Радбрух Г. Философия права

Подождите немного. Документ загружается.

Даже здесь трагический феномен: жизнь, создавая форму своего

существования, уже в силу этой формальности становится враж-

дебной глубине чувств и индивидуальности жизни. Старая фор-

ма изжила себя, новая еще не появилась. И в бесформенности

человек стремится выразить свою жажду жизни.

Г. Зиммелъ

§ 20. Брак

Нигде «материальная определенность идеи» (см. выше), зависимость

«идей» от «реалий»

права не проявляется столь наглядно, как в семей-

ном праве. В браке право сталкивается с естественным и общественным

феноменом, подчиняющимся собственным ярко выраженным

природным и социальным закономерностям. Оно не в состоянии под-

чинить его себе полностью и скорее находится с ним в состоянии кон-

фронтации"

^ Не случайно римский юрист в качестве примера

естественного права, неизменности природы вещей, неподвластной

даже законодателю, приводит супружескую верность, брачный союз,

рождение и воспитание детей: «Hinc descendit maris atque feminae

coniunctio, quam nos matrimonium appelamus, hinc liberorum procreatio,

hinc educatio». Задача философии права заключается лишь в том, чтобы

показать, как право может и должно объяснить подлежащий рас-

смотрению природный и социальный феномен брака. Анализировать

его с критических позиций - задача социальной философии права.

Данная задача, стоящая перед философией права, представляется в

современных условиях тем более затруднительной, что сам феномен

брака постоянно находится в процессе эволюции. На природную ос-

нову брака и семьи, на отношение полов и установление родственных

связей накладываются социальные факторы. И это имело решающее

значение для юридической формы брака, которая вследствие этого

неоднозначно определялась в соответствии со своей природной осно-

вой. От этих факторов зависело, признает ли право равные в своей

природной основе отношения полов законным браком или незакон-

'"' «Почти все законы - синтез невозможного, например институт брака. Но как

бы то ни было, постулируя невозможное, человек стремится достичь мак-

симально возможного». (Goethe zu Kanzler v. Miiller, 19. X. 1823, S. 26.)

CM. £. Huber. Uber die Realien der Gesetzgebung, Zeitschr. f. Rechtsphilosophie.

Bd., 1914, S. 39 ff.

165

Философия права

ным сожительством, а детей, появившихся в результате этих отноше-

ний, законнорожденными или внебрачными. Развитие, свидетелями

которого мы являемся, представляет собой разрушительное действие

социального промежуточного слоя и как следствие этого постоянное

непосредственное наложение семейного права на естественную основу

феномена брака.

Как совершалось это действие? Докапиталистическое развитие знало

только дом и двор в качестве хозяйственных единиц, зародышевых

клеток экономического организма, состоящего из домашней работы и

сельского хозяйства. Муж и жена, родители и дети разделяли между

собой бремя труда и объединялись для выполнения общих задач.

Капитализм разрушил общность домашнего дворового семейного

хозяйства. Более сильная общественная формация, новые экономи-

ческие образования - предприятия отобрали у семьи ее членов и

сделали их своими. Муж пошел на фабрику, жена - в работницы, дочь

стала продавщицей в магазине, сын, вероятно, - служащим в конторе.

Семья перестала существовать как самостоятельная производственная

единица. Она оставалась еще как потребительская общность, роль

которой становилась все менее значительной, растворяясь в интенсивно

развивающемся обществе потребления. Прядение, вязание, ткачество,

стирка, выпечка хлеба, заготовка (консервирование) овощей,

разведение домашней птицы и огородных культур - все это перешло от

домашнего хозяйства к промышленным предприятиям. Даже семейное

воспитание взяли на себя детские сады и школы. С развитием этого

процесса семья все больше утрачивала характер единого организма,

свою индивидуальность. Она растворилась в безликих многоэтажных

доходных домах. Семья потеряла свое лицо, свой облик и превратилась

в простые связи между своими членами, в то время как вокруг нее

появились новые группы и сообщества -производственные,

профессиональные, политические. Юридическим последствием

процесса разложения семьи как экономически целого стало зарождение

женского и молодежного движения. В этом развитии брака и семьи от

сообщества к простым связям, когда общение между мужем и женой,

детьми и родителями, разъединенными своими профессиональными

задачами, носит исключительно личностный, психологический и

физиологический характер, заключается вся проблематика семейно-

брачных отношений и воспитания детей

См. описание распада домашнего уклада у Rentier, a.a.O. S. 34 и особенно впе-

чатляющую картину пролетарской семьи. S. 133 ff.

166

§ 20. Брак

Социальный и природный феномен брака труден для опосредствования

правом не только потому, что он находится в процессе эволюции, но и

потому, что он, помимо прочего, исключительно сложен и все время

предстает перед правом в различных своих ипостасях, и праву

приходится подходить к его регулированию с различных точек зрения.

Право может рассматривать брак как союз, заключенный для

совместного проживания с целью удовлетворения сексуальных, эро-

тических и этических потребностей, как родительский коллектив, как

место воспитания и орган демографической политики, как эконо-

мическую единицу, как социальную и культурную ячейку общества,

как светский и государственный или религиозный и церковный

институт. И соответственно каждый раз семейное право должно по-

разному адаптироваться к этим различным подходам к регулированию

данной сферы общественных отношений

. Все эти правовые взгляды на

брак и семью получили систематизированное выражение в

индивидуалистических и надындивидуалистических воззрениях. Брак,

согласно индивидуалистическим воззрениям, - это договор, который

заключают между собой супруги. Сторонники надындивидуа-

листических воззрений характеризуют брак понятием супружества, в

которое вступают врачующиеся. В первом случае приоритет отдается

отношениям между супругами, во втором - отношениям между

родителями и детьми.

Надындивидуалистические воззрения на брак нашли отражение в ка-

толической доктрине брака. Наиболее характерна в этом отношении

энциклика, посвященная браку, «Casti connubii» (1930) («Целомудрен-

ные браки»). В ней говорится, как и в кодексе канонического права

(Канон 1013 п. 1): «Основная цель брака - рождение и воспитание де-

тей». «Цели второго порядка - взаимопомощь, доказательство супру-

жеской любви и удовлетворение естественного желания, стремиться к

которому супругам не возбраняется при условии, что не извращается

природа естества и тем самым выполняется основная цель супружеских

отношений». В соответствии с этой целевой установкой брака

определяется соотношение между волей супругов и нормой, регули-

рующей брак. Свобода каждого из супругов заключается лишь в одном:

хочет ли он или она действительно вступить в брак и именно с данным

партнером. Суть же брака совершенно не зависит от человеческой

свободы: после вступления в брак супруги подчиняются божественным

законам, регулирующим брак и его суть. Из такого понимания брака,

неподвластного договорной воле супругов и сто-

В этом же смысле прекрасно высказался Gundolf. Goethe, 10 Aufl. 1922, S. 566.

167

Философия права

ящего над ними, вытекает отказ от последствий договорного характера

брака - как равноправности положения супругов, так и расторжения

брака из-за нарушения договора или в связи с вступлением в новый

брак. Христианский брак - «символ полного единства Христа и

Церкви». И как Христос - глава Церкви, так и муж - глава над женой, и

как неразделимы Христос и Церковь, так и муж и жена неотделимы

друг от друга. Своим возникновением и предназначением брак обязан

религии и церкви и принадлежит им. Таинство брака и цель брака

призваны служить «сохранению и приумножению рода людского на

Земле, привлекать истинно верующих и приводить потомство в лоно

Церкви Христовой».

Если согласно католической доктрине и религиозному и церковному

предназначению брака «семья выше государства», то в соответствии с

консервативно-политическими воззрениями цель брака - в служении

государству. Конституционные нормы о семье были созданы под

влиянием последних

. Ст. 119 Конституции вторит Канону 1013, п. 1:

«Брак выполняет двойную функцию: рождения и воспитания детей, так

как в этом наряду с поддержанием и увеличением численности нации -

основа семейной жизни». Именно эта вторая особенность служит

основой регулирования, изложенной в ст. 120, согласно которой задача

воспитания возложена и на семью. Но эти две цели провозглашены и в

кодексе канонического права в церковно-религиозном смысле. В

Конституции же им придается светско-государственный смысл: семья

видится как инструмент демографической политики («сохранение и

увеличение нации»), она также призвана выполнять воспитательные

задачи как согласно своей конечной цели - «служить оздоровлению

общества», так и для того, чтобы «осуществлять контроль с помощью

государства». И в папской Энциклике и в Веймарской конституции

подчеркивается надындивидуалистический характер брака, главным

образом потому, что особое внимание уделяется детям - увеличение

деторождаемости, «детское изобилие» являются целью брака, а также

«сохранению и увеличению нации», то есть недопущению снижения

народонаселения в случае, если невозможен его рост. В Конституции не

нашли отражения идеи о возможном негативном влиянии эконо-

мических отношений, способствующем уменьшению населения, а

также евгенических идей о предпочтении качества потомства его коли-

честву. Исключительно количественный подход к демографической

политике соответствует лишь индивидуалистическим взглядам госу-

В связи с нижеследующим см. Wieruszowski in Nipperdey. Grundrechte

u. Grundpflichten der Rechtsverfassung, Bd. Z., 1930, S. 72 ff.

168

§ 20. Брак

дарства, для которого главное - не счастье и полнота жизни индивида, а

военно-экономическая и оборонная мощь нации, ее экспансионистский

потенциал для отражения возможной агрессии других наций. Одну

уступку индивидуалистическим взглядам на брак Конституция все же

сделала: в надындивидуалистических взглядах на брак приоритет

института брака над интересами супругов подчеркивается главенством

мужа над женой; Конституция же согласно договорной концепции

брака провозглашает «равноправие обоих супругов».

Если сторонники индивидуалистических воззрений видят в браке в

основном инструмент увеличения народонаселения, то согласно

индивидуалистическим взглядам брак характеризуется как любовный

союз. Распространение либеральных идей способствовало тому, что

идеалом брака стал брак по любви. И он нашел свое юридическое вы-

ражение в милой сердцу сторонников естественного права идеи дого-

вора

. Но брак по любви и правовая форма трудно совместимы

<128>

Эротика, капризное и своеобразнейшее проявление человеческой при-

роды, и право, наиболее рациональное и последовательное упорядоче-

ние человеческой жизни, не желают сочетаться как содержание и форма.

Эротика может быть экстазом, беспричинной неосознанной радостью,

мистикой, легкой веселой игрой. Она защищает всем своим существом

свою индивидуальность лишь одним - «супружеским долгом».

Итак, эротический брак, видимо, должен быть браком, лишенным пра-

вовых основ, браком не по принуждению, а по свободному выбору, не

свободным браком, а свободной любовью. Она может проявиться и в

ряде других образов, опосредовать которые право бессильно, поскольку

суть эротики уходит корнями в человеческую самость, которая

недоступна правовому принуждению: дружба и общительность,

искусство и наука, мораль и религия. Отрицая семейное право и требуя

свободной любви, индивидуалистические воззрения на брак еще не

сказали своего последнего слова. Эротика ставит перед правом

дилемму: эрос как действительность души преходящ и изменчив. Но в

своих высших формах в силу собственной внутренней природы он

осознает себя достойным претендовать на вечность. Любовь прехо-

дяща. Но каждая новая любовь мнит себя вечной. Вера в вечность

,т

В. Гумбольдт утверждает, что «государство должно полностью устранить

брак из сферы своего внимания, предоставив его как целиком, так и в его

модификациях свободной воле индивидов на основании заключенных ими

договоров». Пер: В. фон Гумбольтд. Язык и философия культуры. - М., 1985. -

С. 43.

См. F. Engels. Der Ursprung der Familie etc. 20 Aufl. 1921, S. 70.

169

Философия права

любви сродни вере в осознанность свободы воли

: как воля, будь она

даже неопровержимо признана несвободной, вновь и вновь проявляет

себя свободной, так и преходящая любовь всякий раз переживает себя

как вечная. Если любовь в своем непостоянстве отвергает правовые

основы, то в своем притязании на вечность она хочет связать

обязательством и сама быть им связанной. Отношение эроса к право-

вому браку также двоякое: он одновременно и сопротивляется ему, и

стремится реализовать себя в нем. Поэтому брачно-семейное право со

всеми его связывающими обязательствами само может опираться на

эротические элементы сознания и воли. Тогда бы задача права за-

ключалась в том, чтобы поддерживать вечность эротического в созна-

нии и воле и возвышать иллюзию до реальности, следуя эросу, который

предполагает свободу, а эта свобода действует по пословице: ты

можешь - значит, ты должен. Эта задача семейно-брачного права не

бесконечна, а выполнима потому, что эротические отношения в браке

неожиданно оказываются связанными с материально-бытовыми

отношениями во всей их полноте. Они, будучи постоянными по своей

сути, помогают преодолевать непостоянство и недостатки эротических

отношений, реанимировать их постепенное затухание: многочисленные

и разнообразные общие интересы разного рода и особенно общие

родительские интересы заменяют изначально субъективную и хрупкую

основу брака на чувствах, прочным, постоянным и все время

крепнущим фундаментом

Вышеприведенная точка зрения не может, однако, претендовать на

решение проблемы законного брака. Правовые формы обычно рас-

считаны на регулирование наиболее часто встречающихся ситуаций в

жизни общества. И конечно, представленная выше правовая форма

брака ориентирована на идеал. Причина нынешнего кризиса семейного

права заключается в том, что эта рассчитанная на идеал форма

законного брака должна, если этот идеал не реализуется, обернуться

несчастьем для супругов, причем не только в исключительно несчаст-

ных браках, но даже и в среднестатистических. Если заключение такого

брака обусловлено требованием его нерасторжимости, то это требо-

вание - в тех случаях, когда иллюзия вечности эротического чувства не

стимулируется в дальнейшем реальностью общих родительских и

других интересов, - должно превратить брак в неволю. Так что сто-

ронники подобных взглядов на брак тоже вынуждены идти на различ-

О проблеме свободы см. соображения, высказанные по поводу свободы

воли

в моей Grundzuegen der Rechtsphilosophie, 1914, S. 64 ff.

Об этом

см. М. Weber. Die Idee der Ehe und die Ehescheidung, 1929.

170

§ 20. Брак

ные уступки притязающему на вечность постоянно изменчивому эросу,

будь то путем требования расширения сферы действия бракоразводных

норм и введения, при невозможности продолжения брака, вместо

принципа вины принципа расторжения брака, или предлагая узаконить

временные и испытательные браки, а также дружеские браки (которые

у нас принято называть «гражданскими», т.е. незарегистрированные

браки. - Прим. пер.).

Наиболее радикально проблему брака как договора без правовых

формальностей решило советское семейное право

. Оно не предусмат-

ривает каких-либо формальностей при вступлении в брак и допускает

безусловное и неформальное расторжение супружеских отношений.

При заключении брака не требуется участия государства, его регистра-

ция, правда, служит фактором, облегчающим доказательство того, что

он имел место, но никак не является условием его существования. Брак

становится чисто фактическим состоянием и не является более

правоотношением. Это лишь фактический состав, но вызывающий

правовые последствия. В «фактическом» браке стирается грань между

законным браком и сожительством, и хотя, с одной стороны, в нем от-

сутствует обязывающая сила законного брака, то с другой, неправовой

характер сожительства заменяется правовыми гарантиями. В браке в

полном соответствии с его договорным характером супруги абсолютно

равноправны - как в отношении взаимной обязанности оказывать друг

другу материальную помощь, так и в отношении общности имущества,

нажитого в браке. Наконец, брак может быть расторгнут без каких-либо

условий и формальностей как по взаимному согласию, так и в

одностороннем порядке. И в этом случае регистрация брака имеет

декларативное, а не конститутивное значение. «И в бесформенности

человек стремится выразить свою жажду жизни» (Зиммель).

Советское семейное право следует требованиям, провозглашенным А.

Бебелем в его знаменитой книге «Женщина и социализм». Уже он

провозгласил брак «договором между частными лицами» без посред-

ничества государственных чиновников. Может быть, вполне случайно

социализм, всегда подчеркивающий социальный характер правоотно-

шений, целевую направленность даже частно-правовых отношений на

удовлетворение интересов общества, стремится придать семейному

праву чисто индивидуалистический, негосударственный и необобще-

ствляющий характер. Но индивидуалистическое расторжение брака

См Freund. Ziviirecht der SU, 1927, а также его убедительную и непредубежден

ную оценку: A. Martens-Edelmann. Zeitschr. F. Religion u. Soziahsmus, 1931,

S 38 ff.

171

Философия права

и прекращение семейных отношений - это не изобретение социализма,

а, как было показано в начале данного параграфа, результат капи-

талистического развития. Социализм же, следуя тенденции своего

развития, стремится адаптироваться к правовым формам общественной

жизни и включает в свое семейное право лишь последствия

современной ему социальной реальности. Развитие семейного права

представляется ему не только как простое отрицание ныне действую-

щих социальных отношений, а одновременно как смена одних соци-

альных структур другими. Этот истинный смысл социалистических

взглядов на семейное право отчетливо проявляется сквозь призму права

на воспитание.

В ГГУ это право основано на родительской власти, на первичности

права родителей. Веймарская конституция также провозглашает в ст.

120 это «первейшей обязанностью и естественным правом родителей,

за выполнением которых следит государство». Но законы о не-

совершеннолетних и о ювенальных судах показывают, если и не явно,

то, по крайней мере, по характеру своего регулирования, что в области

права на воспитание происходит переход от родственной власти к го-

сударству. В соответствии с положениями этих законов государство

обусловливает право родительского воспитания детей необходимостью

следовать общественным интересам. Оно может лишить их этого права,

если они не оправдают доверие государства. Так новое семейное право

ограничивает права более узкой прослойки общества, чтобы расширить

эти права для большей части общества. Это полностью соответствует

социально-правовым тенденциям развития общества.

Взаимодействие и противоречие индивидуалистской и социальной

функций, как было показано выше на принципе договорного, вещного и

семейного права, характерны также и для наследственного права.

Рассмотрению этого вопроса посвящен следующий параграф.

172

Должно быть стыдно умирать миллионером'"^.

Карнеги

§21. Наследственное право

Хозяйственная единица, сельскохозяйственное, промышленное или

торговое предприятие служат не только целям извлечения прибыли для

своего владельца, но и «общественному благу». Поэтому желательно,

чтобы социальная функция хозяйственной единицы продолжала

действовать и после смерти ее владельца. Было бы контрпродуктивно,

если бы хозяйственные единицы, являющиеся инструментами орга-

низованной жизни общества, умирали вместе с людьми, которые ими

руководили, и должны были бы создаваться заново новыми людьми.

Поэтому в каждом обществе должна быть урегулирована процедура

признания нового владельца хозяйственной единицы вместо умершего.

Каждому обществу необходим «порядок правопреемства»

Индивидуалистической формой порядка правопреемства является на-

следственное право

ит

. Как и право собственности, наследственное

право также зиждется на идее предустановленной гармонии между

личными и общественными интересами. Интерес наследодателя со-

гласно завещанию и семейные интересы согласно наследованию по

закону также должны следовать общественным интересам. Иллюзор-

ный характер этого предположения и стремление получить надежную

гарантию для социальной функции еще менее взаимосвязаны в том, что

касается наследственного права, чем в отношении собственности. Это

можно объяснить тем, что современное наследственное право

представляет собой довольно неопределенный компромисс между про-

тивоположными системами и принципами, что оно объединяет такие

разные формы наследования, как свобода завещания и наследование по

закону без завещания, принудительный раздел наследства и столь же

принудительное единство наследственного имущества

, что в нем лич-

1т>

Удачнее высказал ту же мысль Г. Гейне по поводу французской революции

1830 г. (Werke Bd. 11, S. 159) «На этот раз бедняки одержали победу. Но она

им не поможет, если они не победят также и наследственное право».

""' Обратите внимание: Е. НиЪег. Stammlers Zs. f. R. Ph. S. 69 f.

См. К. Renner. Die Rechtsinstitute des Privatsrechts und ihre soziale Funktion. 1929,

S. 134 ff.

Различие этих трех форм наследования дается по: A. Menger. Das biirgerliche

Recht u. die besitzlosen Volksklassen. 4 Aufl., 1908, S. 214 ff.

173

Философия права

ные, общественные и семейные цели (последние в зависимости от преоб-

ладания индивидуалистических или надындивидуалистических взгля-

дов на семью) крайне запутанным образом переплетаются между собой

Индивидуалистический принцип наследственного права - это свобода

завещания. Она представляет собой свободу распоряжения соб-

ственностью уже после смерти. Если тем самым произвольный порядок

наследования выступает как первичная форма наследования, то в

отсутствие завещания предполагается, что закон, устанавливая

ближайших родственников в качестве наследников первой очереди,

следует невысказанной воле наследодателя.

Но наследование по закону, являясь правом на обязательную долю

наследства, исходит из индивидуалистического принципа, правда, не с

точки зрения наследодателя, а самого наследства. Во времена, когда не

ощущалось настоятельной необходимости в экономических переменах,

имели обыкновение ссылаться на то, что потребности, стиль жизни,

личности домочадцев наследодателя строились на основе его

имущественных отношений, что, как следствие этого, его имущество

было своего рода семейным имуществом и что поэтому семья с ее

«благоприобретенными притязаниями» имела полное право с позиций

общества того времени продолжать пользоваться имуществом главы

семейства уже после его смерти

. Если бы со всеми этими дока-

зательствами из «жизни, лишенной риска» и можно было бы согла-

ситься, то они были бы верны только в отношении узкого круга

проживающих с главой семьи и пользующихся его помощью ближай-

ших родственников. И наоборот, не подходили бы для обоснования

современного права наследования по закону, не ограничивающего

степень родства наследников, не связанных с наследодателем, так на-

зываемых «смеющихся наследников». С окончанием эры «больших

семей», объединяемых кровнородственными связями под одной фа-

милией, за исключением редких дворянских и еще более редких бур-

жуазных отцов семейств, «была потеряна питательная среда для

неограниченного права наследования по закону»

Семейную функцию наследственного права можно понимать не только

в индивидуалистическом, но и надындивидуалистическом смысле. Се-

О принципах наследственного права см. обзор: Boehmer in Nipperdeys.

Grundrechte u. Grundpflichten der Reichsverfassung. Bd. 3, 1930, S. 262 ff.

CM. Schaeffle. Kapitalismus u. Sozialismus, 1870, 4. Vortrag.

См. также труды заслуженного реформатора права G. Bamberger. (Justizrat in

Aschersleben). Fuer das Erbrecht des Reiches, 1912; Erbrecht des Reiches u.

Erbschafttssteuer, 1917.

174