Радбрух Г. Философия права

Подождите немного. Документ загружается.

Впрочем, моральные законы всегда стремятся по возможности со-

хранить неуловимыми, как бы парящими в воздухе. Почему их не

увековечивают в рукописном или печатном виде, как Божествен-

ный или гражданский закон? Может быть, потому, что честно на-

писанный моральный закон должен был бы тогда включать в себя

и права человека.

Стринд6ерг

§ 5. Право и мораль

Приведенное нами определение права позволяет отграничить его ис-

черпывающим образом от других видов норм. Различие должно быть

проведено между правом и «близкородственными» ему видами норм -

моралью и обычаями.

Когда, как это часто бывает, сопоставляют право и нравственность, то

сравнивают несоизмеримые величины. Право - культурное понятие,

нравственность - ценностное. Как идея справедливости в праве, так и

идея нравственности в морали, то есть в психологической данности (in

der psychologischen Tatsachlichkeit) совести, становится культурной

действительностью. Могут сравниваться лишь два ценностных понятия:

справедливость и нравственность, или два культурных - право и мораль.

Обычно, чтобы подчеркнуть различие между правом и моралью, ис-

пользуют следующее выражение: «Внешний формализм права, внут-

ренняя содержательность морали» (право - формально, мораль -

содержательна). В этой формуле кроются четыре различных значения:

1. Первоначально противопоставление «форма-содержание» соотносят

с основой (Substrat), на которой зиждятся право и мораль. И соот-

вественно полагают, что внешние проявления поведения подчиняют

правовому регулированию, а внутренние, содержательные - мораль-

ному: «Cogitationis poenam nemo patitur» («Мысли не подлежат нака-

'■"' Quanto latius offiaorum quam juris patet regula, quam multa pietas, humamtas,

hberahtas, justitia, fides exigunt, quae omnia extra pubhcas tabulas sunt (Seneca).

(Веления долга идут гораздо дальше права, подчиняясь требованиям мило-

сердия, гуманности, благородства, справедливости, веры, которые все сто-

ят вне предписаний закона.)

How small of all that human hearts endure, that part which laws or kings can cause

or cure! Dr. Johnson. - Как ничтожно мало человеческие сердца могут выдер-

жать из того, что могут предписать законы или короли!

Философия права

занию»). Это выражение, по-видимому, исходит прежде всего из по-

нимания права как совокупности норм и принципов, призванной

регулировать жизнь людей как социальной общности, которая суще-

ствует лишь там, где индивиды при осуществлении своей деятельности

вступают между собой в различные отношения.

Опыт свидетельствует, однако, о большем числе примеров правового

воздействия внутреннего поведения как посредством того, что относя-

щееся к внутреннему поведению обусловливает правовое регулирование

определенного внешнего поведения (форма вины, добросовестность),

так и при случае таким образом, что внутреннее поведение само способ-

но вызвать правовые последствия. Например, когда угроза «духовному

здоровью» (geistigen Wohl) ребенка может привести к предписанию

0 воспитании его в детском доме. Таким образом, нельзя сказать, что

право опосредствует лишь внешние действия. Моральные оценки со

своей стороны также не ограничиваются исключительно внутренним

поведением. Наоборот, как раз эта среда «ускользает» от них. Никто

не видит заслуги в «святых желаниях», которые никогда не реализу

ются в делах, или в «благих намерениях, которыми вымощена дорога

в ад». И как следствие этого, нельзя усмотреть вины в «порочных же

ланиях», в «искушении», в «соблазне»

. С точки зрения морали пас

сивные влечения сами по себе несущественны. Морально значима

только активная воля, которая приходит в противоречие с ними. Воля

отличается от влечения лишь своей активностью. Исключительно дей

ствием подтверждается ее бытие и потому с полным основанием сферу

приложения морали можно распространить и на человеческую дея

тельность.

Внешнее поведение не исключает моральной оценки, как и внутреннее -

правовой. Нет области внутреннего и внешнего поведения, которая не

могла бы подлежать как моральной, так и правовой оценке. Различие

предметов регулирования морали и права проявляется прежде всего в

различии направленности их интересов: внешнее поведение интересует

мораль постольку, поскольку оно подтверждает внутреннее поведение.

Внутреннее поведение попадает в сферу дей-

Цитата из застольных бесед Лютера перепечатывается из: Luther-Buch des

Verlags Langewiesche, S. 269.

«Да, порочные мысли! Мы не можем помешать птицам пролетать над нами. Но

мы можем помешать им вить гнезда над нашими головами» (Лютер'""" - цит. по

письму Т. Фонтане). «Пришли мысли. Я не виноват. Я не звал их. Я не знал, что

они были порочными. Затем я стал бороться с мыслью, и хочу делать это без

устали, пока жив» (Otto Ludwig, цит. по Weigelin, Moral-u. RPh., S. 60, Anm. 1).

§ 5. Право и мораль

ствия права лишь в той мере, поскольку оно позволяет предположить

поведение.

Если, например, движение за реформу уголовного права (die straf-

rechthche Reformbewegung) учит видеть в преступном деянии по суще-

ству лишь симптомы злонамеренного образа мыслей лица, его

совершившего, а в этом мышлении - усматривать истинное основание

для наказания, то этот злонамеренный образ мыслей имеет правовое

значение, но лишь как возможный источник будущих преступлений.

Если образ мыслей лишь в качестве симптома будущих действий под-

лежит правовой оценке, то, с другой стороны, действия, если они рас-

сматриваются лишь как симптомы образа мыслей, не регулируются

правом. Отношения, выраженные в действиях, значимость которых

определяется не по тому, каковы они есть на самом деле, а согласно

тому, что они выявляют в душе преступника, должны оцениваться

положительно с точки зрения морали. Так, например, в дружеских

отношениях право отступает перед дружбой. В дружбе внешнее пове-

дение вторично и не имеет самостоятельного значения. Значимо лишь

то, что подтверждено образом мыслей как доказательство дружбы. По

мнению Льва Толстого, все отношения между людьми приобретают

значимость лишь в обществе, основанном на взаимной любви, и по этой

причине он отрицал правовую и государственную действительность.

Эта благороднейшая форма анархизма коренится в нежелании признать

даже малую толику собственной ценности бездушного внешнего

формализма (Aeusserhchkeit) в прекрасной, но односторонней идее, что

во всем внешнем столько ценности, сколько в нем души, и в твердом

убеждении бездушия юридической профессии, для которой живые

человеческие души не более чем побочный источник правонарушений,

и которую юристы едва удостаивают своим вниманием.

«Внешняя суетливая, бесполезная деятельность заключается в утверж-

дении и применении внешних форм жизни. Она скрывает от людей

действительно важную внутреннюю жизнь - изменение сознания, ко-

торое способно «улучшить жизнь». Суть и смертный грех права и его

представителей в том, что люди думают, что есть положения, в которых

можно обращаться с человеком без любви, а таких положений нет»

L Tolstoi Das Gesetz der Gewalt und das Gesetz der Liebe 1909 S 102, его же

Воскресенье - Ч II, гл 40 Цит по Толстой Л Н Собр соч в 22 х томах - М ,

1983 - С 362 См также прекрасную книгу В Saphir Dostoewski u Tolstoi uber

Probleme des Rechts 1932

5 1

Философия права

2. Антитеза «внешнее - внутреннее» («форма - содержание») может

далее служить инструментом раскрытия сущности целей права и мо

рали. Правовая ценность характеризует действие как хорошее для

жизни общества, моральная ценность - просто как хорошее. Право

вая ценность - это ценность действия в отношении другого или дру

гих. Моральная - просто ценность действия. Схоласты обычно

говорили, что мораль - ab agenti (лишает права), а право - ad alteram

(управомочивает другое лицо). Поэтому каждому, принимающему на

себя правовое обязательство, всегда противостоит заинтересованное

лицо, наделенное правом требования, лицо правомочное. Об испол

нении же морального обязательства в отношении такого управомо-

ченного лица речь может идти лишь символически, если

обязывающийся несет его в своем сердце, если оно принято им перед

Богом и перед собственной совестью, перед всем человеческим в себе,

перед всем лучшим, что в нем есть. В правовой сфере можно говорить

об «обязанности и долге». Моральный же долг - (не долг и) не обязан

ность перед кредитором, а просто долг. Даже так называемые (мораль

ные) обязательства в отношении других людей не являются таковыми

в том смысле, что эти люди могут потребовать их исполнения. «Если

тебя ударили по правой щеке, подставь левую, а если кто в споре по

требует твое платье, отдай ему также пальто» - эта заповедь'

" не наде

ляет правом на пощечину и на чужое пальто. Ее цель - показать

ничтожность, недействительность прав как с одной, так и с другой

стороны. Петражицкий считал, что право обладает «императивно-ат

рибутивной» природой, а мораль - чисто императивной, и видел в

этом их основное различие. И не случайно Лев Толстой, для которого

мотивация человеческих отношений носит чисто этический характер

спонтанно возникающей и всепоглощающей любви, в своих послед

них работах оспаривал юридические взгляды Петражицкого

3. Противопоставление «внешнее - внутреннее» касается, по-види

мому, различий в природе правовых и моральных обязательств. Мо

раль требует, чтобы человек при выполнении своих обязательств

руководствовался чувством долга. Право допускает и другие побуди-

«Alteritas» («Инакость») (Th. V. Aqu.).

L. v. Petrazycki. Uber die Motive des Handels u. iiber das Wesen der Moral und des

Rechts, 1907; Tolstoi. Uber das Recht. Briefwechsel mit einen Juristen, 1910. О

Петражицком см. Gurvitch. Arch. d. Phil. d. Dr. 1931, S. 403 ff. Также Del

Vecchio, Fil. del Dir., S. 171ff обосновывает разницу между правом и моралью

главным образом «концепцией справедливости, которая является ключевой

ко всему зданию права».

§ 5. Право и мораль

тельные мотивы. Для морали достаточно, чтобы образ мыслей соот-

ветствовал общепринятым нормам. В праве же необходимо следовать

предписанному поведению. Согласно Канту мораль требует «нрав-

ственности», право - «законности». Различие верное. Неверно только

толковать его как различие в способах обязывания.

Выражение «правовой долг» внутренне противоречиво, если под дол-

гом понимают отношение подчинения воли норме, а другое опреде-

ление понятия вряд ли возможно

. Если хотят признать термин «долг»

как «правовой долг», то следует отдавать себе отчет в том, что речь

должна идти о физической обязанности тела без одновременной обя-

занности воли, что следует решиться на то, чтобы долгом называть в

общем плане отношение основы нормы к норме, какой бы эта основа ни

была, об обязанности мысли, опосредованной логической нормой, об

эстетическом долге мрамора перед резцом скульптора.

«Нравственность» и «законность» означают соответственно не разли-

чие в способах обязывания, а, во-первых, то, что только моральная

норма имеет волевую основу, допускающую возможность свободно

принимать решения о своем долге, в то время как природа основы

права - поведенческая, исключающая такую возможность (в бихевио-

ристском смысле), и, во-вторых, не что иное, как простое различие в

основах, как констатация того факта, что предметом воздействия

морали является индивид с его побудительными мотивами; право же,

наоборот, регулирует совместную жизнь людей, в которой его действие

распространяется на внешнее (и лишь косвенно на внутреннее)

поведение индивидов, но не их побудительные мотивы, как таковые.

Понятая таким образом «легальность» не является, однако, характерной

особенностью права, но служит общим признаком всех тех ценностей,

предметом которых не является индивид и его побудительные мотивы,

а также логических и эстетических ценностей. Их необходимо

последовательно рассматривать с точки зрения «легальности», чтобы

сделать заключение о ценности правового действия, об эстетической

Ценности художественного произведения или логической ценности

научной работы без учета побудительных мотивов их авторов, а также

для того, чтобы, с одной стороны, ценности культурных достижений

человечества не умалялись по той причине, что большая

Действительно, Binder. Rechtsnorm u. Rechtspfhcht, 1912; Lowestein, Der

Rechtsbegnff, als Relationsbegnff, 1915. S. 57 ff. - исключают понятие долга

из области права.

Философия права

часть из них - результат людского тщеславия, а с другой - чтобы

«плохой музыкант» не считался хорошим, поскольку он - «хороший

человек»

Из сказанного вытекает, что правовые нормы в своем изначальном виде не

были императивными, а служили критерием регулирования совместной

жизни индивидов в обществе и в соответствии со своей первозданной

природой состояли из оценочных, а не предписывающих «норм»

(Bestimmungsnormen)

. Но право не ограничивается лишь > оценкой

человеческого поведения. Оно направляет и стимулирует j действия

людей или препятствует им, если они ему противоречат. По- I этому

правовые критерии трансформировались в «веления» («императивы»)

(«Imperative»), то есть в указующие человеческой воле запреты и приказы, -

«в предписывающие нормы», в ценностной оценке которых человеческая

воля не участвует. Однако различие между нормой и велением требует

более детального рассмотрения

Это различие можно наглядно продемонстрировать на примере какого-

либо предписания, в котором благодаря соединению нормы и веления

нормативное содержание передается в «императивной форме»

«Исполняй свой долг!». Если в этом предложении отделить смысл от

его носителя, содержание сказанного - от его формы, то, с одной сторо-

ны, окажется образ бытия, структура сущего, определенного во времени

и пространстве и казуально обусловливающего последовательность

звуков, раздающихся здесь и сейчас в результате психофизических

процессов говорящего и вызывающих иной психофизический процесс в

слушающем, а с другой - содержание смысла вне времени, пространства

и казуальных связей, моральная необходимость, которая обладает

ценностью, независимо от места, силы и времени воздействия

сказанного. Данное предложение - веление, поскольку оно высказано и

оказывает воздействие; оно - норма, поскольку обладает

В какой мере это толкование «легальности» устраивало Канта, исследовал

Haensel, Kants Lehre v. Widerstandsrecht, 1926, S. 32 ff.

Эта точка зрения, как известно, особенно важна для уголовно-правовой тео

рии противоправного и виновного поведения.

Согласно последующему развитию понятий «категорический императив»

Канта является по сути нормой.

При этом под императивной формой следует понимать любую форму, стрем

ление к мотивировке устно или в письменном виде. Имеется в виду смысловой,

а не только грамматический императив. Следующая шкала показывает возра

стание императивной силы приказа, отдаваемого в устной форме- Иди

-Ты

должен, обязан идти! - Ты пойдешь! - Ты (уже) идешь! Язык французского

закона предпочитает императив будущего времени (будешь наказан - sera

puni), немецкий - императив настоящего времени - наказан (wird bestraft)

§ 5. Право и мораль

значением и ценностью, оно - веление, поскольку через его посредство

осуществляется воля; оно - норма, поскольку в нем заложено

долженствование (Sollen). Оба эти смысла содержатся в рассматривае-

мом предложении, но они не всегда связаны между собой. Норма стре-

мится стать целью; веление - лишь средство достижения этой цели.

Норма - возможность (Nichtwirklichkeit), которая стремится к вопло-

щению; веление - действительность, которая стремится оказывать

воздействие. Норма стремится быть целью, веление - средством ее до-

стижения. Норма как цель не реализована, пока не исполнена; веление

как средство достижения цели выполнено, когда цель достигнута или в

силу его собственной мотивировки, или даже без его вмешательства,

благодаря уже существующей мотивировке, действующей в том же на-

правлении. Норма требует нормативного поведения, продиктованного

отвечающим норме мотивом. Веление также всегда предписывает по-

ведение, мотивированное его императивами. Другими словами: норма

как цель требует нравственности, веление - законности (легальности). Но

даже для этого вторичного императивного образа права как веле ния

(diese sekundaere imperativische Gestalt des Rechts) «легальность» не

инструмент обязывания, так как суть веления не в обязывании, а в том,

чтобы побуждать, не в действии, а в воздействии

4. Наконец, внешний формализм права и внутреннюю содержатель-

ность морали усматривают в различной ценности их источников праву

предписывают «гетерономию» (т.е. подчинение чьей-либо воли норме,

данной извне. - Ред.), так как оно подобно чужой воле, дейст вующей

извне, обязывает законопослушного индивида. Мораль же

«автономна», так как ее законы каждый налагает на себя сам, в соот-

ветствии с нравственной природой собственной личности

. Но гетеро-

номное обязательство, навязываемое чужой волей, содержит в себе

внутреннее противоречие. Чужая воля навязывает «Должное» [das

Mussen], если оно сопровождается принуждением, силой. Но никогда

«Долженствование», «Долг» [das Sollen] не является чужой волей и даже

Це собственной, смысл выражения «автономия» становится ясным,

лишь когда под обязывающейся личностью в «самообязательстве» по-

нимают не чью-то волю - даже если это требование совести - и уж,

конечно, не какую-то эмпирико-психологичекую действительность,

нравственную личность, чисто нормативный, идеальный и ирреальный

(irreal) образ. Другими словами, под «автономией» понимают

Против такого объяснения Brodman, Recht u Gewalt, 1913, Kelsen, m

Schmollers , Jahrb , Bd 40, 1916, S 1234 ff

и «гетерономии» или «автономии» права см Darmsstaedter, Recht u Rechtsor

dnung, 1925

Философия права

самую обязывающую норму (в собственном смысле этого слова): не

совесть обязывает, а норма, которая говорит в ней сама за себя. И тут

возникает дилемма: понимать право как волю - и тогда следует отка-

заться от обоснования его императивности, его обязывающей силы, его

действия [Geltung] - или рассматривать право как «долженствующее»,

«обязывающее», «действующее» в смысле «автономии», как требование

самой нравственной личности индивида в сфере правового

регулирования

Из сказанного выше уже можно сделать определенный вывод о том, что

наряду с различием между правом и моралью, между ними должны

существовать также и взаимосвязи. Но, конечно, не в том смысле, что

право - «этический минимум» [Г. Еллинек] или «этический максимум»

(Т. Шмоллер); «экстенсивный этический минимум» - поскольку лишь

на отдельные моральные обязанности распространяют понятие

правовой обязанности, «интенсивный этический минимум» -поскольку

удовлетворяются внешним исполнением, не затрагивая внутреннего

аспекта - образа мыслей. Что же касается «этического максимума», то в

этом смысле право вследствие своей принуждающей к осуществлению

природы противопоставляется физическому бессилию морали. Обе

точки зрения недооценивают возможности конфликта между правом и

моралью, проистекающего из властной природы права и убеждающего

характера морали. И этот конфликт может представляться в форме

отказа от соответствующих убеждений. Кроме того, право и мораль по

содержанию своих требований совпадают лишь частично и случайно,

связь же между областями применения норм права и морали скорее

выражается в том, что мораль, с одной стороны, является целью права,

и как следствие этого, с другой стороны, - функцией его обязывающего

действия.

1. Только мораль может служить обоснованием обязывающей силы

права. Выше уже было показано, что из правовых норм, как проявления

велений воли, можно, видимо, вывести «должное» в силу необхо-

димости (ein Miissen), но никогда «долженствование» в смысле

морального долга (ein Sollen). О правовых нормах, о долге в правовом

смысле, о действии права, о правовых обязанностях речь может идти

только тогда, когда веление совести индивида наделено обязывающей

силой морали. Первые внешние впечатления, что моральное обосно-

вание действия права сделало бы ее зависимой от истинности права с

естественно-правовой точки зрения и от согласия совести отдельно-

Аналогично Rudolf Laun, Recht u. Sittlichkeit. Hamburger Rektoratsrede, 1925.

§ 5. Право и мораль

го индивида - с анархической точки зрения, могут мгновенно рассеяться

при дальнейшем рассмотрении проблемы действия права и морали.

Здесь следует показать, что эта точка зрения не сводит на нет

достигнутое разделение права и морали по содержанию: право частично

присоединяется к морали, правовая норма становится моральной

нормой специфического содержания. «Натурализация» правовой обя-

занности в «царстве» морали представляется явлением еще мало все-

сторонне изученным: такая «натурализация» подобна перелицовке

одного и того же материала, имеющего характер двойной ценности. Так,

логическая ценность истины может становиться вновь объектом оценки

этической и трансформируется в моральное благо, если она переходит

на более высокий уровень нравственной добродетели. Таковы все

«культурные обязанности», ценности которых, воплощенные в

творчестве, такие как истинность в образе науки, красота в образе

искусства, становятся задачей морального воздействия. А с точки

зрения многих других обязанностей «социальной этики», таких как

справедливость или порядочность, честность, позитивное право рас-

сматривается в качестве морального блага. Подобно тому, как само-

стоятельность логических законов научной истины и эстетических

законов красоты, рассматриваемых с точки зрения этики ценностей, не

ущемляется возвышением их до моральных благ, а, наоборот, считается

общепризнанной, так и самостоятельность правовой сферы полностью

сохраняется при «аннексии» ее моралью. И Кант вполне прав, когда

пишет, что «все обязанности лишь потому обязанности, что они

принадлежат этике; но касающееся их законодательство не всегда

поэтому содержится в этике; законодательство многих обязанностей

находится за ее пределами»

. Мораль подчиняется здесь чуждому

законодательству, специфической диалектике другой сферы разума,

соглашается посредством бланкового акцепта воспринять обязанность,

содержание которой установлено совсем в другой области норм. Она

включает право и справедливость (правовую) в число своих моральных

задач, но уступает компетенцию устанавливать их не относящемуся к

сфере морали законодательству'"'

2. Это санкционирование права моралью возможно лишь потому, что

целью права при всем многообразии его содержания является все же

мораль. Конечно, оно не может способствовать исполнению моральных

обязанностей с помощью правовых санкций, так как мораль-

' 1. Dulckeit, Naturrecht и. positives Recht bei Kant, 1932, S. 6ff.

Кант И. Собр. соч. в 8 томах. - М., 1994; Метафизика нравов. - Т. 6. - С. 241.

Философия права

ная норма, которая реализуется только во исполнение собственной воли,

ничего не выигрывает, если ее поддерживает веление из другой сферы,

хотя и одинакового с ней содержания. Право служит морали не

посредством возложения правовых обязанностей, а посредством прав,

которые оно гарантирует. Оно обращено к морали не обязанностями, а

своими правами

. Оно гарантирует индивиду права, чтобы эти права

наилучшим образом обеспечивали выполнение индивидом своих

моральных обязанностей. В этом случае на ум приходит пример с

определением обязанности: «Собственность обязывает. Ее ис-

пользование должно служить одновременно и общему благу» (ст. 153

Конституции Веймарской республики). Здесь на первом месте стоит

этический пафос, который зиждется на субъективном праве, на факте,

что мысль «Мое право», равно как и мысль «Моя обязанность» внуша-

ется тем возвышенным чувством, которое охватывает душу индивида во

всех тех случаях, когда он начинает осознавать себя с благоговейным

трепетом, сопричастным всему человечеству. Моральную гордость

обычно ассоциируют с победой человека над самим собой, но в

субъективном праве - с тем, чего он добивается для других. Влечение,

стремление и интерес, всегда, как правило, скованные нормой, здесь,

наоборот, ею высвобождаются. Мое право, в принципе, является правом

осуществить свой моральный долг

(44)

И поэтому мой долг -защищать

мое право. В своем праве человек борется за свою обязанность (долг), за

свою персональную личность. И не случайно Иеринг называет «Борьбу

за право» обязанностью «морального самоутверждения». Разумеется,

идеальный тип борьбы за право, борьбы, в которой защита личностью

своего человеческого достоинства облечена в форму борьбы за

общественные интересы, допускает возможность

(43) Отвечает ли замечание второе пониманию правовой нормы не как велению,

а как ценностному суждению?

(44)

«Право - это обретение свободы для выполнения долга», - вторит моим

размышлениям Баух - Cit. Dulckeit. Natur. и. pos. R. bei Kant (1932), S. 22.

«Право - это способность выполнять долг» - Chr. Wolf; Del Vecchio Lehrbuch

S.97.

«Человек имеет право на условия, при которых только он может действо-

вать согласно долгу, и на действия, осуществления которых требует от

него долг» - Fichte, Zuruckforderung d. Denkfreiheit, ed. Strecke, S. 12.

На вопрос о том, что является первичной формой права - право или обязанность,

философия и история права отвечают по-разному. Теоретики права выстраива-

ют такую логическую цепочку: от объективного права к правовой обязанности,

от правовой обязанности к (возможно) субъективному праву. В философия

права иной ответ: во имя морального долга - субъективное право; ради

субъективного права - объективное право и правовая обязанность