пока он выражает

себя в творчестве». А так Георг Зиммель - Канта: он ставит перед собой

задачу описать не «реального исторического человека» - Канта, а

«идеальный образ, который живет лишь в творчестве, как выражение

или символ материальной, внутренней связи между элементами этого

творчества». Такие биографические исследования воссоздают образ

автора произведения не как скончавшегося человека, который уже

написал свой труд, а как вечно живого художника или мыслителя,

который живет в своем произведении, меняется, пока живет, и дает

новые ответы на новые вопросы, которые ставит новое время. В точ-

ности, как согласно уже упомянутым словам Гоббса законодатель не

тот, властью которого закон был создан, а тот, благодаря авторитету

которого закон продолжает жить. Но не только история индивидуаль-

ного духа, но и коллективного духа возможна и обычна

121

Rickerts Faust-Buch. S 20. надперсоналъно-художественный смысл произведе-

ния, который отделяется от жизни художника.

'' Dt Vierteljahres Schr и. Getstesgeschichte, Jg 8, 1940, S. 117 ff.. Bollnow, Was

heisst. emen Schriftsteller besser verstehen, ah er selbst versteht?

Историю права можно также изучить как историю духа, как исследование дви

жений объективного смысла И тогда она стоит ближе к догме права в отличие

от вышеописанной схемы См. Schonfeld Vom Problem der Rechtsgeschichte

(Schnften d. Konigsberger Gelehrtengesellschaft, 4 Jg. 1927), S. 351.

133

Философия права

Философия истории, философия догмы станут однажды источником,

позволяющим установить психологические мотивы влияний одного

мыслителя через посредство другого. Наоборот, со времен Гегеля перед

историей стояла задача в ущерб биографическим и психологическим

связям делать акцент на вещественных взаимоотношениях между

системами идей и одновременно воспринимать их последующую эволю-

цию во времени как единый логический процесс, а развитие этих систем

относительно друг друга так, как если бы оно совершалось в одном

сознании. Что же касается движения объективного духа, то его следо-

вало интерпретировать в смысле результата творческих усилий одного

духа - подобно тому, как один и тот же «дух законодателя» меняется

вслед за меняющимися законами и все же остается неизменным".

Но приведенных примеров может все же оказаться недостаточно, что-

бы рассеять впечатление об описанном способе толкования как о вол-

шебстве, с помощью которого из одного отношения извлекают иное и

даже более широкое содержание. Действительно, как убедиться в том,

что произведение духовной сферы может содержать смысл, который не

был в него вложен автором? Простых примеров достаточно, чтобы дать

положительный ответ на этот вопрос: например, загадка наряду с

отгадкой, предложенной автором, может иметь и второе побочное

решение, неучтенное автором, но столь же верное, что и первое.

Аналогичным образом ход в шахматной партии может иметь совсем

другой смысл, чем тот, что вложил в него сделавший его игрок. Такой

шахматный ход, смысл которого определяет не один играющий, сродни

произносимым нами предложениям. «Язык думает и творит для нас».

Это означает: когда я думаю и говорю, я включаю мою мысль в

духовный мир, который подчиняется собственным закономерностям

(

"*К Если верно то, что я не в состоянии вновь создать язык и мир,

понятный лишь для одного себя, то верно и то, что сказанное мною я

подчиняю закономерностям мира понятий, в котором я должен

вращаться, и включаю каждое сказанное слово в понятийные связи,

доступные моему умозрению. «Сказанное слово, - говорит Гёте, -

включается в круг других движущих сил природы». Духовный и

физический миры имеют много общего. Когда я применяю законы

""' Поэты - это люди, находящиеся под властью языка. Мыслители - это те,

кто властвует над языком и не дает ему соблазнить себя. -А. Цвейг.

«Toute la suite des hommes, pendant le cours de tent de siecles, doit etre concideree,

comme un homme, qui subsiste toujours et qui apprend continuellement». Bee no

коления людей прошедших веков следует считать как одного человека, вечн"

живущего и постоянно обучающегося (Паскаль). «История науки - грандиоЗ'

ная фуга, в которой постоянно становятся слышны голоса народов» (Гёте).

134