Радбрух Г. Философия права

Подождите немного. Документ загружается.

§ 7. Цель в праве

В пользу трансперсональной точки зрения говорят ценности личности

коллективные, соподчиненные творческим ценностям. Нравственность

наряду с правом и государством - на службе культуры.

Резюме конечных целей одним словом: для индивидуалистической

точки зрения - свобода; для надындивидуалистическои - нация; для

трансперсональной - культура.

Право и государство с точки зрения сторонников индивидуалистической

точки зрения - связующие звенья между индивидами; для сторонников

надындивидуалистическои точки зрения - единое целое, стоящее над

индивидами; для сторонников трансперсональной точки зрения -связь

индивидов с чем-то находящимся вне их: с их общей работой, с их

общим творчеством

Надындивидуалистическое учение воплощает свое видение государ-

ства и правового сообщества в образе организма: в хорошем государ-

стве, как в человеческом теле, не целое для членов, а члены для целого.

Индивидуалистическая точка зрения воплощена в образе договора'

Как и в теории социального организма, в договорной теории речь не

идет о реальном государстве. В ней не утверждается, что создание ре-

ального государства договорным путем телеологически обусловлено.

Ее сторонники лишь высказывают предположение о том, что истинное

государство (richtiger Staat) должно возникнуть в результате договора

между участниками. Договор предполагается «не как фактическое ус-

ловие», «а всего лишь как идея разума, которая обладает несомненным

потенциалом практической реализации, в частности, связывая любого

законодателя необходимостью так составлять законы, как если бы они

могли выражать волю всего народа, а каждый подданный, желающий

стать гражданином, считал бы, что он с ней полностью согла-

(60>

Полезны для различения правовых взглядов также категории взаимности и

общности, разработанные Дармштедтером.

" Дармштедтер. Платон и Фихте об идее договора в платоновском «Крито-

не» - договор с уже созданным государством. Я признаю государство посред-

ством того, что на протяжении всей своей жизни принимаю его блага. Оно

меня породило и взрастило. Я действую против этого договора и устраня-

юсь от его выполнения, несмотря на собственное согласие, на чрезмерные

превентивные меры государства в отношении меня, если я не готов подчи-

ниться его воле, даже в тех случаях, когда оно ошибается. Вот одно из на-

дындивидуалистических применений идеи договора!

Отнесение договорной теории только к индивидуалистической точке зрения

оспаривает Gutermann в рецензии на эту книгу в Arch, f. Soz. Pol., Bd. 41, S.

507.

Философия права

сен. Такой подход - пробный камень любого публичного закона» (Кант).

Согласно договорной идее государство существует не потому, что считается как

возникающее на основе договора, а потому лишь, что может рассматриваться

как образуемое в интересах каждого участника договора. Поэтому для

правильного понимания договорной теории необходимо иметь в виду, что при

применении в ней выражения «воля» следует представлять себе выражение

«интерес»

И наконец, трансперсональную точку зрения нередко образно ассоциируют со

стройкой. На ней строителей объединяет не целое, частью которого они

являются, и не непосредственные отношения, которые их связывают, но

общность выполняемого ими труда и общее творение, ставшее плодом их

совместных усилий'

В качестве технического термина хотелось бы предложить, частично

присоединяясь к Фердинанду Теннису, слово «общество» (Gesellschaft) для

выражения формируемой на основе индивидуализма совместной жизни

(Zusammenleben), слово «общность» (Gesamtheit) - для индивидуалистически

понимаемых коллективов, и «сообщество» (Gemeinschaft) -для

трансперсональной формы человеческих связей (отношений)'

'. В то время как

общество и общность служат для выражения непосредственных социальных

связей и структур, сообщество представляет собой структуру, социальные связи

которой опосредуются общим делом.

(62>

В отношении излагаемой мною третьей точки зрения см. французскую ин-

ституциональную теорию Ориу и его последователей. DIZ, 1935, S. 279 ff.:

«Общество, явившееся плодом реализованной на практике идеи в резуль-

тате творческих усилий, французская теория называет «институтом».

«Институциональная теория» проводит различие между «институтами-

лицами» и «институтами-вещами». Последние стоят на службе первых.

Договорные отношения можно отнести к «институту-вещи».

Dr. H. H. Dietze. Naturrecht in der Gegenwart (1936) в достаточной мере ис-

пользуют мою терминологию: «Общество», «Общность», «Сообщество».

Три цели встречаются также у Nohl, Padagog. Aufscitze, 2. Aufl. 1929, S. 148 ff.;

Barker, «Introduction to Gierke. Natural Law and the Theory of Society», Vol. 1,

1934, P. XXVII п.: «Гирке часто ставит читателя перед дилеммой: «орга-

низм или механизм» - что Вы выбираете?» «Но может быть, существует

что-то третье (tertium quid) - организация людей, созданная и объединен-

ная общечеловеческой целью?». Против культуры как конечной цели -

Lagarde. (Auswahl v. M. Krammer, 123).

Поэтому нельзя признать удачной попытку Теодора Херцля улучшить договор-

ную теорию, когда он в своей работе «Judenstaat», 6. Aufl., S. 72 ff. («Еврейское

государство») хочет положить в основу государства не договор, а принцип

«negotiorum gestio» (ведение дел в интересах другого лица без его поручения).

$ 7. Цель в праве

Общество, общность, сообщество диалектически взаимосвязаны. Одно

переходит в другое. Стремясь к достижению формирования одной из

структур, можно достичь формирования любой из них'

Конечная цель общества - личность. Но личность принадлежит к тем

ценностям, которые достижимы лишь в тех случаях, когда их не доби-

ваются, когда к ним не стремятся. Личность - это непредвиденное, это -

неожиданная награда за бескорыстное самопожертвование, за

преданность своему делу. Это не более чем подарок и милость. «Кто

стремится обрести душу - потеряет ее. Но кто ее теряет, тот обретает ее

для жизни». Личность обретается посредством самозабвенного

стремления к цели'

'. Юноша, энергично стремящийся выработать свой

собственный почерк, несомненно выработает скверный, но не ха-

рактерный для него почерк. Так что тот, кто будет непосредственно

направлять все свои усилия стать личностью, превратится в щеголя с

зеркалом в руках, а не в личность.

То, что относится к личности, относится и к общности нации. Нацио-

нальной самостоятельности нельзя достичь прямолинейно, прилагая

для этого активные усилия. Это - подарок и милость (Geschenk und

Gnade). Народ станет нацией не тогда, когда стремится к национальной

самобытности

(ад

, но лишь когда самозабвенно посвятит себя вы-

полнению общих задач. Родина, воспетая в живописи и поэзии,

остается символом второго ранга. Но искусство, которое стремится

выразить все великое, все, что создало человечество, неотделимо от

национального. Не существует немецкой истины и немецкого Бога как

цели немецких устремлений. Но то, что немец делает во имя общего

дела, неизбежно немецкое. Нация, как и личность, - исторические

категории, формируемые в процессе развития человеческого общества.

Эти категории не являются идеалами для использования в сфере

культуры

<67>

164>

Для трансперсональной точки зрения дан прекрасный образ оркестра в ра-

боте Marie Ваит, Riickbhck aufmein Leben. S. 55 f.

1651

Он ставит свое «Я» позади, и оно выходит вперед. Он отказывается от

своего «Я» и его «Я» сохраняется. А разве не так говорил Лао Цзы: «Он не

хотел ничего своего, потому что оно было совершенно».

Нет

патриотического искусства и патриотической науки и т.д. - Cothe Мах. и.

ReflN690 (Cassirer, G. и. d. geschicht. Welt, 1932, S. 8). «Шекспир или пара

сапог, Рафаэль или поджигатель»... «что Шекспир и Рафаэль стоят выше,

чем крепостное право, чем народ, чем социализм, выше, чем молодое

поколение, выше, чем химия. Чуть ли не выше, чем все человечество» - цитата

по немецкому изданию «Бесов» - Dostoiewski «Damonen», Rede des Stepan

Trophimowitsch, Ausgabe Piper 1919, S. 228.

Философия права

Таким образом, общество и общность отсылают к творчеству и сооб-

ществу. Но те в свою очередь отсылают обратно к обществу и к общ-

ности в бесконечном процессе взаимодействия, который никогда не

прерывается. Как личность требует для своего развития самоотдачи

творчеству, так и истинно Великое (произведение) в свою очередь -

лишь превзошедшая самое себя духовно богатая личность. «Величай-

шее творит тот, кто не может иначе». Так же и нация, подобно личности

- предпосылка истинного творческого сообщества. Не творчество

отдельной личности, не книга, пылящаяся в библиотеке, не покрытая

паутиной статуя, а культура, то есть целое, состоящее из отдельных

частей, животворное единство, в котором, как в фокусе, сходятся все

творения культуры

(6Ю

, - вот в чем состоит созидательная работа обще-

ства. Это единство коренится не в самих произведениях творчества, а в

сознании, которое их объединяет, причем не в сознании отдельного

индивида, которое не в состоянии воспринять во всей их полноте и

совокупности, а в общем сознании нации, которое охватывает всех

индивидов и связывает воедино все поколения.

И лишь акцент на отдельном звене замкнутой цепи, а не ее разрыв

имеет место, когда личность индивида и коллектива или культуру

рассматривают как конечную цель индивидуальной и коллективной

жизни. Существование трех точек зрения на право и государство

объясняется возможностью выделять различные элементы одного не-

делимого целого

Свое эмпирическое воплощение они находят в политических партиях.

Лишь идея мировой культуры не получает своего выражения в по-

литике какой-либо определенной партии. Эта идея - не программа, а

ощущение жизни, в частности, молодежного движения, ощущение, суть

которого отражает слово «сообщество» (Gemeinschaft). Поскольку

трансперсонализм в собственном смысле связывает индивидуали-

стический и надындивидуалистический элементы друг с другом, он

может стать фоном (личной) системы взглядов, определяющей

партийную идеологию. Однако нет ни одного государства, которое

создавалось бы по принципу трансперсонализма. Из практических со-

ображений этот принцип можно, по-видимому, использовать как

критерий лишь в отношении частичных правовых сообществ, таких,

Lagarde.

Вышеизложенное показывает, что я ни в коем случае не возвожу «относитель-

ное противоречие» в абсолютное, в чем меня упрекает Erich Kaufmann,

Neukantische Rechtsphilosophie, 1921, S. 71, Anm.

§ 7 Цель в праве

как университеты, религиозные ордена, католическая церковь, но не в

отношении всего правового сообщества, государства. Правда, сферу

действия трансперсонализма распространяют и на форму государства:

сословное государство. Но там, где эта идея трансперсонального госу-

дарства трудящихся (Werkstaat), корпоративного государства (Stato

corporativo) реализуется на практике, она служит прочным фасадом

надындивидуалистического государства насилия (Machtstaat). Тем не

менее, именно на критерий трансперсональности опираются задним

числом кроме прочего исторически сформировавшиеся нации.

Инстинкт самосохранения народов, населяющих Землю, требует, чтобы

государство служило им, каждому индивиду или общности людей. Но

история судит в свою очередь о государствах по тому, что люди и

народы оставляют после себя: по их творениям.

В свете вышесказанного нет необходимости предпринимать попытки

воссоздания в безвоздушном пространстве образа идеального госу-

дарства, ориентированного на трансперсональную культуру'

. Скорее

следует проследить, как индивидуалистические и надындивидуали-

стические государственно-правовые воззрения распространяются в

партийных идеологиях, в которых они обрели наконец свою оконча-

тельную, исторически обусловленную форму.

См Radbruch. Kulturlehre des Soziahsmus 2 Aufl 1927, Radbruch. Wilhelm

Meisters Sozialpolitische Sendung Logos Bd 8 1919 S 152 ff

Выше партий нет никого. Между борцами мечется безумная,

обреченная жертва.

Адольф Глазбреннер

§ 8. Философско-правовое учение о

политических партиях

Ниже речь пойдет о партийных взглядах, то есть о партийной идеоло-

гии. Можно возразить, что в своей идеологии партия не раскрывает

своей сути. Реальны лишь партийные интересы. Идеология же - вне-

шняя оболочка, красивый фасад этих интересов

Предположим, что в основу партийного строительства положены сугу-

бо партийные интересы, без каких-либо политических идей. Но даже

такая партия под давлением социальной необходимости была бы вы-

нуждена разработать идеологическую платформу, чтобы по крайней

мере в нужный момент обосновывать общие интересы с позиций своего

истинно партийного интереса'

'. Партийная идеология была бы

действительно не более чем прикрытием партийных интересов, если бы

ее необходимость не была социально обусловлена. Партийная иде-

ология не только орудие борьбы с противником, но и средство при-

влечения сторонников. Руководящее ядро, сплотившееся вокруг партии,

всегда стремится расширить партийные ряды за счет участников, чья

партийная принадлежность обусловлена не интересами партии, а ее

идеологией. Это они настаивают на последовательном и неустанном

осуществлении партийной идеологии. И в результате партия и ее

идеология становятся неразрывно связанными друг с другом.

Партийная идеология преобладает над партийными интересами и по

другой причине. Партии в борьбе за свое влияние должны ширить

фронт своих идей. Конкуренция заставляет партии отражать в своих

программах собственный взгляд на все вопросы общественной жизни,

даже на те, которые имеют очень отдаленное отношение к партийным

(69) p

Yh. Vischer в «Auch Einer» (II, 192): «Это вновь возвращает меня к парти-

ям во всех спорных вопросах. Ни один колеблющийся не будет стоять проч-

но на одной половине целого или на одной стороне двуединой истины. Но

если цель, серьезный подход к делу и определенность требуют сделать выбор,

то ни один здравомыслящий человек не испугается силы односторонности».

ит

Жизнь и Действие означают то же самое, что и создавать партию и руко-

водить ею. - Gothe, Bd. 38, S. 140.

7 4

§8 Философско правовое учение о политических партиях

интересам или вообще с ними не связаны. Как следствие, в партийных

программах все в большей мере включаются требования, которые лишь

идеологически мотивированы, но социально не обусловлены.

Поскольку интересы апеллируют к идее, наступает момент, когда идея,

следуя собственной логике, начинает жить по своим законам, даже

иногда вопреки партийным интересам, которым призвана служить. Вы

можете по собственному желанию вызвать духов и привидения, но

обратно по вашему желанию отправить их невозможно. Партийные

интересы не могут использовать партийную идеологию без того, чтобы

в свою очередь не служить ей Партийные интересы непроизвольно

становятся в силу общественной необходимости движущей силой

партийной идеологии. Гегель называет «уловкой разума» ситуацию,

когда партийная идеология помимо своей воли «заставляет работать на

себя» также партийные интересы Обращаясь к партийной идеологии,

мы имеем дело не с химерой, а с реальной эффективной общественной

силой

Индивидуалистические взгляды на право и государство в первую оче-

редь находят свое отражение в партийной идеологии и в целой гамме

различных идеологий. Исходным пунктом распространения этих иде-

ологий служит понятие индивида

Первоначально стремятся искать истоки индивидуализма в отдельном

человеке. Но от конкретной индивидуальности со всеми ее на-

строениями, причудами и сплинами нет пути к порядку, который

служил бы всем в одинаковой мере («всем нравиться невозможно»).

Более того, это чревато отрицанием любого права и любого государ-

ства. Макс Штирнер начал с «Единственного», то есть с конкретного

"" Madanaga Anarchie oder Hterachie (1935), S 81 Функциональный индивид спу

жит государству Государство же — индивиду в смысле категорий ценности

См Binder, Ph d Rs (1925), S 288 ff, ME Mayer, R Ph (1992), S 71 ff,

M Salomon, Arch f R n WPH Bd 18 1924 S 431 ff

Индивид как цель правовой нормы и как мотивированная точка приложения

ее юридической силы - две разные проблемы Здесь речь пойдет о первой из

них Вторая рассмотрена в моем докладе «Человек в праве», 1927 О том, как

римляне понимали человека в праве в последнем смысле, высказался однаж

ды Гете «Их интересовал лишь тот человек, у которого силой или уговорами

можно было что то отнять» Имеется в виду очень умный и своекорыстный

человек - Homo economicus (экономический человек), который до сих пор ос

тается Homo jundicus И наоборот, о том, как римляне рассматривали инди

вида в качестве субъекта целевого воздействия правовой нормы, показал

Гегель (см примечание 5 данной главы)

Философия права

«Я», и вынужден был, следуя логике вещей, закончить анархизмом.

Анархизм - та самая форма индивидуализма, которая имеет свою

эмпирическую, конкретную индивидуальность.

Но право и государство не могут поставить себе задачу служить от-

дельному человеку со всеми его неразумными и безнравственными

склонностями. Не могут они равняться и на идеальный образ совер-

шенного в нравственном и интеллектуальном отношении человека:

такой образ составляет суть разума, нравственности. Он может быть

результатом свободы, но не правового принуждения. Именно это по-

служило причиной неудачи просвещенного абсолютизма, также одной

из форм индивидуализма

, так как он стремится служить индивидам, но

против их воли. Принуждаемый не хотел принуждать разум и нрав-

ственность. Просвещенный абсолютизм - такая форма индивидуализма,

которая нравственность и разум индивида делает целью непосред-

ственного принуждения.

Понятие индивида стремится к «либерализму» и «демократии» и должно

находиться между индивидуальностью конкретного человека и нрав-

ственной личностью. Это понятие сохраняет черты природного инди-

вида в той мере, поскольку он может стать нравственной личностью;

воплощенная в индивиде личная способность к нравственности явля-

ется олицетворением личной свободы. Дальнейшие последовательные

уточнения привели к появлению ряда постулатов: право должно

служить индивиду, право должно стимулировать нравственность, право

должно по мере возможности способствовать свободе, то есть не

внутренней, а обращенной вовне свободе, которая служит предпо-

сылкой освобождения от мотивированного принуждения со стороны

общества, независимо от того, заключается оно в борьбе всех против

всех или диктуется императивами социального окружения.

Индивид с точки зрения индивидуалистических воззрений на государ-

ство также «изолированное существо», которое не связано с другими

подобными существами никакими иными связями, кроме как правом.

Задачей права как социального феномена, согласно индивидуалисти-

ческим воззрениям, является, парадоксальным образом, разрушение

социального, то есть разрыв всех связей между людьми с целью создать

общность неподвижно стоящих рядом друг с другом свободных

индивидов. Если выразить сказанное менее парадоксально звучащими

словами, то речь идет о замене порожденного диким иррационализмом

клубка многообразных и переплетенных общественных отноше-

Против такой характеристики Gutermann, Arch. f. Soz. Pol. Bd. 41, S. 506.

§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях

цй рациональной системой небольшого числа правовых связей. Пословица

гласит: «Право помогает избавиться от друзей, но не завести их». Мы

чувствуем его освобождающее действие, его, образно говоря, антисоциальную

функцию каждый раз, когда обращаемся к нему как к последнему средству в

запутанных личных отношениях с целью разобраться в них «чисто по-

деловому», то есть с чисто юридической точки зрения

. Но если индивид в

смысле философско-правового индивидуализма не что иное, как воплощенная

персонифицированная свобода, то в нем одновременно заложено и равенство

всех индивидов. Различие, своеобразие, индивидуальность хотя и считаются

качествами эмпирического (конкретного) индивида и нравственной личности

(перед каждым встает образ того, чем он должен стать), но философско-

правовой индивид, мыслимый как простая способность эмпирической

индивидуальности к индивидуализированной нравственности, сам лишен всех

индивидуальных черт. Это индивид без индивидуальности, сопоставимый и

часто сопоставляемый с атомом в физике, тысячекратно растиражированный в

бесконечном отражении, хотя и остающийся постоянно равным самому себе.

«Абстрактный человек, самый искусственный, самый правильный, самый

рафинированный из всех людей, - выдумка изобретательного ума, и на него

следует смотреть, как на призрак, неожиданно появившийся средь бела дня в

размеренно текущей реальной жизни» (Tonnies)

Наиболее точно абстрактную природу философско-правового индивида

отражает общественный договор. Этот договор означает не реальное согласие

реальных воль реальных людей, а согласие воображаемое,

Шопенгауэр сравнивает человеческое общество с семейством дикобразов, ко-

торые жмутся друг к другу, чтобы согреться, но вынуждены держаться на от-

далении друг от друга во избежание ранений от игл соседей. Поэтому они

находят оптимальное расстояние взаимной удаленности, которое Шопенгау-

эр называет «человеческой вежливостью». Он мог бы также сказать, что это

право индивидуалистического типа.

Hegel, Ph. d. Geschichte (Reclam), S. 361. Гегель показывает, как римляне созда-

вали (вырабатывали) это понятие индивида без индивидуальности: «абстрак-

тной обобщающей личности (у греков) еще не было, так как дух должен был

еще возвыситься до понимания этой формы абстрактной всеобщности, кото-

рая была строгим воспитателем человечества. В Риме мы находим эту свобод-

ную всеобщность, эту абстрактную свободу, которая, с одной стороны, ставит

абстрактную власть государства, политику над конкретной индивидуально-

стью, тем самым подчиняет ее им, а с другой стороны, в противовес этой всеоб-

щности формирует личность - объективную свободу «Я», которую следует

отличать от индивидуальности. Личность составляет основное понятие права.

Она возникает в «собственности», но совершенно безразлично в отношении

конкретных понятий живого духа, которые опосредуются индивидуальностью.

Философия права

построенное на предположении, что любой разумный человек не может

не хотеть этого, так как это отвечает его истинным интересам. Участник

общественного договора также «придуман» как исключительно

разумное существо. Не реальные люди, а абстрактная упорядоченная

схема, многократно повторяемая, - вот что участвует в общественном

договоре. Как следствие, индивидуалистическая трактовка государства

кажется некоторым совсем и не индивидуалистической, в частности,

когда это выражение (т.е. общественный договор. -Ред.), относят не к

индивиду, а к индивидуальности.

Именно потому, что нравственная индивидуальность - высшая ценность

для индивидуализма, а право и государство лишь служат ей

вспомогательным средством, она может быть самореализована вне

юридической сферы. Эмпирическая же индивидуальность может, в

свою очередь, быть реализована в правопорядке лишь как обще-

ственное понятие в образе персонифицированной возможности

нравственного начала, обобщенной в образе персонифицированной

свободы, а также в образе индивида, лишенного индивидуальности.

Таким образом, индивидуальность остается для индивидуализма по «сю

и по ту сторону» «идеи права».

Если либерализм и демократия отграничиваются от анархизма и про-

свещенного абсолютизма с помощью понятия индивида, в которое

вкладывают разный смысл, то друг от друга - различной оценкой

индивида. Раньше демократию ошибочно характеризовали, как «левый

либерализм», как либерализм более высокого уровня. То, что между

либерализмом и демократией существуют не только количественные,

но и видовые различия, выявляется при противопоставлении их

крайних форм: из противопоставления анархизма как высшей степени

либерализма, и социализма как последней ступени развитой демократии

не только в политике, но и в экономике. Политические последствия

этой мировоззренческой противоположности следует постепенно

устранять.

Для демократии главное - добиться господства воли большинства,

либерализм же требует, чтобы в условиях господства воли большинства

смогла себя утвердить и воля индивида. Для либерализма источником

философии государственной мысли являются права человека,

фундаментальные права личности, охраняемые правом свободы ин-

дивида, остатки его естественной, «догосударственной» свободы, ко-

торую государство обязуется соблюдать, так как оно видит свою задачу

и оправдание исключительно в ее защите: «Конечная цель всякого

политического союза - в обеспечении естественных и неотъемле-