Право Украины 2011 № 1 (Рус. Яз.)

Подождите немного. Документ загружается.

• ПРАВО УКРАИНЫ •

2011 • № 1

•

люрализм правопонимания:

причины, значение, пути пре

одоления. В XVII в. Париж#

ская академия наук приняла решение

вообще не принимать к рассмотрению

заявки на изобретение абсолютного

двигателя (перпетум мобиле)*, по#

скольку это противоречит закону со#

хранения энергии. Несомненным по#

зитивным достоинством такого реше#

ния было то, что значительная часть

талантливых ученых направила свои

научные усилия в конструктивное

русло**.

Может быть, пришло время и юри#

стам прекратить поиски понятия пра#

ва и заняться более важными научны#

ми и практическими проблемами?

Увы, не удается. В XVIIІ в. И. Кант об#

ратил внимание на то, что ученые до

сих пор ищут понятие права. Продол#

жаются такие поиски и сегодня*** [1].

Более того, вопрос о правопонимании

сегодня называют основным вопросом

современного российского правоведе#

ния [2]. Как следствие, в настоящее

время наблюдается очередной всплеск

научного интереса к проблемам право#

понимания [1; 3].

Констатируя обилие существую#

щих и возникновение новых подходов

к такому социальному явлению как

право, необходимо задуматься над ря#

дом вопросов.

Во#первых, каковы причины поня#

тийного плюрализма? Во#вторых, ка#

ково научное и практическое значение

рассматриваемого явления?

Разумеется, причин много, причем

как объективного, так и субъективно#

го характера. По мнению В. Сырых,

«многообразие взглядов ученых#юри#

стов на кардинальную проблему тео#

рии права обуславливается тремя

факторами: 1) сложностью права,

многообразием его проявлений в

обществе; 2) влиянием на процессы

познания сущности права правовой

идеологии и классовой борьбы;

3) различными исходными философ#

скими и методологическими основа#

ниями» [4].

БОРЬБА ЗА СОДЕРЖАНИЕ ПРАВА —

ВАЖНЕЙШЕЕ НАУЧНОЕ НАПРАВЛЕНИЕ

В. ТОЛСТИК

доктор юридических наук, профессор,

начальник кафедры

государственно'правовых дисциплин

(Нижегородская академия МВД России)

* Аналогичный запрет был введен и другими национальными патентными ведомствами и академиями наук

зарубежных стран.

** У автора этих строк нет оснований видеть в данном запрете отрицательный аспект, поскольку, во#первых,

запрет касался не самих разработок, а лишь их рассмотрения в академии наук, во#вторых, до настоящего вре#

мени еще никому не удалось создать перпетум мобиле.

*** Достаточно полный, хотя и не исчерпывающий, перечень существующих подходов к пониманию сущно#

сти права дан О. Лейстом.

• ПРАВО УКРАИНЫ •

2011 • № 1

•

В. Толстик

На наш взгляд, главная, определя#

ющая причина состоит в том, что уче#

ные, говоря о праве, говорят о разном.

Не о разных проявлениях одного и

того же явления, а именно о разных

явлениях. В результате предметом ис#

следования оказывается не одно

реально существующее социальное

явление, а различные явления, причем

не только реальные, но и идеальные.

Одни правом называют нормы,

установленные государством, дру#

гие — нормы, фактически сложившие#

ся в обществе (обычаи), третьи отож#

дествляют право с его принципом или

принципами (идеалами), четвертые

правом называют правовые пережива#

ния и т. д. Очевидно, что с позиций

здравого смысла (формальной логи#

ки) мы имеем ситуацию абсурда. Ни о

каком плюрализме подходов к пони#

манию права речь идти не может, по#

скольку право не мыслится как реаль#

но существующее социальное явле#

ние. Каждый отдельный ученый

исследует то, что ему хочется, и назы#

вает это правом. А потом начинается

спор: «...то право, а это не право». Ме#

тодологически это патовая ситуация,

поскольку к общему знаменателю ни#

когда прийти не удастся.

О плюрализме подходов можно го#

ворить лишь тогда, когда в качестве

предмета исследования выступает

конкретное социальное явление, кото#

рое разными учеными понимается

поразному. Только в таких случаях

уместно было бы говорить о том, что в

споре рождается истина.

Отвечая на второй вопрос с учетом

сказанного, можно сделать вывод, что

плюрализм правопонимания в том ви#

де, в каком он существует в юридичес#

кой науке, не имеет ни научного, ни

практического значения. Более того,

имеется достаточно оснований сде#

лать вывод о том, что существующий

плюрализм правопонимания порож#

дает проблемы как научного, так и

практического характера.

В науке употребление термина

«право» в одном контексте в двух раз#

личных смыслах (позитивистском и

непозитивистском) делает предложе#

ние бессмысленным.

В практической плоскости плюра#

лизм (дуализм) правопонимания вы#

ражается в противопоставлении права

и закона и приводит к значительно бо#

лее неблагоприятным последствиям.

При этом вред причиняется базовым

правовым ценностям: законности и

правопорядку.

И. Бентам писал, что «право», про#

тивопоставляемое закону, «является

величайшим врагом разума и самым

страшным разрушителем правитель#

ства» [5].

Допуская плюрализм в правопони#

мании, мы не имеем ни правопорядка,

основанного на законе (по версии го#

сударства), ни правопорядка, основан#

ного на так называемом правовом за#

коне. Более того, сама идея «неправо#

вого» закона, как это не парадоксаль#

но, не столько способствует, сколько

препятствует реальной борьбе за со#

держание права, приведению его в со#

ответствие с господствующими в об#

ществе ценностями.

Нет и не должно быть проблемы

противопоставления права и закона.

Есть и должна быть проблема несоот#

ветствия права (закона) каким#либо

ценностям. Закон не может быть не#

правовым. Это нонсенс. Можно и

нужно говорить о том, что право (за#

кон) не соответствует чьим#либо

представлениям о справедливости,

морали, каким#либо фактическим от#

ношениям и т. п.

В противном случае мы будем на#

блюдать бесконечное псевдонаучное

паразитирование на данной проблеме,

• ПРАВО УКРАИНЫ •

2011 • № 1

•

БОРЬБА ЗА СОДЕРЖАНИЕ ПРАВА — ВАЖНЕЙШЕЕ НАУЧНОЕ НАПРАВЛЕНИЕ

выражающееся не только в бумагома#

рательстве, бесплодных дискуссиях,

взаимных упреках и обличениях, но и

влекущее за собой, как было показано,

весьма существенные негативные со#

циальные последствия.

Выход из существующего порочно#

го круга, как это ни парадоксально, не

так уж и сложен: социальные явления

необходимо называть своими имена#

ми.

Что изменится, если «естественное

право» перестать называть правом, а

назвать своим собственным именем

(например: свободой, моралью, право#

вым идеалом, принципом или как#то

иначе)? Очевидно, что абсолютно ни#

каких негативных последствий ни тео#

ретического, ни практического плана

это не повлечет. Более того, это позво#

лит решить две важнейшие задачи.

Во#первых, сохранится весь пози#

тивный потенциал «естественного

права» как критерия оценки действу#

ющего права. В юридической литера#

туре обращено внимание на то, что

«теория естественного права вполне

совместима с анализом системы пози#

тивного права, если верно определить

ее место, если рассматривать ее как

идеал. Неразрешимые проблемы воз#

никают тогда, когда естественное пра#

во понимается не как идеал, а букваль#

но, т. е. выдается за действующее пра#

во. Это создает путаницу» [6]. При

этом заметим, что путаница будет про#

должаться до тех пор, пока «естествен#

ное право» не перестанут называть

правом.

Во#вторых, будет ликвидирован ос#

новной недостаток практического

плана — противопоставление права за#

кону.

Разумеется, сторонники естествен#

ного права с подобным предложением

могут не согласиться и поставить во#

прос о том, почему правом следует на#

зывать установления государства, а не

естественное право? Не будет ли луч#

ше, если государство откажется от ис#

пользования термина «право»? Оче#

видно, что подобная постановка во#

проса тоже вполне правомерна.

И в принципе, с точки зрения необ#

ходимости преодоления негативных

последствий, такой вариант решения

рассматриваемой проблемы не хуже,

чем первый. Позитивисты отказыва#

ются от употребления слова «право» и

называют его, например, законом. Та#

кая практика сегодня имеет место

практически во всех отраслях права. В

данном случае закон будет выступать

в двух смыслах — и в качестве формы,

и в качестве содержания. В принципе,

это допустимо и особых проблем на

практике не вызовет, поскольку и се#

годня нередко можно слышать: «чело#

век нарушил закон», хотя понятно, что

речь идет о нарушении содержащейся

в законе нормы. При этом сторонники

естественного права, точно так же как

представители всех иных непозити#

вистских подходов к пониманию пра#

ва, могли бы использовать термин

«право» без ущерба для практической

юриспруденции. Очевидно, что при

таком подходе интерес к термину

«право» со стороны юристов законо#

мерно будет снижаться и спустя не#

продолжительный период времени

станет адекватным интересу к морали.

Право — не высшая ценность, а ре

зультат борьбы. Право — это реальное

социальное явление, и отправным

пунктом научного осмысления его

сущности и места в системе социаль#

ных явлений должны являться не

идеи о праве, а его место в системе, ко#

торая называется общество.

В государственно организованном

обществе основной властной органи#

зацией является государство, социаль#

ное предназначение которого состоит

• ПРАВО УКРАИНЫ •

2011 • № 1

•

В. Толстик

в том, чтобы осуществлять управле#

ние обществом. Это его основная

функция. А основным средством, ко#

торое государство использует для уре#

гулирования и упорядочения общест#

венных отношений, является право.

Особо следует подчеркнуть, что го#

сударство в качестве средства для ре#

гулирования общественных отноше#

ний использует не мораль, не обычаи

или иные социальные регуляторы, а

именно право.

Право — это эксклюзивный инстру#

мент государства и им должна призна#

ваться любая норма, установленная

государством независимо от того, со#

ответствует она или не соответствует

чьим#либо представлениям о том, ка#

ким должно быть право.

Одним из наиболее серьезных пре#

пятствий на пути к адекватному пони#

манию права в большинстве случаев

является благое стремление к идеали#

зации права, моделированию его не

как реального социального явления со

всеми достоинствами и недостатками,

а исключительно в качестве высшей

социальной ценности или, по крайней

мере, отождествление с таковыми.

Критерий права — не есть само пра#

во. Критерий — это всегда нечто внеш#

нее по отношению к праву. Сущее

нельзя подменять должным. Прав был

Г. Шершеневич, который еще в начале

прошлого века обратил внимание на

то, что «философия права не должна

подставлять под реальные понятия

свои идеальные представления, выда#

вать за право то, что, по ее мнению,

должно быть правом…» [7].

Необходимо решительно отказать#

ся от какой#либо идеализации права,

рассмотрения его в качестве высшей

социальной ценности. До тех пор пока

право не перестанут отождествлять с

его критериями, наука будет работать

вхолостую. Дело в том, что подавляю#

щее большинство представителей так

называемого широкого подхода к по#

ниманию права в различных его про#

явлениях заканчивают свои исследо#

вания на том месте, с которого в совре#

менный период они должны начинать#

ся. При этом отказ от идеализации

права отнюдь не означает отказа от

критики содержательной стороны

права. Однако к этому аспекту пробле#

мы не следует относиться упрощенно.

Здесь необходимо обратить внимание

на ряд ключевых методологических

положений.

Первое. На каждом конкретном

этапе развития общества существует

определенный набор конкурирующих

между собой идеологий, в рамках ко#

торых выстраивается типичная для

них иерархия социальных ценностей.

Кроме того, в обществе складываются

те или иные фактические отношения.

Государство, будучи организацией,

существующей внутри общества и по

общему правилу призванной выра#

жать и обеспечивать его интересы,

производит отбор идей и фактических

отношений и облекает их в правовую

форму, т. е. создает право.

Идеи и отношения становятся пра#

вом только после обретения формаль#

но#юридической определенности. Все

иные идеи и фактические отношения

правом являться не будут, независимо

от того, интересы большей или мень#

шей части общества они выражают.

Более того, отношение права к таким

идеям и отношениям может быть как

нейтральным, так и негативным.

Отбор идей и их закрепление в пра#

ве можно представить как перетягива#

ние каната. «Фактом истории» (тер#

мин введен О. Лейстом) [1, 6] будет

являться то, что получится в итоге

этой борьбы. Иначе говоря, фактичес#

кое содержание права будет правом

победителя. В отдельных случаях бу#

• ПРАВО УКРАИНЫ •

2011 • № 1

•

БОРЬБА ЗА СОДЕРЖАНИЕ ПРАВА — ВАЖНЕЙШЕЕ НАУЧНОЕ НАПРАВЛЕНИЕ

дет иметь место консенсус, значитель#

но чаще социальный компромисс, от#

нюдь не исключено и доминирование

односторонней воли властвующего

субъекта. В действительности право

может отвечать интересам минималь#

ной части общества, которая в данный

момент оказалась «победителем».

Второе. В качестве критериев пра#

вового содержания всегда выступает

некий набор принципов (ценностей),

которые на данном конкретном этапе

развития общества рассматриваются

как доминирующие, господствующие.

Однако в силу того, что представле#

ния людей о том или ином принципе

довольно часто, а нередко и весьма су#

щественно, различаются, можно сфор#

мулировать еще один принципиаль#

ный вывод: «универсальных, абсолют#

ных критериев правового и неправо#

вого нет и быть не может». Этот вывод

подтверждается всякий раз, когда с

позиций того или иного принципа пы#

таются оценить какую#либо конкрет#

ную ситуацию. Так, можно много и

долго рассуждать о принципе справед#

ливости. И пока мы будем делать это

абстрактно, особых разногласий не бу#

дет. Стоит «приложить» данный прин#

цип к конкретной ситуации, оценки

тут же станут противоречивыми.

Возьмем любую проблему: смертной

казни, заработной платы, налогообло#

жения, тарифов на коммунальные ус#

луги и т. д., и т. п., ни по одному тако#

му вопросу мы не обнаружим единст#

ва мнений в обществе. В этом смысле

прав Р. Лившиц, который писал: «Для

одних групп людей тот или иной закон

олицетворяет равенство и справедли#

вость, он правовой, а для других

групп — нет. Поэтому общего и одно#

значного критерия отличия правового

закона от неправового не существует...

Один и тот же закон может быть пра#

вовым и неправовым на разных этапах

развития общества... Если право —

средство общественного компромисса,

то... чем больше людей удовлетворены

содержанием закона (компромисс),

тем больше оснований считать такой

закон правовым» [8]. Здесь следует

сделать важную оговорку относитель#

но того, что последнее положение

является не вполне корректным, по#

скольку правовым закон должен при#

знаваться даже тогда, когда его содер#

жанием будет удовлетворено мини#

мальное количество людей. О таком

законе можно и нужно сказать лишь

то, что он не соответствует или не в

полной мере соответствует интересам

каких#либо социальных групп и его

необходимо привести в соответствие с

таковыми.

Третье. Упреки и похвалы по пово#

ду содержания права должны быть ад#

ресованы именно законодателю, а не

праву и тем более не подходу к его по#

ниманию. Обвинять право, равно как

и тот или иной подход к правопонима#

нию, во всех социальных пороках так

же нелепо, как обвинять ручку в том,

что она не пишет или трубу в том, что

из нее не течет горячая вода.

«Ругать» право следует через госу#

дарство. Если хлебозавод изготовил

некачественный хлеб, а завод — авто#

мобиль, какой смысл предъявлять

претензии к хлебу или автомобилю?

Ответственность должен нести произ#

водитель. Точно так же и с правом.

Субъекты правотворчества — это про#

изводители права, и именно они

должны нести ответственность за его

качество. Если эту мысль продол#

жить, следует сказать: субъекты пра#

воприменения — это исполнители

права и они должны нести ответст#

венность за его реализацию. Если со#

вершено преступление, а преступник

не понес наказание, разве в этом вино#

вато право?

• ПРАВО УКРАИНЫ •

2011 • № 1

•

В. Толстик

Сказанное позволяет сделать вы#

вод: для того чтобы реальное (устанав#

ливаемое государством) право соот#

ветствовало господствующим в обще#

стве ценностям, общество должно бо#

роться за его содержание.

Выдающийся немецкий ученый

Р. Иеринг в своей работе «Борьба за

право» (1872 г.) обоснованно утверж#

дал, что право не всегда выражало ин#

тересы общества, оно развивалось в

кровавой борьбе классов и сословий,

добивающихся закрепления в праве

через законодательство своих интере#

сов. «Все великие приобретения, на

какие может указать история права:

отмена рабства, крепостного состоя#

ния, свобода земельной собтвенности,

промыслов, вероисповедания и пр., —

все это пришлось добывать лишь та#

ким путем ожесточеннейшей, часто

целые столетия продолжавшейся

борьбы, и путь, по которому шло при

этом право, нередко отмечен потоками

крови, всегда же попранными права#

ми» [9]. Это факты, подтвержденные

историей.

При этом следует обратить внимание

на ошибочность выводов и Р. Иеринга, и

других исследователей, которая про#

явилась в их, к сожалению, наивном

представлении о прогрессивно нео#

братимом характере развития обще#

ства.

Р. Иеринг считал, что борьба за пра#

во меняет свой характер после вопло#

щения в праве равенства всех перед за#

коном, свободы собственности, про#

мыслов, совести и др. Теперь борьба

должна вестись не за утверждение в

праве каких#либо новых принципов, а

только за обеспечение и поддержание

в общественной жизни твердого по#

рядка, за претворение в жизнь уже

существующего права, поскольку до#

стигнуто единство действующего пра#

ва и выраженных в нем интересов лич#

ности как субъективных прав. Поэто#

му тезис о «кровавом» развитии права

в смысле борьбы за право классов и

сословий Р. Иеринг относит к прошло#

му. Современную ему борьбу за право

он толковал только как защиту суще#

ствующего права от нарушений, как

отстаивание субъективного права от#

дельного индивида, нарушенного дру#

гим лицом [10].

Вывод о том, что в настоящее время

общество больше не должно бороться

за содержание права, а борьба должна

вестись лишь за реализацию действу#

ющих норм, был бы верен лишь в том

случае, если процесс «великих приоб#

ретений» имел необратимый характер

и государство никогда не изменяло со#

держание права в сторону отступле#

ния от завоеванных ценностей. К ве#

ликому сожалению, история являет

немалое количество обратных приме#

ров. При этом такие отклонения могут

носить как глобальный характер, ког#

да мы наблюдаем тотальное отступле#

ние от завоеванных ценностей (воз#

никновение фашистских, тоталитар#

ных, авторитарных режимов), так и

частичный отход, когда в отдельных

нормах права закрепляются положе#

ния, которые явно, открыто и вызыва#

юще противоречат декларируемым в

данном обществе ценностям. Интен#

сивность появления таких норм в раз#

ных обществах различна, но сам факт

их периодического появления следует

рассматривать как закономерный,

поскольку он является следствием

объективно противоречивого разви#

тия общества.

Можно сформулировать следую#

щие закономерности: чем выше толе#

рантность общества к фактам неспра#

ведливости, тем больше степень

расхождения между правом и справед#

ливостью; чем дольше общество гото#

во мириться с несправедливостью

• ПРАВО УКРАИНЫ •

2011 • № 1

•

БОРЬБА ЗА СОДЕРЖАНИЕ ПРАВА — ВАЖНЕЙШЕЕ НАУЧНОЕ НАПРАВЛЕНИЕ

содержания норм права и чем дольше

оно будет бездействовать, тем дольше

ничего не изменится.

Борьба за содержание права —

важнейшее научное направление.

Для того чтобы право соответствовало

господствующим в обществе ценнос#

тям, выступало в качестве эффектив#

ного регулятора общественных отно#

шений, отнюдь недостаточно заявлять

о его несоответствии естественному

праву, фактически сложившимся об#

щественным отношениям или чему#то

еще. За право необходимо бороться.

Именно борьба определяет и содер#

жание права, и эффективность его ре#

ализации. Поэтому одной из важней#

ших задач теории государства и права

является создание современной тео#

рии борьбы за право.

ИСПОЛЬЗОВАННЫЕ МАТЕРИАЛЫ

1. Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. — М., 2002.

2. Лазарев В. В., Липень С. В. Теория государства и права : учеб. для вузов. — М., 1998. — С. 168;

Першина М. В. ЧастноEправовой интерес : понятие, правообразование, реализация. — Нижний

Новгород, 2004. — С. 28.

3. Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. — М., 1999; Байтин М. И. Сущность праE

ва (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). — Саратов, 2001; Пробле

мы понимания права : сб. науч. ст. — Серия: Право России : новые подходы. — Саратов, 2007. —

Вып. 3; Теоретические и практические проблемы правопонимания. Материалы III МеждунаE

родной научной конференции, состоявшейся 22–24 апреля 2008 года в Российской академии

правосудия. — М., 2009.

4. Сырых В. М. Теория государства и права. — М., 1998. — С. 421.

5. История политических и правовых учений : учеб. / под ред. О. Э. Лейста. — М., 1997. — С. 344.

6. Мартышин О. В. О концепции учебника теории государства и права // Государство и право. —

2002. — № 8. — С. 64.

7. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права : учеб. пособие (по изданию 1910–1912 гг.). — М., 1995. —

Т. 1. — С. 27.

8. Лившиц Р. 3. Современная теория права. Краткий очерк. — М., 1992. — С. 34–35.

9. Иеринг Рудольф. Борьба за право. — М., 1991. — С. 5, 9.

10. История политических и правовых учений : учеб. / под ред. О. Э. Лейста. — М., 1997. — С. 410.

ТТооллссттиикк ВВ.. АА.. ББооррььббаа ззаа ссооддеерржжааннииее ппрраавваа —— вваажжннееййшшееее ннааууччннооее ннааппррааввллееннииее

ААннннооттаацциияя..

В статье исследуются проблемы правопонимания, сущности и содержания пра#

ва как результата борьбы. Автор изучает категории справедливости и толерантности, форму#

лирует закономерности в их взаимосвязи.

ККллююччееввыыее ссллоовваа::

правопонимание, право, справедливость.

TToollssttiikk VV.. SSttrruuggggllee ffoorr tthhee mmaaiinntteennaannccee ooff llaaww —— tthhee mmaajjoorr sscciieennttiiffiicc ddiirreeccttiioonn

AAnnnnoottaattiioonn..

In article problems of understanding of the law, essence and contents of law, as

result of struggle are researched. The author studies the categories of justice and tolerance, formu#

lates laws in their interrelation.

KKeeyy wwoorrddss::

understanding of the law, the law, justice.

• ПРАВО УКРАИНЫ •

2011 • № 1

•

самом общем смысле правопо#

нимание является определен#

ным представлением о сущнос#

ти или природе права. Поэтому само

решение вопроса о природе права яв#

ляется ключевым для размежевания

тех или иных концепций правопони#

мания, которые традиционно разделя#

ют на два основных типа: правовой

позитивизм и теория естественного

права.

Их соперничество охватывает всю

историю правовых идей от древних

времен до наших дней. Это обусловле#

но тем, что каждый из этих подходов

акцентирует свое внимание на дейст#

вительно необходимой грани права,

или правовой реальности, хотя и дела#

ет это односторонне. Так, классические

теории естественного права делают ак#

цент на нравственно#ценностной сто#

роне права, рассматривая естественное

право как моральный критерий для

оценки и образец для формирования

позитивного права, равно как класси#

ческий правовой позитивизм рассмат#

ривает право лишь как систему норм,

установленных государством и обеспе#

ченных его принудительной силой. Од#

нако право не может быть сведено ни к

моральному должествованию, ни к

принудительности. Оно является един#

ством отображенных указанными кон#

цепциями сторон, которые, согласно

традиции, называют «естественное

право» и «позитивное право».

В постсоветской литературе по тео#

рии и философии права обращение к

этим категориям классической фило#

софии права стало встречаться не

только в историческом, а и в актуаль#

ном плане. При этом одни ученые на#

стаивают на традиционном дуализме

естественного и позитивного права [1,

198], вторые — рассматривают их как

разные социокультурные образова#

ния, которые представляют грани пра#

ва, находящиеся в бинарной оппози#

ции [2, 76], третьи — как взаимодопол#

няющие стороны в содержании права

[3, 11]. Вместе с тем встречаются пред#

ложения отказаться от сопоставления

естественного и позитивного права,

поскольку любое право по своей при#

роде позитивно (то есть является

реально функционирующей систе#

мой) [4, 9].

По нашему мнению, понятия есте#

ственного и позитивного права еще не

исчерпали своего мировоззренческо#

методологического потенциала, по#

этому не следует преждевременно от

них отказываться, но при этом им не#

обходимо дать интерпретацию, адек#

ватную современному правосознанию

и современным реалиям.

ДУАЛЬНОСТЬ ПРАВА

С. МАКСИМОВ

доктор юридических наук,

профессор кафедры философии

(Национальный университет

«Юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого»)

• ПРАВО УКРАИНЫ •

2011 • № 1

•

ДУАЛЬНОСТЬ ПРАВА

Начальным пунктом для такой ин#

терпретации может быть представле#

ние о праве как социально#культур#

ном феномене, то есть творении чело#

века, артефакте культуры, согласно

которому правом является единство

двух основных моментов: смыслового

и предметного [5, 162].

Относительно правовой реальнос#

ти, ее смысловой и предметно#инсти#

туционный аспекты как раз и отвеча#

ют традиционному делению на естест#

венное и позитивное право. Подобной

дуалистической трактовки структуры

права придерживается немецкий фи#

лософ права А. Кауфман, концепция

«онтологической структуры права»

которого строится на объединении

позитивно#нормативной легальности

с естественно#правовой справедливос#

тью. В ее основе онтологическое отли#

чие между сущностью и существова#

нием права [6]. Учитывая это, не мо#

жет считаться правом ни справедли#

вость как таковая, ни крайне неспра#

ведливый закон.

Стремление преодолеть противо#

поставление естественного и позитив#

ного права в структуре права (онтоло#

гический аспект проблемы), а также

непримиримую борьбу теорий естест#

венного права и правового позитивиз#

ма, которые односторонне отобража#

ют эту структуру (эпистемологичес#

кий аспект проблемы), породило тен#

денцию к синтезу, или интеграции

этих противоположных элементов.

Так, еще в конце ХІХ в. российским

философом В. Соловьевым высказы#

вались идеи синтетического подхода к

праву, суть которых состояла в объе#

динении абсолютных естественно#

правовых принципов с культурно#

исторически изменяющейся правовой

действительностью. «Под естествен#

ным, или рациональным правом мы

понимаем только общий разум или

смысл (ratio, logos) любого права как

такового... оба этих элемента, рацио#

нальный и положительный, с одина#

ковой необходимостью входят в со#

став любого действительного права»

[7, 148–149]. Таким образом, естест#

венное право В. Соловьев понимал не

как моральные требования к по#

зитивному законодательству, а как

идею, рациональный смысл права, ко#

торое реально существует в жизни и

имплицитно воплощает этические

принципы.

В постсоветской юридической

науке также делаются усилия по раз#

работке концепций обобщающей юри#

спруденции, выяснению методологи#

ческих и теоретических основ возмож#

ного синтеза многочисленных све#

дений о феномене права в рамках про#

екта интегрального правопонимания

[8; 9].

В этом контексте возникает вопрос

о методологической основе, на базе

которой возможно непротиворечивое

выражение дуальной природы права,

то есть всех синтетических и интег#

ральных проектов в широчайшем

смысле. Безусловно, такой основой яв#

ляется интерсубъективность [5, 112].

Принцип интерсубъективности оз#

начает, что смысл права не растворяет#

ся в сознании субъекта или во внеш#

нем социальном мире, а раскрывается

во взаимодействии (коммуникации)

субъектов. Интерсубъективный под#

ход, с одной стороны, преодолевает ха#

рактерное для классической филосо#

фии права противопоставление юри#

дического позитивизма и теории есте#

ственного права, является попыткой

осуществления альтернативного клас#

сическому способу понимания приро#

ды права: так называемая тенденция

третьего пути. С другой стороны, он

сохраняет основную гуманистическую

интенцию естественно#правового мы#

• ПРАВО УКРАИНЫ •

2011 • № 1

•

С. Максимов

шления, является принципиально

альтернативной позицией позити#

вистскому подходу. Поэтому концеп#

ции, которые входят в его состав, если

прямо не именуются естественно#пра#

вовыми, то, противопоставляя себя

юридическому позитивизму, имеют

название «непозитивистские».

На принципе интерсубъективности

основываются как онтологические

концепции (экзистенциально#фено#

менологические, герменевтические),

так и неонтологические — коммуника#

тивно#дискурсивные концепции. Их

объединяет признание дуальной при#

роды права, однако каждая из них

прибавляет особые грани и в совре#

менный образ права, и в проект интег#

рального правопонимания.

В русле экзистенциально#феноме#

нологического подхода находится

наша концепция структуры правовой

реальности, в пределах которой осу#

ществляется анализ полярной проти#

воположности естественного права и

позитивного права как наиболее об#

щих категорий, которые формируют

принципы бытия права [5, 162–175].

На языке региональной онтологии —

онтологии права — они выражают то,

что языком общей онтологии называ#

ется сущность и существование. Соб#

ственно, это вопрос о том, как общая

система бытия выражается в структу#

ре правового бытия, правовых фено#

менов.

Проблема сущности и существова#

ния является прежде всего проблемой,

которую каждый человек осознанно

или неосознанно решает для себя: как

реализовать себя, проявить свою родо#

вую сущность, как стать деятельным,

истинно необходимым индивидуу#

мом, личностью. Противоречивость

существования человека раскрывает#

ся в том, что в процессе формирования

личности между неразвитым бытием

как началом и действительностью как

завершением становления пролегает

сложный и нередко драматичный про#

цесс индивидуального существования.

Существует разрыв между наличест#

вующим существованием индивиду#

ума и его проекцией в прошлое и буду#

щее. В своем бытии человек стремится

реализовать себя, свои способности.

Аналогичные процессы происходят

и в праве, которое ориентировано на

преодоление препятствий на пути са#

мореализации человека. Идее права

присуще «стремление» к реализации,

объективация в формах позитивного

права и осуществление в формах пра#

вомерного поведения лица. Поэтому

право может быть представлено как

проекция бытия самого человека.

Обращая внимание на то, что

структура правовой реальности в он#

тологическом аспекте является проти#

воречивым единством (дуальностью)

естественного и позитивного права,

мы тем самым подчеркиваем, что ре#

альное или действительное право —

это единство справедливости, которая

составляет его сущность, и позити#

вности, представляющей его предмет#

но#институционную форму. Поэтому

необходимым условием действитель#

ности права есть как справедливость,

так и позитивность.

Позитивность права означает его

проявление в законодательстве, а так#

же в других источниках права: право#

вых обычаях, прецедентах, норматив#

ных договорах, или — в предметно#ин#

ституционных формах. Итак, в пер#

вичном рассмотрении право может

быть определено как выраженная и

закрепленная в предметно#институци#

онных формах регулирования внеш#

него поведения людей справедли#

вость. При этом правовая справедли#

вость, или естественное право, не

является определенной субстанцией,