Радбрух Г. Философия права

Подождите немного. Документ загружается.

§ 21. Наследственное право

мья не только совокупность межличностных отношений родственников,

но и стоящее над ними надличностное целое, которое не ограни-

чивается кругом личных отношений, связывает воедино вне времени и

степени родства нынешние и прошлые поколения, близких и дальних

родственников. Символом такой надындивидуалистически понимаемой

семьи служит «незапятнанность честного имени» семьи; индивид

должен относиться к нему с уважением и жертвенностью. Но если

наследственное право призвано служить материальной основой

общественного бытия понимаемого подобным образом семейного

союза и обеспечивать «splendor familiale» (великолепие семьи), то

наследственное имущество должно оставаться неделимым. И если се-

мейной функцией наследственного права в его индивидуалистической

ипостаси предписывается «раздел наследства», то в своей надындиви-

дуалистической ипостаси оно предписывает объединение наследствен-

ной массы - фидеикомисс, право единонаследия.

Однако здесь демократическая точка зрения на равенство вступает в

противоречие с тем, как решен вопрос о фидеикомиссах в ст. 155

Конституции. Но большое количество лишенных наследства возникает

не только из-за фидеикомиссов наследственного права меньшинства.

Наследственное богатство порождает свою противоположность -

наследственную бедность. В наследственном праве, по словам В. Рате-

нау

, «вся суть расслоения нашего общества, вся закостенелая и неспо-

собная к изменениям система распределения национальных богатств.

Приливы и отливы жизненной энергии, определяющие круговорот в

природе, щедрые пожертвования денежных мешков - все бледнеет

перед рукотворной силой человеческой судьбы. Она обрекает проле-

тария на вечное услужение, богача - на вечное наслаждение». На основе

приведенных соображений выдвигались требования даже при

сохранении частной собственности ограничить или отменить частное

право наследования. Если обход таких законов можно предотвратить,

например, посредством дарения среди живых, то отмена частного

наследственного права способствовала бы объединению народного

достояния в обозримом будущем в руках государства и создавала бы

предпосылки для социализма.

Но в пользу индивидуалистического наследственного права, а также в

пользу принудительного объединения наследства приводят, наряду с

«семейно-социалистическими», еще и социальные доводы. Мы видели,

что правопреемство необходимо для функционирования действующих

хозяйственных единиц уже после смерти их создателей. Созна-

О грядущем, 1917, стр. 129.

175

Философия права

ние того, что они будут продолжать жить в своих предприятиях -

сильный побудительный мотив в сфере экономики и культуры. Прин-

цип понимаемого таким образом правопреемства гласит: «К наследству

может быть призван лишь тот, кто продолжает дело реализации

истинных целей собственника»

. В ком, спрашивается, могло бы дело

наследодателя найти свое лучшее продолжение, как ни в тех, кто достиг

больших успехов в сфере деятельности наследодателя и вместе с ним,

или в тех, кого он сам подготовил в качестве своих последователей и в

ком видел своих наследников по закону или по завещанию

Совершенно очевидно, что эти социальные обоснования наследствен-

ного права не подходят для действующего наследственного права,

принудительного раздела наследственной массы, случайностей не-

ограниченного наследования по закону. Но не только с точки зрения

наследников, но и наследства наследственное право утрачивает свою

социальную функцию. Наследство в наши дни представляет собой в

подавляющем числе случаев не единую имущественную массу, под-

чиненную определенной хозяйственной цели, массу, которая не могла

бы быть ликвидирована без потерь, а конгломерат, сумму, бесфор-

менную массу ценностей. Мы уже проследили в параграфе «о собствен-

ности» процесс развития от собственности к имуществу, от качества к

количеству. Случайные нагромождения ценностей, сейф, набитый

разнообразными акциями, облигации, государственные займы и зало-

говые расписки - это не то, что требуется для поддержания функцио-

нирования хозяйственной единицы. Именно потому, что наследство

имеет преимущественно количественный характер, становится воз-

можным принудительное разделение наследства. Хозяйствующие

субъекты, деятельность которых должна продолжаться при смене ру-

ководителей, в условиях обезличенной экономики, когда на смену

эпохи индивидуальных предприятий приходят юридические лица,

показывает сферу действия наследственного права.

Таким образом, проблемы, рассматриваемые в области вещного и се-

мейного права, в сфере наследственного права приобретают особую

остроту. Вся современная проблематика индивидуалистического наслед-

ственного права выражена в ст. 154 Конституции Веймарской республи-

ки: индивидуалистическому наследственному праву противостоит доля

государства в наследственных имениях, индивидуалистической

функции наследственного права - его социальная функция, а над самим

наследственным правом занесен дамоклов меч закона.

См. Buschauer. Das Erbunrecht, 1918, S. 53.

См. Schafle, a.a.O.

176

Пусть долгом осуждать и миловать он связан,

Но в человеке человека видеть он обязан.

Гёте

§ 22. Уголовное право

Теория уголовного права традиционно различает учения об основании

и о целях наказания.

Вопрос об обосновании наказания исторически уходит корнями в то

время, когда государство не было выражением народной воли, народ не

участвовал в его становлении, и оно противостояло индивиду. Но даже

в такой ситуации наказание индивида, осуществляемое по велению

государства и во имя его целей, все же нуждалось в особом оправдании.

Как говорил Кант, «с человеком никогда нельзя обращаться лишь как

со средством достижения цели другого лица и нельзя смешивать его с

предметами вещного права, против чего его защищает его

прирожденная личность». (Пер. дан по: И. Кант. Соч. в 8 томах. -М.,

1994. - Т. 6. - С. 366). То есть государство просто-напросто проти-

востоит индивиду как «другое лицо»! При таком понимании роли го-

сударства государственное наказание может быть оправдано двояким

образом: доказательством того, что преступник сам хотел быть нака-

занным, или что он это наказание заслужил.

Первая теория соглашения дается Фейербахом в его «Началах» в смыс-

ле презумпции действительного согласия реального преступника с его

наказанием: тот, кто, зная об уголовном законе, а Фейербах считает это

знание непременным условием наказания, все же совершает пре-

ступление, тем самым соглашается с заранее обусловленным, и это дает

такое же право наложить на него наказание, как и требовать

выполнения заключенного договора. Это эмпирическое учение исходит

из спекулятивного образа в форме договора, имеющего много общего с

общественным договором, но с возможной оговоркой, заранее

предусматривающей, что индивид в случае совершения преступления

подлежит наказанию. Речь, конечно, идет не о реальном, а о вообража-

емом индивиде, которому приписывается его добровольное согласие

нести ответственность за последствия им содеянного. Мы повторяем

ранее сказанное - вор хочет посредством нарушения чужрй собствен-

ности обосновать свою собственную. Тем самым он в принципе согла-

шается с тем, что нарушенное им правовое благо также заслуживает

177

Философия права

защиты. И если он признает в качестве защиты правового блага необ-

ходимость наказания его нарушителя, то, соответственно, должен

признать и свое собственное наказание. Человек, подделывающий до-

кументы, использует доверие общества, которым он злоупотребляет,

совершая свои подделки. Тем самым он соглашается с тем, что право-

вое благо требует защиты, и, соответственно, с тем, что инструментом

этой защиты является уголовный закон, который он сам нарушил.

Поскольку преступник уже самим фактом своего деяния считается

желавшим совершить то, что он должен был совершить, то, употребляя

выражение Гегеля, он почитается как разумное существо, а наказание

рассматривается как его собственное право, содержащееся в его деянии.

Если теория соглашения представляет собой индивидуалистическое

оправдание наказания, то теория возмездия обосновывает наказание

логикой авторитарного образа мыслей

. Основным представителем и

великим основателем учения об автономной этике поведения является

Кант. Он приводит известную притчу в обоснование теории возмездия

наказания, не зависимого от согласия и интересов индивида: «Даже

если бы гражданское общество распустило себя по общему согласию

всех своих членов (например, если бы какой-нибудь народ, населяющий

остров, решил бы разойтись по всему свету), все равно последний

находящийся в тюрьме убийца должен был бы быть до этого казнен,

чтобы каждый получил то, чего заслуживают его действия, и чтобы

вина за кровавое злодеяние не пристала к народу» (пер. по: И. Кант.

Соч. в 8 томах. - Т. 6. - С. 368-369). Совершенно неожиданно здесь

«народ» выступает не как сумма индивидов, а как носитель соб-

ственной надындивидуалистической ценности, которая переживает

личные интересы индивида.

Негосударственное оправдание наказания в его обоих видах принад-

лежит прошлому. Государство, основанное на народной воле, полу-

ченной путем арифметического сложения или каким-либо другим

способом «интегрирования», уже не противоречит индивиду как некое

«другое лицо», а скорее означает «все мы». Оправдание понимаемого

подобным образом государства включает в себя право на наказание,

являющееся неотъемлемой частью его содержания. Учение об

основании наказания полностью поглощается учением об оправда-

ем. Е. Schmidt. Die Strafrechtsreform in ihrer staatsrechtlichen u. politischen

Bedeutung. 1912, S. 10. Шмидт приписывает возмездие как основание наказа-

ния индивидуалистическим взглядам, а как цель наказания - либеральным

государственно-правовым воззрениям. См. также ниже сноску 2.

178

§ 22. Уголовное право

нии государства, и остается лишь учение о цели наказания, то есть о

необходимости наказания для государства или, точнее, для государства,

общества и правопорядка. Эти различные возможности определения

цели наказания станут очевидными, если мы будем выводить идею

наказания из идеи права и трех ее ипостасей: справедливости,

целесообразности и правовой стабильности.

1. Справедливость как обоснование наказания должна сперва пред-

ставлять собой уравнительную справедливость, подобно тому как цена

соответствует товару, вознаграждение - сделанной работе, возмещение -

причиненному ущербу, наказание соответствует преступлению как

возмездие. Ранее мы рассматривали уравнительную справедливость,

справедливость между равными как справедливость частного права. На

деле же опосредование наказания критерием уравнительной

справедливости возвращает нас ко времени, когда уголовное право

было частным правом, ко времени, когда государство вместо мести

потерпевшего стало в качестве компенсации ему использовать

наказание преступника, причинившего ему вред. Но даже после того,

как уголовное право было признано отраслью публичного права,

разумно было применять к нему критерий уравнительной

справедливости, так как в правовом государстве государство, стоящее

на более высоком уровне, вступает в многочисленные и разнообразные

отношения со своими гражданами на их уровне, уровне равенства,

подобно тому как государство в уголовном процессе выступает в

качестве равноправного партнера граждан в административных судах.

Так что учение о возмездии является также отражением либеральных

государственно-правовых воззрений на уголовное право

. С этим

воззрением неразрывно связаны - в полном соответствии с

«национально-либеральной» концепцией бисмаркского государства -

авторитарно-надындивидуалистические воззрения учения о возмездии,

в основе которого лежит уголовно-правовая теория, ориентированная на

идею власти.

Теория справедливости противостоит целевым теориям уголовного

права. Но и они обращаются к ней, правда, уже не к уравнительной,

распределительной справедливости. Справедливое наказание означает

для нее не наказание, соответствующее преступлению, а наказание

Одностороннее надындивидуалистическое толкование, которое я дал цели воз-

мездия наказания в своей статье в Aschaffenburgs Monatsschrift, Bd. 5, 1908/09,

S. 1 ff., основано на убедительных аргументах. См. также R. Schmidt. Die

Strafrechtsreform in ihrer staatsrechlichen u. politischen Bedeutung., 1912, S. 189 ff;

Dannenberg. Liberalismus u. Straftrecht im 19. Jahrhundert. 1925.

179

Философия права

одного преступника по отношению к другому путем сравнения вины

каждого из них. В то время как учение о возмездии может полностью"

базироваться на идее распределительной справедливости, для теорий

цели она недостаточна. Так как распределительная справедливость

наказания хотя и означает, что равно виновных следует наказывать

равно, а обвиненных в различной тяжести преступлениях -соразмерно

их обвинению, при этом остается неясным, согласно какому критерию

следует определять, равно ли или различно бремя обвинения: по

критерию вины, опасности или какому-либо иному критерию. В то же

время распределительная справедливость обвинения говорит лишь о

соотношении наказаний между собой, а не о степени их суровости или

виде, и лишь о месте наказания в соответствующей системе наказания, а

не о самой этой системе, не о том, какова в ней шкала наказаний -

должна ли она начинаться с тюрьмы и телесных наказаний и кончаться

смертной казнью или начинаться с денежного штрафа и кончаться

пожизненным заключением. Ответ на эти вопросы, не решенные

теорией справедливости, можно получить, опираясь лишь на второй

элемент идеи права - целесообразность. Обращение к понятиям цели и

целесообразности выводит наказание одновременно за рамки

специфической идеи права, справедливости, чтобы оно служило целям

государства и общества.

2. В этой связи мы вновь сталкиваемся с либеральными государствен-

но-правовыми воззрениями на наказание. Но в данном случае они

касаются не справедливости и права, как в случае с теорией возмездия,

а идеи целесообразности и государства - в форме «теории устрашения»,

как ее назвал Фейербах. По примеру теории уголовного права эпохи

Просвещения Фейербах в своей уголовно-правовой идее пара-

доксальным образом превращает эту теорию устрашения в инструмент,

связывающий уголовное право с законом и составом преступления, с

одной стороны, и гарантирующий пропорциональное соотношение

между преступлением и наказанием, с другой. Тем самым данная тео-

рия становится сродни теориям возмездия

. Это, однако, означает, что

теория устрашения, как и теория возмездия, отделяет преступление от

преступника или преступника от человека. При этом лежащее в основе

обеих теорий уголовно-правовое понятие преступника соответствует

понятию лица частного права. Как в унаследованном от прошлых по-

'"" Не полностью: поскольку не талион, а только мера наказания, но не на-

казание.

Но только в том, что теории устрашения, как и теории возмездия, может быть

придано надындивидуалистическое направление. См. ниже, с. 164.

180

§ 22. Уголовное право

колений частном праве абстрактный рабочий является владельцем

собственной рабочей силы, продавцом «труда» как товара, так и в уго-

ловно-правовой теории возмездия и устрашения правонарушитель

является абстрактным виновником собственного преступления. При

этом уголовно-правовое отношение становится частичным отношением,

в которое вступает не весь человек, а лишь его виновная ипостась.

Согласно индивидуалистическим воззрениям на трудовые отношения,

продается товар - рабочая сила. Аналогичным образом, согласно

соответствующим уголовно-правовым воззрениям, рассматривается и

преступление

. Уже в этой половинчатой природе уголовно-правовых

отношений особенно ярко высвечивается либеральный характер теории

возмездия и устрашения. Либерализм повсюду ослабил связи лично-

правового характера человека с человеком во всей его целостности и

заменил четко очерченными частичными отношениями -в уголовно-

правовых отношениях точно так же, как и в трудовых отношениях.

Либеральной публично-правовой теории возмездия и устрашения

противостоит охранительное и исправительное учение как социальная

уголовно-правовая теория. Как было показано выше, социальное право

в противоположность индивидуалистическому праву - право не

абстрактного и изолированного индивида, лица, преступника, а

конкретной и «обобществленной» социализированной индивиду-

альности. Подобно тому, как трудовое право признало, что рабочая

сила не есть нечто отдельное от человека, а человек во всей его целост-

ности, рассматриваемый с определенной точки зрения, так и социальное

уголовное право признает, что преступление не есть нечто отдельное от

преступника, а человек во всей его целостности, рассматриваемый с

определенной точки зрения. Новое уголовное право стало развиваться

под лозунгом: «Не преступление, а преступник». А следовало бы

сказать: «Не преступник, а человек». Конкретный человек с его психо-

логическими и социологическими особенностями стал предметом

пристального внимания права. Понятие преступника приобрело различ-

ные социально-типологические черты в охранительно-исправительной

теории: профессиональный преступник (Gewohneheitsverbrecher) и случай-

ный преступник (Gelegenheitsverbrecher), исправимый (Besserungsfahing)

и неисправимый (Unverbesserliche), взрослый и несовершеннолетний

Е. Paschukanis. Allgemeine Rechtslehere u. Marxismus, 1929, S. 149 ff. Автор рас-

сматривает параллельные отношения как казуальные: идея возмездия опреде-

ляется через посредство «основной формы, которой подчинено современное

общество, через форму эквивалентного обмена». - Против Кельзен. Arch. F.

Soz. Wiss. u. Soc. Pol. Bd. 66, 1931, S. 433 ff.

181

Философия права

(jugendliche), полностью и ограниченно вменяемый. Таким образом,

новую школу уголовного права можно смело назвать «социальной

школой», так как она факты общественной жизни, бывшие предметом

изучения только социологии, ввела в сферу действия права.

Одновременно вновь возродилась теория устрашения. Но на сей раз не

как описанная выше либеральная государственная теория, а в облике

надындивидуалистического террористического уголовного права

фашистского режима. Меморандум к новому Кодексу уголовного права

(1930) недвусмысленно свидетельствует о том, что его создатели

исходили из фашистской концепции государства как единого орга-

низма. «Государство представляет собой не арифметическую сумму

индивидов, а результат, синтез и обобщенную совокупность всех вхо-

дящих в него индивидов, групп, классов. У государства собственная

жизнь, собственные цели, собственные потребности и интересы. Они

шире и продолжительнее, чем жизнь индивидов, групп, классов, и

охватывают прошлые, настоящие и будущие поколения». Уголовное

право такого государства защищает не общество, а само государство

(difesa propria dello stato) и видит средство этой защиты в устрашении и

обезвреживании преступника, что на практике выливается в вынесение

многочисленных смертных приговоров. «Человек, с которым данное

государство во главе со сверхчеловеком в качестве вождя имеет дело,

не слабый, беспомощный, нуждающийся в поддержке, а сильная

личность. Поэтому преступник действует, прежде всего, как враг,

восставший против государственного режима, которому должны про-

тивостоять устрашение и обезвреживание - наиболее важная кара-

тельная функция государственной власти»

Карательный характер уголовного права возрожден в Советской Рос-

сии. Советский Уголовный кодекс 1926 г. - кодекс государства пере-

ходного периода. Он представляет собой редкую смесь авторитарног"

уголовного права, соответствующего диктатуре пролетариата, и соци

ального уголовного права, в котором бесклассовое общество предчув

ствует и предвосхищает будущее. С точки зрения социальног

уголовного права советское право не должно ставить во главу угл

возмездие и наказание. Но в его авторитарном понимании наряд с

функциями обеспечения правопорядка и исправления преступников

решающую роль играет функция устрашения как цель наказания и

особенно как «наиболее эффективная мера защиты общества». Это

касается прежде всего политических преступников и выражается в

многочисленных смертных приговорах.

Е. Schmidt. Strafrechtsreform u. Kulturkrise (Recht u. Staat, Heft 79), 1931, S. 18-

182

§ 22. Уголовное право

Но еще более характерной чертой, чем авторитарный аспект советского

Уголовного кодекса, является его полный отказ от гарантий, присущих

правовому государству. Наказуемые с точки зрения закона, деяния не

являются преступлениями, если они в отдельных случаях не

представляют опасности для общества. В то же время ненаказуемые с

точки зрения закона деяния являются преступлениями, если в них

усматривают угрозу «для общества»: принцип «nullum crimen sine lege»

(нет преступления без закона) не действует в Советской России.

Нарушен даже принцип «cogitationis poenam nemo patitur» (никого

нельзя наказывать за мысли): в целом подлежат наказанию не только

действия по подготовке преступления, но даже лица, «связанные с пре-

ступным сообществом или представляющие опасность своими ранее

совершенными преступными деяниями», подвержены мерам по защите

общества.

3. Рассмотренная выше теория об исправительных и охранительных

функциях уголовного права действительно может привести к этим

последствиям в отсутствие третьего элемента идеи права - правовой

стабильности. Это, несомненно, означает, что специальная теория

предупреждения преступности не в состоянии самостоятельно опре-

делить, каким должно быть уголовное право без взаимодействия идеи

целесообразности, присущей этой теории, с идеями справедливости и

правовой стабильности. Напряженность взаимоотношений между

элементами правовой идеи особенно наглядно проявляется в уголовном

праве. Если идея правовой безопасности гарантирует идею специальной

правовой превенции от ее последствий, а именно наказывать и за

подготовку, образ мыслей и идей, то идея справедливости, которая

требует применять в определенной мере одинаковый режим к лицам,

находящимся в неравном положении, и к неравным отношениям, с

позиции идеи специально-превентивной целесообразности противится

крайней степени индивидуализации. В противоположность этой

антиномии уголовного права, основанного на наказании исправительно-

охранительного характера, идея возмездия на деле доказывает свою

методическую эффективность; она служит одновременно оправданию

наказания и его целевому назначению и воплощает идею

справедливости и идею правовой стабильности.

И наконец, уголовное право, созданное для реализации идеи возмездия,

несомненно, служит «наказанию» в то время, как уголовное право в

смысле исправительно-охранительной теории в конечном счете

перестает быть правом «наказания». Советский Уголовный кодекс, од-

нако, вслед за проектом Ферри заменил термин «наказание» на другие

183

Философия права

термины: «санкция», «меры по защите общества». Вряд ли есть необхо-

димость подчеркивать, что понятие наказания в нынешнем уголовном

праве столь же малоспособно служить мерилом нормативного содер-

жания и рамок применения для будущего уголовного права, как и ме-

тодическое удобство теории возмездия, представлять собой критерий

для оценки возможностей унифицированного решения всех вопросов

уголовно-правовой теории. Скорее наоборот, хотелось бы, чтобы

уголовное право стало развиваться иначе, чем до сих пор, и чтобы

улучшение уголовного права вылилось не в «улучшенное» уголовное

право, а в исправительно-охранительное право, которое лучше, чем

уголовное право, и которое стало бы мудрее и человечнее его.

184