Право Украины 2011 № 1 (Рус. Яз.)
Подождите немного. Документ загружается.
61
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
АЛЕКСИ МЕЖДУ ПОЗИТИВИЗМОМ И НЕПОЗИТИВИЗМОМ
аргумента тесно связаны с разграниче#
нием позиции наблюдателя и участни#
ка. Давайте рассмотрим каждую из них
в отдельности.
3. Позиция наблюдателя
Позиция наблюдателя — это точка
зрения тех, кто претендует на описа#
ние права, не связывая себя подчине#
нием или следованием его нормам. Ти#
пичным случаем является правовед
или учёный#юрист. Задача юридичес#
кой науки состоит в том, чтобы опре#
делить или идентифицировать, какие
нормы относятся к правовой системе
и что они предписывают, т. e. какие
действия являются обязательными,
запрещенными или разрешенными
правом. Таким образом, в первую оче#
редь, это является проблемой позна#
ния права и идентификации его норм.
Но противопоставление наблюдате#
лей и участников не является столь
категоричным, как считает Алекси.
Большинство наблюдателей являются
в то же самое время и участниками, и
все участники также являются наблю#
дателями [13; 9].
Алекси задается вопросом о том,
утрачивают ли отдельные правовые
нормы или целые правовые системы —
в соответствии с формулой Радбру#
ха — свой правовой статус при превы#
шении («недопустимой») степени
несправедливости. Относительно от#
дельных норм ответ Алекси ясен: он
отрицает формулу Радбруха и декла#
рирует свое согласие с позитивизмом:
«С позиции наблюдателя, высказан#
ный Радбрухом тезис о связи невоз#
можно подтвердить, прибегнув к кон#
цептуально необходимой связи между
правом и моралью» [6, 30]. «Таким об#
разом, аналитические, а также норма#
тивные размышления ведут к выводу
о том, что с позиции наблюдателя, ко#
торый изучает отдельные нормы и ис#
следует классификационную связь,
правильным является позитивист
ский тезис о разделении. С этой точ#
ки зрения, аргумент Радбруха о не#
справедливости не является приемле#
мым» [6, 31]. (Выделено мной — Е. Б.).
Что касается всей правовой систе#
мы, то, согласно Алекси, ситуация
является иной: «То, что применяется к
отдельной норме, не может при#
меняться ко всей правовой системе»
[6, 31].
Это утверждение не является до#
статочно ясным. Обычно правовая си#
стема определяется как совокупность
правовых норм и, таким образом, яв#
ляется очень сомнительным, почему
совокупность всех норм, являющихся
правовыми, не следует рассматривать
в качестве правовой системы. Более
того, Алекси не указывает каких#либо
оснований применения формулы Рад#
бруха для правовых систем. Он только
упоминает о трех примерах социаль#
ных систем, первая из которых, назы#
ваемая бессмысленным (senseless)
порядком или десперадо, вообще не
содержит каких#либо норм и, таким
образом, с очевидностью не является
нормативным порядком и, следова#
тельно, не является правовым поряд#
ком. Другие два примера, грабитель#
ский или преступный порядок (preda
tory or bandit’s order) и система неогра#
ниченного правления, или абсолю#
тистская система (governor system) яв#
ляются нормативными порядками, но
только второй из них, по мнению
Алекси, является правовым порядком,
несмотря на тот факт, что он является
«в высшей степени несправедливым»
[6, 34].
Теперь ключевым вопросом являет#
ся следующий: «Чем отличается абсо#
лютистская система от преступной?»
На этот вопрос Алекси отвечает так:
«Различие состоит не в том, что здесь
превалируют какие#то общие правила,
62
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Е. Булыгин
они уже существуют и в преступной
системе. И отличие не в том, что абсо#
лютистская система является в равной
мере благоприятной для всех, даже по
минимальному уровню защиты жиз#
ни, свободы и собственности; для этой
системы убийства и грабежи поддан#
ных возможны в любое время. Скорее,
решающим моментом является то, что
притязание на правильность надёжно
закреплено в практике абсолютист#
ской системы, притязание предъяв#
ляется к каждому. Оно является необ#
ходимым элементом понятия права»
[6, 34].
Из этой цитаты следует, что форму#
ла Радбруха вообще не применима с
позиции наблюдателя ни к отдельным
нормам, ни к правовым системам: и
нормы, и системы могут быть крайне
несправедливыми без потери своего
статуса права.
Тогда как допускается, что формула
Радбруха не применима с позиции на#
блюдателя ни к отдельным нормам, ни
к правовым системам, Алекси настаи#
вает на том, что притязание на пра#
вильность ограничивает позитивист#
ский тезис о разделении даже с пози#
ции наблюдателя «хотя и только в ис#
ключительных и, действительно, неве#
роятных случаях» [6, 35]. Здесь «тезис
о разделении… достигает предела, оп#
ределенного притязанием на правиль#
ность» [6, 34].
Существует явное противоречие
между тезисом о том, что непозити#
вистское понятие права обязательно
включает моральные элементы [6, 4] и
утверждением Алекси о том, что даже
такая крайне несправедливая система,
как порядок неограниченного правле#
ния* (governor order), тем не менее, яв#
ляется правовой системой. Какие мо#
ральные элементы содержит этот по#
рядок?
Согласно Алекси, отличие между
преступным порядком и системой не#
ограниченного правления заключает#
ся в притязании на правильность.
Система неограниченного правления
заявляет о таком притязании, хотя и
не выполняет его; сам факт предъявле#
ния этого чисто риторического ут#
верждения является достаточным,
чтобы превратить такой грабитель#
ский порядок в правовую систему.
С моральной точки зрения, порядок,
который претендует на то, чтобы быть
правильным, но придерживается про#
тивоположных позиций, значительно
хуже, чем открыто грабительский
порядок. Обычно, когда кто#то под
предлогом моральной правильности
совершает аморальные поступки, это
называется фальшью. Трансформация
преступного порядка в правовую сис#
тему и банда преступников во власти,
кажется, основываются на полной
фальши. Это звучит более чем странно
и, конечно же, является несовмести#
мым с утверждением о том, что поня#
тие права обязательно включает мо#
ральные элементы.
Единственным правдоподобным
объяснением этой противоречивости
является то, что Алекси, описывая по#
зицию наблюдателя, молчаливо при#
нимает позитивистское понятие пра#
ва, которое не включает какую#либо
ссылку на мораль. Но в этом случае
грабительский порядок, как и система
неограниченного правления были бы
правовыми системами, поскольку оба
* Описание Алекси системы неограниченного правления является довольно выразительным: «В конце кон#
цов, грабительский порядок оказался нецелесообразным, таким образом, преступники постарались приобре#
сти легитимность. Они стали правителями и посредством этого трансформировали грабительский порядок в
систему неограниченного правления. Они продолжают эксплуатировать своих подданных… В любое время
остаются возможными убийства и грабежи подвластных, эти действия, по сути служат только эксплуататор#
ским интересам правителей» [6, 33–34]. Выделение мое — Е. Б.
63
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
АЛЕКСИ МЕЖДУ ПОЗИТИВИЗМОМ И НЕПОЗИТИВИЗМОМ
они являются социально эффектив#
ными, а с моральной точки зрения в
равной степени несправедливыми, и,
более того, если между ними есть раз#
личия, то они будут в пользу граби#
тельского порядка, поскольку он явля#
ется менее фальшивым.
4. Позиция участника
Алекси придерживается того, что с
позиции участника, например, судьи,
ситуация касательно отношений меж#
ду правом и справедливостью являет#
ся иной. Тогда как с позиции наблюда#
теля позитивистский тезис о разделе#
нии является в сущности верным, с
точки зрения участника тезис о разде#
лении является неадекватным, а тезис
о связи является правильным [6, 35].
Норма или система норм должны со#
держать минимальную справедли#
вость, для того чтобы быть правовы#
ми, или, выражаясь другими словами,
нормы не должны превосходить
имеющийся порог несправедливости,
чтобы не потерять свой правовой ха#
рактер.
Алекси говорит о «позиции участ#
ника» и о «точке зрения судьи» так,
как будто эти два выражения синони#
мичны. Но в действительности их зна#
чения различаются.
Участниками «правовой игры» яв#
ляются те лица, которые заинтересо#
ваны не просто в описании права, а в
решении правовых проблем, напри#
мер, судьи, барристеры, юридические
советники и частные лица. Если пози#
ция наблюдателя основывается на
описании права, то позиция участника
связана с применением права для ре#
шения практических проблем. В этом
смысле судьи действительно являют#
ся самыми важными действующими
лицами. Но следует рассматривать два
различных этапа в деятельности су#
дьи. Когда судья должен решить пра#
вовую проблему, в первую очередь, он
должен занять позицию наблюдателя,
чтобы определить, что предписывает
существующее право. Здесь есть толь#
ко две возможности: либо существую#
щие правовые нормы определяют од#
нозначное и ясное решение по рассма#
триваемому делу, либо такой одно#
значности нет. В первом случае судья
обязан применить это решение. В та#
кой ситуации только точка зрения на#
блюдателя является подходящей для
судьи.
Но может случиться, что действую#
щее право не содержит однозначного
решения правовой проблемы, то есть
решение является необоснованным.
Такая ситуация может возникнуть, со#
гласно Дворкину, по различным при#
чинам. К ним относятся, во первых,
определенные логические недостатки
правовой системы, такие как норма
тивные пробелы (когда право не со#
держит решения рассматриваемого
случая) или нормативные противоре
чия (когда существует несколько несо#
вместимых решений). Во#вторых, к
ним можно отнести так называемые
случаи полутени или пробелы призна
ния [12; 10; 1]. Во всех этих случаях су#
дья должен определить, какое реше#
ние следует применить. Это значит,
что в случае нормативного пробела он
должен «создать» новую норму, в слу#
чае несоответствия он должен отме#
нить (полностью или частично), по
крайней мере, одну из противореча#
щих норм, а в случае полутени он дол#
жен изменить смысл значимых выра#
жений. Во всех этих случаях судья
изменяет существующее право.
Существует другая особенно инте#
ресная возможность, а именно когда
закон содержит однозначное решение
дела, но судья рассматривает это
решение в качестве чрезвычайно не#
справедливого либо потому, что зако#
нодатель не принял во внимание зна#
64
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Е. Булыгин
чимые качества (аксиологический про
бел [1, 106–116]), или ввиду того, что
судья не одобряет ценностный крите#
рий законодателя. В таких случаях
возможен отказ судьи от применения
существующей нормы и обращение к
другой норме (в конечном счете, со#
зданной им самим), которая не при#
надлежит системе во время принятия
им решения.
Применение судьей норм, не при#
надлежащих действующей системе, не
является чем#то новым. Это происхо#
дит так часто, что существует специ#
альное направление юридической на#
уки, которая имеет дело с такими слу#
чаями, а именно международное част#
ное право. Но в нашем случае, сущест#
вует значительное отличие: то, что
применяет судья, не является иност#
ранным правом, а является нормой,
которая была им изменена, т.e. нор#
мой, созданной судьей. Это значит, что
судьи участвуют — даже если это про#
исходит только в исключительных
случаях — в создании права. Именно
это Харт называл судейским усмотре
нием. Но оно ни в коем случае не под#
разумевает самоуправство. Судья при#
меняет свои собственные ценностные
критерии для создания, изменения
или отмены правовых норм. Следует
подчеркнуть, что все эти проблемы яв#
ляются типичными для применения, а
не для идентификации закона.
Каким образом эти факты могут
повлиять на понятие права? Означает
ли это, что судья использует понятие
права, отличное от того, которое хочет
описать посторонний наблюдатель? Я
так не думаю. Когда судья не применя#
ет действительную норму ввиду того,
что, по его мнению, ее применение
привело бы к большей несправедливо#
сти, а вместо этого применяет другую
норму, в конце концов, созданную им
самим, это не может быть охарактери#
зовано как модификация понятия пра#
ва. Что изменяется в таких случаях,
так это нормы или правила правовой
системы, а не понятие права.
5. Судебные решения и позиции
судьи
В какой мере аргумент от неспра#
ведливости, т.е. формула Радбруха
или притязание на правильность мо#
гут повлиять на спор между правовым
позитивизмом и непозитивизмом, т. e.
на отношения между правом и мора#
лью? Мы уже увидели, что для Алекси
формула Радбруха не применима ни
относительно отдельных норм, ни от#
носительно правовых систем. Также
сомнительно, что тезис о притязании
на правильность может выполнить эту
задачу. В любом случае Алекси в этом
смысле не приводит каких#либо аргу#
ментов. Но, кажется, он придержива#
ется такого мнения: то, что судьи объ#
являют в своих вердиктах, является
важным для ответа на вопрос, какое
понятие права является более адекват#
ным.
В своей книге он упоминает два
практических случая. Первый показы#
вает, что судьи прибегают к предельной
несправедливости (формула Радбру#
ха), чтобы подчеркнуть, что крайне не#
справедливые нормы не являются пра#
вовыми. Второй пример утверждает,
что позитивистское понятие права не
является адекватным с точки зрения
судьи. Боюсь, что ни один из этих при#
меров не способен достичь своей цели.
Первый случай рассматривает так
называемую «несправедливость, осно#
ванную на законе». В 1941 году право#
вое постановление (Ордонанс 11) ли#
шало эмигрантов#евреев немецкого
гражданства на основании их расы.
Федеральный Конституционный Суд
принял решение в 1954 году (много
позже после падения нацизма) о поте#
ре им своей законной силы, т. e. Ордо#
65
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
АЛЕКСИ МЕЖДУ ПОЗИТИВИЗМОМ И НЕПОЗИТИВИЗМОМ
нанс был недействительным с самого
начала, поскольку «его противоречие
со справедливостью достигло недопу#
стимой степени». Означает ли это ре#
шение, что Ордонанс не был правовой
нормой, несмотря на тот факт, что он
рассматривался в качестве действую#
щего и спокойно применялся немец#
кими судьями и административными
органами на протяжении нескольких
лет? Я так не думаю. Это была дейст#
вительная норма немецкого закона во
времена нацизма и позже она была ан#
нулирована ex tunc, т. e. с обратной си#
лой, демократическим судом. Только
сам по себе тот факт, что Конституци#
онный Суд взял на себя труд признать
Ордонанс недействительным, отчет#
ливо показывает, что Ордонанс был
действительной правовой нормой. Ес#
ли бы он был не правовой нормой, но,
например, олицетворением личности
нациста, такой как Геббельс или
Штрайхер, никакой суд не взял бы на
себя труд объявить его недействитель#
ным.
Второй случай рассматривает допу#
стимость развития имеющегося права
со стороны судей, когда это противо#
речит законодательному акту, т. e. con
tra legem. В соответствии с Граждан#
ским Кодексом Германии, денежная
компенсация за нанесение нематери#
ального ущерба не разрешается, кроме
случаев, предусмотренных законом.
В случае с принцессой Сорая, бывшей
женой последнего шаха Ирана, компе#
тентный суд назначил компенсацию,
которая очевидно не попадала ни под
одно из исключений. Конституцион#
ный Суд, который объявил, что право
не идентично совокупности письмен#
ных законодательных актов, подтвер#
дил это решение и также объявил, что
судебная власть ограничена не только
законами (Gesetz), но «законами и
правом» (Gesetz und Recht). Таким об#
разом, судебное решение, принятое
contra legem, не обязательно является
неконституционным.
Единственное, что показывает это
решение, так это то, что Конституци#
онный Суд отвергает узкий законни#
ческий позитивизм, т. e. идею об
идентичности права писанным зако#
нам. Проблема в том, что в настоящее
время ни один серьезный позитивист
не поддерживает эту устарелую форму
позитивизма. Следовательно, это ре#
шение не может быть представлено в
качестве основания для утверждения
о том, что непозитивистское понятие
права является более адекватным, чем
позитивистское.
Эти примеры наглядно показывают
удобство разграничения того, что го#
ворят судьи и что они делают в дейст#
вительности. Судьи достаточно часто
приводят риторические аргументы с
целью скрыть, что они делают на са#
мом деле. Это происходит, например,
ввиду того, что иногда требования по#
зитивного права логически невозмож#
но удовлетворить.
В качестве удачного примера ниже
приводятся требования, которых су#
дья должен придерживаться при при#
нятии решения по делу:
(1) Судья обязан выдать вердикт
(ему запрещается уклоняться от при#
нятия решения).
(2) Его решение должно быть
обоснованным.
(3) Оно должно быть основано на
действующих правовых нормах.
Каждое из этих требований полно#
стью обосновано, но в определенных
ситуациях невозможно выполнить все
эти требования. В тех случаях, когда
имеются нормативные пробелы или
несоответствия, судьи не могут обос#
новать свои решения на основе имею#
щегося права и, таким образом, вместо
того чтобы применить существующую
66
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Е. Булыгин
норму, они меняют закон, применяя
новую норму, созданную ими самими
[1, 256–268, 287–291]. Это значит, что
судьи участвуют в создании права.
В соответствии с господствующей
идеологией, вытекающей из доктрины
о распределении полномочий, судьи
обязаны применять существующее
право, и им запрещено изменять его,
однако большинство судей посредст#
вом различных риторических приемов
стараются скрыть, что они действи#
тельно меняют право в этих ситуаци#
ях. В этом смысле формула, использу#
емая Швейцарским Гражданским Ко#
дексом, является значительно более
реалистичной: «В отсутствие приме#
нимой нормы закона судья принимает
решение в соответствии с обычным
правом, а в отсутствие обычая — в со#
ответствии с духом норм, которые бы
он установил, если должен был напи#
сать закон»*.
Не рассчитывая на возможность
решения всех дел в соответствии с су#
ществующим правом, судьи уполно#
мочены этим правилом создавать но#
вые нормы в критических случаях.
6. Притязание на правильность
Эта тема дала начало продолжи#
тельным дискуссиям с моим другом
Робертом Алекси [2, 167; 7, 19–24; 3,
235–250; 8, 133–137; 4, 138–147]** и я
не хочу повторять ни мои аргументы,
направленные против этого тезиса, ни
его ответы. Но два дополнительных
замечания здесь будут уместны.
a) Необходимость притязания
Алекси отстаивает мнение о том,
что каждый акт по созданию права
концептуально связан с притязанием
на правильность. Те нормативные сис#
темы, которые не заявляют о таком
притязании, не являются правовыми
системами, а если такое притязание
предъявляется, но не выполняется,
тогда эти правовые системы ущербны.
Отдельная норма, не выдвигающая та#
кое требование, все#таки является
юридической нормой, но она имеет
правовой изъян. Это же случается в
том случае, если норма выдвигает, но
не выполняет такое притязание.
Алекси вводит понятие о правовой
дефектности в качестве доказательст#
ва необходимости притязания. С дру#
гой стороны, эта дефектность являет#
ся особенным свойством права, кото#
рое по существу отличается от других
свойств. В самом деле, позиция Алек#
си относительно этой проблемы явля#
ется двусмысленной. С одной сторо#
ны, он говорит, что предложение (10):
«Дефектные правовые системы явля#
ются дефектными» является обычной
тавтологией, также как и предложение
(11): «Континентальные правовые си#
стемы являются континентальными»
и оба предложения являются триви#
альными***. С другой стороны, он
придерживается такого мнения:
«Однако существует различие, касаю#
щееся отношения предикатов «де#
фектный» и «континентальный» к по#
нятию правовой системы» [4, 146].
Но в таком случае предложение
(10) не является таким же тривиаль#
ным, как предложение (11) и, следова#
тельно, это не простая тавтология. Это
звучит очень необычно; я бы сказал,
что оба предложения являются анали#
тически верными, и оба они — триви#
* «A dJfaut d’une disposition lJgal applicable, le juge prononce selon droit coutumier, et < dJfaut d’une coutume,
selon les rJgles qui’il Jtablirait s’il avait < faire un acte de lJgislateur».
** Все эти работы были позже напечатаны в: [16].
*** «Предложение (10) “Дефектные правовые системы являются дефектными” действительно является три#
виальными. Его тривиальность такая же, как и тривиальность предложения (11) “Континентальные право#
вые системы являются континентальными”» [4, 146].
67
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
АЛЕКСИ МЕЖДУ ПОЗИТИВИЗМОМ И НЕПОЗИТИВИЗМОМ
альны. Отстаиваемая точка зрения
Алекси о том, что особенность предло#
жения (10) заключается в том факте,
что правовые системы непременно
предъявляют притязание на правиль#
ность, в то же время, они не предъяв#
ляют притязание на то, чтобы быть
континентальными* не только не убе#
дительна, но и делает его аргумента#
цию замкнутой: притязание на пра#
вильность является обязательным,
поскольку нормативные системы, ко#
торые предъявляют притязания, но не
выполняют их, являются дефектными.
И такой изъян имеет особый характер,
поскольку он основан на необходимо#
сти притязания. Таким образом, необ#
ходимость притязания является, в это
же время, причиной и последствием
этого притязания.
b) Необходимое включение мораль
ных элементов в понятие права
Поскольку притязание на правиль#
ность, согласно Алекси, является не#
обходимым и оно предполагает мо#
ральную правильность, из этого сле#
дует, что право обязательно включает
моральные элементы. Но это предло#
жение является двусмысленным: оно
может означать, во#первых, что каж#
дая правовая система всегда включает
определенную, но необязательно оди#
наковую, мораль или, во#вторых, что
существует одна особенная мораль,
которая включается во всякое право.
Разница становится достаточно ясной,
если использовать систему обозначе#
ний, принятую в логике предикатов
(predicate logic notation). Если мы ис#
пользуем символ L для обозначения
права, а символ M — для морали, а
отношение включения обозначаем
символом I, тогда первая версия будет
выглядеть так:
(x) Lx ® (Ey) (My & xIy),
тогда как вторая версия выглядит
следующим образом:
(Ey) My & (x) (Lx ® xIy)
Первая версия, которую Алекси
называет тезисом слабой связи, явля#
ется совершенно безобидной. Ни один
позитивист не откажется, чтобы вся#
кое право включало некоторые мо#
ральные принципы. Вторая версия
(тезис сильной связи) утверждает
нечто совершенно иное, а именно су#
ществование необходимой связи меж#
ду всякой правовой системой и опре#
деленной моралью, или, согласно
Алекси, идеей правильной или оправ#
данной морали**.
Существует, по крайней мере, два
возражения, которые можно выдви#
нуть против этой идеи: во#первых, во#
все не является очевидным то, что су#
ществует нечто подобное правильной
или истинной морали, а во#вторых,
следует различать правильную мораль
и идею правильной морали***. Даже
если бы существовала одна правиль#
ная мораль, конечно же, имелось бы
много различных идей о ней.
Чтобы доказать, что тезис о силь#
ной связи является верным, необходи#
мо суметь подтвердить, что все имеют
одну и ту же идею о правильной мора#
ли. Это практически невозможно. По#
нимали ли одно и то же под правиль#
* «Необходимость притязания на правильность придает изъяну особый характер. Этот особый характер за#
ключается в том, что такой изъян противоречит правильности, на которую обязательно предъявляет притя#
зание право» [4, 146].
** «…следует различать две версии тезиса о необходимой связи между правом моралью: слабая версия и силь#
ная версия. В слабой версии, этот тезис гласит, что необходимая связь существует между правом и некоторой
моралью. Сильная версия — необходимая связь существует между правом и справедливой или правильной
моралью» [6, 75].
*** «Квалификационная или мягкая связь, которая появляется, когда система рассматривается в качестве
процедур, также, с позиции участника не обязательно ведет к связи между правом и особой моралью, должна
быть маркирована, как правильная по содержанию, но, скорее, к необходимой связи между правом и идеей
правильной морали в качестве обоснованный морали» [6, 80] (Выделено мною — Е. Б.).
68
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Е. Булыгин
ной моралью такие люди как Кант,
Гитлер, Сталин, Ганди или Буш?
7. Совпадения и различия между
позитивизмом и непозитивизмом
Признание того, что «по существу,
позитивистский тезис о разделении
является правильным с позиции на#
блюдателя» кладет конец дебатам
между позитивизмом и непозитивиз#
мом, по крайней мере, в отношении
понятия права, поскольку позитивизм
занимается не применением права, а
его идентификацией. Позитивистский
тезис о разделении означает, что со#
держание правовой системы может
быть определено без какой#либо ссыл#
ки на мораль. С этим пунктом согла#
шаются все серьезные позитивисты от
Бентама, Кельзена и Харта до Раза и
Хорстера, и Алекси также соглашается
с этим, что могло быть удивительным
для некоторых его последователей.
С другой стороны, ни один позити#
вист не отрицает, что судьи часто ис#
пользуют моральные аргументы.
Если сравнить идеи таких позити#
вистов, как Кельзен или Харт, с идея#
ми непозитивистов, таких как Алекси,
можно прийти к неожиданным ре#
зультатам.
1. Обе стороны соглашаются с тем,
что официальное установление
(authoritative issuance) и социальная
эффективность (social efficacy) явля#
ются определяющими характеристи#
ками права. Алекси добавляет к ним
связь с моралью, но неясно, что имеет#
ся ввиду, принимая во внимание, что
он расценивает крайне несправедли#
вые, а отсюда и аморальные норматив#
ные порядки в качестве правовых по#
рядков.
2. Обе стороны соглашаются с тем,
что (1) с позиции наблюдателя, напри#
мер, позиции учёного#юриста, поня#
тие права не включает какого#либо
морального элемента, и что (2) право#
вые системы, как и отдельные нормы,
могут быть аморальны, при этом не те#
ряя свой правовой характер. Формула
Радбруха не применима с этой точки
зрения. Даже крайняя несправедли#
вость не может лишить норму, уста#
новленную компетентным правовым
органом, и соответствующую право#
вую систему их правового характера.
3. Из книги Алекси следует, что для
внешнего наблюдателя, который же#
лает только описать право, можно
идентифицировать все правовые нор#
мы не прибегая к моральным ценнос#
тям. И это как раз то, что отстаивают
все серьезные позитивисты от Бента#
ма до Раза. И Алекси соглашается с
ними, по крайней мере в том, что каса#
ется позиции наблюдателя. Это зна#
чит, что юридическая наука является
или, скорее, может быть чисто описа#
тельной. Хотя правовые нормы выра#
жают оценки, нет ничего, что сделало
бы невозможным чисто описательной
юридическую науку. Как утверждает
Харт в своем известном «Постскрип
туме»: «Моя концепция описательна
в том, что она морально нейтральна и
не имеет каких#либо оправдательных
целей: она не ищет оправдания или
одобрения форм и структур, появляю#
щихся в моей общей трактовке права,
на моральных или иных основаниях…
Описание всегда остается описанием,
даже если то, что описывается, являет#
ся ценностями»[11, 244, 240].
И хотя Алекси не очень точен в
этом пункте, в его работах нет ничего,
что было бы несовместимым с идеа#
лом чисто описательной науки о
праве, кроме его метафорического об#
ращения к идеальному измерению
права*.
* «Таким образом, притязание на правильность ведет к идеальному измерению, которое является необходи#
мо связанным с правом» [6, 81].
69
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
АЛЕКСИ МЕЖДУ ПОЗИТИВИЗМОМ И НЕПОЗИТИВИЗМОМ
ИСПОЛЬЗОВАННЫЕ МАТЕРИАЛЫ
1. Alchourr
\
n C.E, Bulygin E. Normative Systems. — Wien–New York: Springer Verlag, 1971.
2. Alexy R. On Necessary Relations between Law and Morality // Ratio Juris. — 1989. — Vol. 2. — No. 2.
3. Alexy R. Bulygins Kritik des Richtigkeitsarguments // Normative Systems in Legal and Moral Theory.
Festschrift for C.E. Alchourr\n and E. Bulygin / Ed. by E. G. ValdJs et al. — Berlin: Duncker &
Humblot, 1997.
4. Alexy R. On the Thesis of a Necessary Connection between Law and Morality: Bulygin’s Critique //
Ratio Juris. — 2000. — Vol. 13. — No. 2.
5. Alexy R. Begriff und Geltung des Rechts. — FreiburgEMhnchen: Karl Alber Verlag, 1994.
6. Alexy R. The Argument from Injustice. — Oxford: Clarendon Press, 2002.
7. Bulygin E. Alexy und das Richtigkeitsargument // Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit. Festschrift fhr
Werner Krawietz zum 60. Geburtstag / Ed. by A. Aarnio et al. — Berlin: Duncker & Humblot, 1993.
8. Bulygin E. Alexy’s Thesis of the Necessary Connection between Law and Morality // Ratio Juris. —
2000. — Vol. 13. — No. 2.
9. Bulygin E. Sobre observadores y participantes // Doxa. — 1998. — Vol. 21. — No. 1. — P. 41–48.
10. Carri
\
C.R. Notas sobre Derecho y Lenguaje. — Buenos Aires, 1965.
11. Hart H.L.A. The Concept of Law. — 2nd ed. — Oxford: Clarendon Press, 1994.
12. Hart H.L.A. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Review. — 1958. —
Vol. 71. — P. 593–629.
13. Hierro L. Por quJ ser positivista? // Doxa. — 2002. — Vol. 25. — P. 263–302.
14. Normative Systems in Legal and Moral Theory. Festschrift for C.E. AlchourrJn and E. Bulygin / Ed. by
E. G. ValdJs et al. — Berlin: Duncker & Humblot, 1997.
15. Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit. Festschrift fhr Werner Krawietz zum 60. Geburtstag / Ed. by
A. Aarnio et al. — Berlin: Duncker & Humblot, 1993.
16. La pretension de la correcci
\n del derecho. La polJmica sobre relaci\n entre derecho y moral / P. Gaido
(ed.). Venezuela: Universidad Externado de Colombia, 2001.
ББууллыыггиинн ЕЕ.. ААллееккссии ммеежжддуу ппооззииттииввииззммоомм ии ннееппооззииттииввииззммоомм
ААннннооттаацциияя..
В статье представлены доводы известного защитника правового позитивизма
Евгения Булыгина в споре с известным сторонником непозитивизма — Робертом Алекси отно#
сительно понятия права в контексте соотношения права и морали. Показаны моменты как рас#
хождения, так и совпадения позиций позитивизма и непозитивизма.
4. Что касается позиции участника,
то обе стороны соглашаются с тем, что
судьи иногда не применяют те нормы,
которые считают крайне несправедли#
выми. С точки зрения позитивистов
это происходит по моральным причи#
нам, с точки зрения Алекси — по пра#
вовым. Но обе стороны соглашаются с
тем, что они делают это. Таким обра#
зом, в чем же состоит существенная
разница?
Можно было бы предположить, что
Алекси допускает большую важность
перспективы участника, чем позити#
висты. Это могло бы быть верным в
отношении Кельзена, но не Харта*.
По моему мнению, очень похоже,
что данное расхождение заключается
только лишь в словах. Алекси не
испытывает особого энтузиазма отно#
сительно признания того, что неспра#
ведливый нормативный порядок мо#
жет быть рассмотрен в качестве права,
хотя он это и не отрицает, в то же вре#
мя, любой позитивист утверждает, что
позитивное право, как и любой другой
продукт человеческой деятельности,
может быть хорошим или плохим,
справедливым или несправедливым.
Отказываясь назвать несправедливый
нормативный порядок «правовым»,
мы не устраняем несправедливость.
Несправедливые нормативные поряд#
ки, конечно же, заслуживают более
острой критики, но нет каких#либо ос#
нований не называть их «правовыми
порядками».
* «… в проекте описательной юриспруденции, представленном в моей книге, нет ничего, что бы препятство#
вало внешнему наблюдателю описывать то, как участники правового сообщества рассматривают право с
подобной внутренней точки зрения». См.: [11, 242].
ККллююччееввыыее ссллоовваа::
позитивизм, непозитивизм, понятие права, тезис о разделении, тезис о
связи, аргументация.
BBuullyyggiinn EE.. AAlleexxyy bbeettwweeeenn tthhee ppoossiittiioonnss ooff ppoossiittiivviissmm aanndd nnoonn##ppoossiittiivviissmm
AAnnnnoottaattiioonn..
The article presents the arguments of the famous defender of legal positivism
Eugene Bulygin in a dispute with a known supporter of non#positivism — Robert Alexy on the con#
cept of law in the context of the relation between law and morality. The moments of coincidences
and differences between the positivism and the non#positivism were showed.
KKeeyy wwoorrddss::
positivism, non#positivism, concept of law, separation thesis, connection thesis, rea#
soning.
70
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Е. Булыгин