Радбрух Г. Философия права

Подождите немного. Документ загружается.

Кто дал тебе, мучитель мой, власть надо мною?

(«Фауст», Маргарита в тюрьме)

§23. Смертная казнь

Лишь правовые воззрения надындивидуалистического характера могут

оправдать смертную казнь, лишь они в основном признают за го-

сударством право на человеческую жизнь. Вот слова Бисмарка из речи

1 марта 1870 г.: «Не во власти человека без оправдания государства

распоряжаться карающим мечом». Отказ от индивидуалистических

воззрений на государство, послуживший основанием для возврата к

смертной казни, наглядно иллюстрирует меморандум к новому

фашистскому Уголовному кодексу Италии, в котором этот шаг вос-

хваляется как триумф надындивидуалистических государственно-

правовых воззрений: «Данная реформа еще одно подтверждение

изменившегося духа итальянской нации, обретения мужественности и

энергии нашим народом, полное освобождение нашей правовой и

политической культуры от влияния чуждых идеологий, с которыми

непосредственно была связана отмена смертной казни». Под этими

идеологиями понимали прямо выраженные «индивидуалистические

идеи, победившие по ту сторону Альп». Их рассматривали как оши-

бочное утверждение Канта, что индивид - самоцель, и его нельзя ис-

пользовать в качестве средства. Наоборот, истина заключается в том,

что общество, рассматриваемое как единый организм и включающее в

себя бесчисленные поколения, и государство, которое представляет

собой его правовую структуру, имеют собственные цели, живут во имя

этих целей, в то время как индивид - бесконечно малый и преходящий

элемент социального организма. И его действия, все его существо

должны подчиняться государственным целям».

Индивидуалистические идеи, столь ненавистные фашистской Италии,

основаны на взглядах великого итальянца, до сих пор составлявшего

славу этой страны, - Чезаре Беккариа, первого мыслителя, выступив-

шего за отмену смертной казни (Dei delliti e delle репе, § 16). Он дока-

зывал несовместимость смертной казни с индивидуалистическими

взглядами на государство, исходя из теории общественного договора. С

его точки зрения, смертная казнь противоречит общественному

договору, так как жизнь - неотъемлемое правовое благо; самоубийство -

предосудительно и недостойно, потому право на самоубийство, воп-

лощенное в смертной казни в общественном договоре, также проти-

185

Философия права

воречит добрым нравам, и соответственно - ничтожно

032

'. Убедительной

эта аргументация была бы лишь в том случае, если бы согласно теории

общественного договора смертная казнь зависила бы от того, что она

была бы действительно, а не мысленно желаемой преступником, то есть

если он разумом не мог не хотеть ее, если она продиктована его

собственными интересами. В той мере, в какой распоряжение соб-

ственной жизнью признается лишь как образ в интересах собственной

смерти, недопустимость смертной казни не может более служить ар-

гументом. И вопрос о правомерности смертной казни не может более

звучать: было ли дозволено (durfte) преступнику, но лишь так: мог ли

преступник согласиться на смертную казнь?

Противник Беккариа Руссо совершает ту же самую ошибку в своих

рассуждениях. Руссо признает правомерность согласия на смертную

казнь в общественном договоре лишь для крайнего случая - убийства,

потому что согласие дается не на смерть, а на вполне отдаленную опас-

ность смерти и потому что отнюдь не безнравственно подчинять себя

угрозе смерти во имя сохранения жизни: «...чтобы не стать жертвой

убийцы, человек соглашается умереть в том случае, если сам должен

стать убийцей. Согласно этому договору, далекие от права распо-

ряжаться собственной жизнью люди думают лишь о том, чтобы ее

обезопасить; и не следует предполагать, что кто-либо из договариваю-

щихся при этом заранее решил дать себя повесить». (Об общественном

договоре. И, 5). Для Руссо становится возможным сконструировать

фикцию согласия убийцы на смертную казнь, которое он переносит на

тот момент, когда он еще и не думал стать убийцей. И разве из ска-

занного не следует, что Руссо превращает договор, создающий госу-

дарство, в фиксированный во времени, а потому и исторический факт и

одновременно непроизвольно возвращается к столь решительно от-

вергнутой им в начале «общественного договора» историчности дого-

ворной теории. Если договор, лежащий в основе государства, считают

фикцией, то этот договор следует мыслить не как заключенный еди-

ножды и вне времени, а как вновь и вновь заключаемый каждое мгнове-

ние. Справедливое государство, всякий раз предпринимая иное свое

действие, должно задаваться вопросом, явилось ли оно результатом со-

гласия всех участников договора даже в момент, когда убийца кладет

голову на плаху. И лишь в том случае смертная казнь в договорной тео-

(1321 французский писатель Сенанкур выводит право но убийство из проба госу-

дарства распоряжаться жизнью и смертью индивида (Беккариа приводит

диаметрально противоположный аргумент: тот, кто может передать го-

сударству право на свою жизнь, должен сперва сам иметь право на собствен-

ную жизнь). G. Brandes. Lin. des 19 Jh. 1-1882, S. 71 ff.

186

§ 23. Смертная казнь

рии была бы оправдана, если бы можно было доказать, что даже в этот

момент (т.е. в момент казни) мыслимо согласие преступника на смерть.

К этому крайнему доводу прибегает Кант против «софистики и крюч-

котворства» Беккариа

. Здесь он с помощью характерного для его образа

мышления приема трансформирует все то, что у Руссо является как

временные отношения, в трансцедентальное. Место якобы данного не-

когда преступником согласия на смертную казнь занимает вневремен-

ное решение его разума о ее необходимости. Мыслится не реальный

участник общественного договора с его реальной волей - все время под-

черкивается, что в договорной теории под желаемым имеется в виду

только то, что с точки зрения здравомыслия не может не желаться, а

приписываемый эмпирическому (реальному) индивиду разум. «...Если я

ставлю уголовный закон против себя как преступника, то именно

чистый разум во мне, устанавливающий правовые законы (homo

noumenon), подчиняет меня карательному закону как лицо, способное

на преступление, стало быть, как другое лицо (homo phaenomenon),

вместе со всеми остальными членами гражданского союза». Правда, не

эмпирическая (реальная) воля, но «собственное решение преступника,

на которое необходимо считать способным его разум» одобряет, по

мнению Канта, смертную казнь также и в момент ее совершения.

Но индивида нельзя мыслить согласным на смертную казнь также и в

том случае, если его рассматривают не в его реальной действительно-

сти, а как порождение разума

. Доказательство согласия собственного

разума, заинтересованности собственного разума, заинтересованности

преступника в собственном осуждении можно было бы привести и в

пользу любого наказания, оставляющего преступнику жизнь, пусть

даже в жалком виде: так, пожизненное заключение сохраняет за осуж-

денным целый ряд правовых благ, защищенных его собственным

осуждением и тем самым устрашающим воздействием на других.

Смертная же казнь не может ни в коем случае служить интересам пре-

ступника, так как уничтожает сам предмет этих интересов''"'. Смерт-

""' Но как быть с предположением, что смерть не уничтожает этот пред-

мет, то есть что человек бессмертен? Тогда остается только задуматься

об интересах, которым его смерть оказала бы добрую услугу: например, о

погашении долгов, что позволило бы ему «чистым» приобщиться к вечной

жизни. Но и тогда речь не шла бы об интересах, подлежащих ответствен-

ности государства. Эти соображения были высказаны в: L.V. Weber,

Selbsmord als Mordmotiv, Aschbgs. Monschr. Bd 18.

Kant I. Metaphisik der Sitten, 1907, S. 163 ff.

Против: Nebon. Die Rechtswissenschaft ohne Recht. 1917, S. 135 ff.

187

Философия права

ную казнь следует, как и Беккариа, отвергнуть и с точки зрения дого-

ворной теории. Но не потому, что преступнику нельзя позволить на нее

согласиться, а потому, что сам преступник, как разумное существо, не

может на нее согласиться ввиду его абсолютной незаинтересованности

в подобной экзекуции. Смертная казнь противоречит основной идее

индивидуалистических воззрений на государство, которую Штам-млер

сформулировал следующим образом: «Любое правовое требование

может существовать лишь в том смысле, что обязанному своя рубашка

ближе к телу»

Но не заходит ли договорная теория слишком далеко, отказывая своей

аргументацией государству в праве требовать от участников договора

жертвовать своей жизнью, например, на войне? Ни в коем случае! Рис-

ковать собственной жизнью может оказаться необходимым не только в

собственных интересах, но и в интересах выживших. Государство, как

правило, даже во время войн не имеет обыкновения требовать, чтобы

граждане жертвовали своими жизнями, шли на верную смерть. В

подобных случаях действует лозунг: «Добровольцы, вперед!».

Добровольно жертвовать жизнью за идею - не противоречит и инди-

видуализму. Это означает воплощение ценности жизни в самопожер-

твовании. Это воплощение посредством самопожертвования может,

правда, реализоваться также и в смертной казни, если виновный вос-

принимает свое наказание как искупление. Но даже в этом случае

остается понятийное различие между вынесенным смертным приго-

вором и добровольно взятым на себя искуплением

Более весомо другое возражение против индивидуалистической аргу-

ментации, отвергающей смертную казнь. Его приводит Бисмарк в од-

ной из своих речей: допустимость убийства при самообороне: власть,

как и индивид, наделяется в превентивных целях правом на убийство

нападающего, причем не обязательно с намерением убить: почему в

нем должно быть отказано в случае отражения агрессии со стороны

изобличенного убийцы? Уже Беккариа обратил внимание на это возра-

жение

. Он признает право на убийство человека, если «оно действи-

тельно служит единственным средством удержать других людей от

совершения преступления». И при этом считает, что «в случае откры-

того мятежа, волнений или беспорядков они могут подавляться по-

В том же смысле см. Mess. Nietzsche als Gesetzgeber. 1930, S. 70 f.

В смертной казни также есть свои психологические особенности по сравне

нию со столь же безнадежным в своей неизбежности наказанием, как пожиз

ненное заключение. См. Saphir. Dostojewski u. Tolstoi, 1923, S. 11.

Beccaria. Uber Verbrechen u. Strafen., 1905, S. 108, Anm. 1, u. S. 192.

188

§ 23. Смертная казнь

средством убийства бунтовщиков». Но он рассматривает подобное

убийство как «последствие объявления реальной войны». И его нельзя

было бы обосновать с позиций права и теории общественного договора,

но только с позиции силы, разумеется, справедливой и необходимой.

Доведем же до конца ход его рассуждений, руководствуясь договорной

теорией. В случае необходимой обороны общественный договор не

способен защищать правовые блага, чему он призван служить. Это

происходит потому, что создаваемые им для этой цели средства в этот

момент не доступны. Как следствие, здесь вступает в силу естественное

состояние, а с ним и право на самопомощь и самооборону, однако в

рамках правового состояния (im Rahmen des Rechtszustandes) и при

признании со стороны правопорядка. Право вынужденной самообороны

— исконное право человека, сохранившееся у жертвы агрессивного

нападения, в то время как источником права смертной казни должен

считаться общественный договор или, вернее, оно не должно быть

основано на индивидуалистической основе. Но, прежде всего, против

выводимой из права необходимой самообороны аргументации в защиту

смертной казни следует упомянуть следующее: это право направленно

на отражение нападения и при случае на подавление способности

нападающего к агрессии, что, в свою очередь, может быть чревато его

смертью. Однако оно направлено не на саму смерть. Так что и его цель -

не уничтожение жизни, а лишь угроза ей. Между убийством в

результате необходимой обороны и смертной казнью существует ярко

выраженная понятийная разница: в первом случае убитый до самого

последнего момента верил в возможность избежать смерти, во втором -

приговоренный к казни должен мучиться от страшного чувства

неизбежности смерти, которая наступит в строго определенное время.

Эти соображения были посвящены не столько вопросу смертной казни,

сколько задаче показать все трудности и всю полезность фикции

общественного договора для индивидуалистического правового учения.

Решающие аргументы против смертной казни следует искать не в

философии права, а в аргументах более высокого уровня и раскры-

вающих глубинную суть этого явления: против ее допустимости -в

этике и религии, а против ее необходимости - в доказательствах,

основанных на статистических данных и опытных данных психологи-

ческого характера.

189

Природа милости не терпит принужденья.

Шекспир

§ 24. Помилование

(134)

Существование института помилования неопровержимо свидетель-

ствует о несовершенстве самого права, напряженных отношениях в

рамках идеи права, равно как и о потенциальной возможности кон-

фликта между идеей права и другими идеями, например этической и

религиозной. В безмятежные времена царства разума, в эпоху есте-

ственного права и просвещения с правом помилования боролись сперва

Беккариа, а за ним - Кант, который видел в помиловании «самое

щекотливое из всех прав суверена».

Напряженные отношения внутри идеи права, противоречивые требо-

вания справедливости, целесообразности и правовой стабильности,

отсутствие вышестоящей нормы, регулирующей эти три элемента идеи

права и как следствие этого неразрешимость конфликтов между ними -

все это уже было изложено выше. Смысл помилования в более

справедливом, по мнению субъекта помилования, разрешении конф-

ликта между элементами идеи права, чем это было сделано в приговоре.

Задача помилования может заключаться в том, чтобы достичь

справедливости при применении позитивного права и индивидуали-

зирующей целесообразности в формальном равенстве справедливости

tus)

. Она может служить также целям устранения противоречий в

приговорах. Например, посредством усиления материально-правовых

элементов скорректировать процессуальные ошибки в вынесенном

приговоре, оттенить преимущества этической справедливости

(Billigkeit) перед формализмом справедливости позитивного права

(Gerechtigkeit), противопоставить узко специфической правовой це-

лесообразности целесообразность общей правовой политики. Словом,

ее цель - проявлять государственную мудрость.

Понимаемое таким образом помилование представляет собой, по-ви-

димому, специфическое средство

«истинного» права (richtiges Recht)

14>

См. Dr. Grewe. Gnade и. Recht. Hamburg, 1936.

a35>

О правовой справедливости и против помилования и справедливости мора-

ли см. Seume. Spaziergang nach Syrakus I S. 42 ff; Henning G. Zeitgemaesses u.

Polit. aus Seumes Werken, S. 25.

Stammler. Lehre von dem richtigen Rechte, S. 131.

190

§ 24. Помилование

в смысле немецкой пословицы: «Право без помилования - уже не пра-

во» (Unrecht) или «помилование стоит рядом с правом». Такая трак-

товка вызывает возражения, если под правом понимают всеобщность

его норм, равенство их адресатов с точки зрения применения этих норм.

Тот, кто применяет право помилования, должен заботиться о том, чтобы

применять его не по собственному усмотрению, а согласно

определенным принципам: помилование стремится достичь всеоб-

щности принципов, лежащих в ее основе. И как свидетельствует

история права, эти принципы применения права помилования все время

служили источником новых правовых норм. Примером средневековых

принципов такого рода может служить принцип «руководствоваться

милостью», а в новое время - условное помилование. Но как только

принципы помилования принимают формы «зрелых» законодательных

норм, компетенция помилования, строго говоря, кончается. Придавать

юридическую силу этим нормам должно законодательство, а не

помилование за счет законов. Точно так же «этическая справедливость»

(Billigkeit), приобретая всеобщность в форме правовых норм, перестает

быть такой и становится справедливостью в смысле действующего

права (Gerechtigkeit). Право помилования, имея тенденцию к

всеобщности, индивидуализировано и не распространяется на

применение новых норм

Разумеется, обладателю права помилования не потребуется значи-

тельных усилий при принятии, скажем, решения, касающегося смерт-

ного приговора, чтобы абстрагироваться от своей общей позиции по

вопросу о смертной казни, а в отношении наказаний за аборты, -от

своих взглядов на проблему абортов.

Проблема помилования не исчерпывается лишь аспектами ее правовой

трансформации

. Наряду с немецкими правовыми пословицами,

характеризующими помилование как улучшенное право, есть и такие,

согласно которым помилование - «лучше, чем право», и оно имеет

перед правом приоритет. Оно никогда не ограничивалось «сглажива-

нием острых углов» в праве, означало, прежде всего, признание того

факта, что этот мир не только мир права, живущий по принципу «Fiat

iustitia, pereat mundus» (Да свершится правосудие, хотя бы погиб весь

мир), что наряду с правом существуют другие ценности и что эти цен-

,6>

Аналогичной точки зрения на отсутствие нормативно-правового характера

помилования придерживается С. Schmitt. 3 Arten rw. Denkens, 1934, S. 26.

В этом смысле В. Хайман характеризует идею помилования как идею истин-

ного произвола («произвол» в смысле терминологии Штаммлера).

191

Философия права

ности могут помочь вопреки праву. Если, например, какие-либо праздничные

события в стране дадут повод для помилования, то его не следует обосновывать

правовыми ценностями. И такое основанное не на правовых ценностях

помилование находит наиболее яркое выражение в тех случаях, когда лица, не

являвшиеся членами правового сообщества и не обладавшие правотворческой

компетенцией, обладали правом помилования, как, например, в случае с

евангельским Вар-равой, освобождения которого, согласно христианскому

преданию, потребовал народ иерусалимский по случаю пасхальной амнистии,

или когда в Средневековье религиозные корпорации и монастыри ежегодно

наделялись правом помилования"

' определенного числа заключенных

Вспомним, наконец, о той роли, которую играл в старые времена случай или

приписываемая ему воля Богов при исполнении смертных приговоров, когда

преступник неожиданно освобождался от наказания или обрывалась виселичная

веревка, или топор палача не достигал цели. В подобных примерах прошлого не

стоит видеть (вместе со Штаммлером) «простые исторические курьезы»,

«заблуждения». Они скорее могут помочь лучше понять смысл помилования "

Помилование для тех времен было более важным и более многогранным

понятием, чем для нашего времени. Мы проверяем его на весах права по мере и

по весу: помилование стало пользоваться преимуществами, предоставляемыми

правом. Лишь справедливость стремится главенствовать над помилованием, как

разум над благотворительностью. И как некогда милостыня представляла собой

характер добровольных пожертвований, а не регулируемой

благотворительности, так и помилование не знает принуждения, даже

принуждения справедливости. Оно означает не просто упрощенную форму

права, а светящийся луч, который попадает в сферу права из совершенно

чуждого ему мира и освещает ее темные закоулки. Подобно тому, как чудо

нарушает законы природы, таково и не подчиняющееся законам чудо в мире

законов. Благодаря помилованию в мире права находят себе достойное место

чуждые праву ценности - религиозного милосердия, этической терпимости. В

помиловании в противоположность рационалистиче-

37>

О помиловании духовными лицами см: Gwinner. Einf. D. Standes i. gem. StrR.

(1934), S. 248 ff. Также его статья о праве пострижения в монахи аббатисы

из Линдау. "

зю

Варрава

в Евангелии!

См. Mess. Nietzsche als Gesetzgeber., 1830, S. 28: «He достойны ли высшей степени

восхищения поступки, когда пионеры, рисковавшие своими жизнями во имя

человечества, наделялись правом просить о помиловании осужденных?»-

192

§ 24. Помилование

ской претензии на всеохватность права заявляет о себе «его величество

случай», этакая «случайность» (von Ohngefahr), которую Ницше назвал

«старейшей аристократкой мира».

Помилование не ограничивается также и ролью «предохранительного

клапана права», по словам Иеринга. Оно напоминает, что в мире есть

ценности, которые уходят корнями глубже и достигают более значи-

тельных высот, чем право'"

(п9>

Мы не должны спасенья видеть в правосудии: мы молимся о милосердии.

(Шекспир. Венецианский купец. IV, 1).

193

7—301

По-твоему, еще может стоять целым и невредимым то

государство, в котором судебные договоры не имеют

никакой силы, но по воле частных лиц становятся

недействительными и отменяются?

Сократ

§ 25. Процесс

Цель (по Иерингу) - творец всего права. Но, едва возникнув, оно тотчас

отрицает своего создателя. Не успев «выйти из цели», право уже не стре-

мится к ее реализации, а хочет действовать во имя собственного бытия,

хочет как самоцель жить по своим законам. Робко замыкаются в самих

себе механизм функционирования права и правосудие, отгораживаясь

от целенаправленной деятельности и исполнительной власти

государства. В этом смысл основного принципа независимости судей"

Функционирование данного принципа обусловлено предположением,

что правовая система и система государственной власти не идентичны и

что помимо этого право как «мир, подчиняющийся собственным зако-

нам развития», противостоит государству. Мы различаем три элемента

права - справедливость, целесообразность и правовую стабильность.

Идея права тесно связана с государством посредством своего элемента

целесообразности, которая выражает, прежде всего, государственную

целесообразность. Однако она выходит за рамки государства благодаря

двум другим своим элементам. Так, справедливость требует всеобщ-

ности и равенства при применении норм к их адресатам без учета

государственной целесообразности. А правовая стабильность требует

действия позитивного права, даже если это нецелесообразно с точки

зрения государства. Но и в случае, если содержание права определяется

по преимуществу государственной целесообразностью, то и тогда форма

права находится вне и выше (oberhalb) сферы действия государственных

целей.

Разумеется, право даже с учетом вышесказанного о неподверженности

в определенной мере влиянию государственных целей, тем не менее,

включается в государство подобно другим культурным ценностям,

таким как наука и искусство. И подобно им возвышается до государ-

(1401 g

том

же

смысле

ф л

р. «On civil liberty & self-government» 1859, p. 207: эта

независимость судей лишь часть той, что я обязан был назвать более

всеобъемлющей свободой права. Автор ссылается на свою работу: «Незави-

симость юстиции и свобода права».

194