Право Украины 2011 № 1 (Рус. Яз.)
Подождите немного. Документ загружается.
41
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ПРАВОПОНИМАНИЕ (ЗНАЧЕНИЕ ПОВТОРЯЕМОСТИ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ ДЛЯ ЕГО…
на первичном уровне, и содействуют
их воплощению в жизнь. При этом
прямое установление государством
определенного количества норм, кото#
рые формулируют детали правового
регулирования, не должно приводить
к выводу о существовании дуализма в
правопонимании. Оно является мони#
стическим в том смысле, что нормы,
которые закрепляют правовые детали
и процедуры, по своему содержа#
нию — прямое продолжение основ
права, которые содержат нормативы
по наиболее общим и важным вопро#
сам правового регулирования. Един#
ство тех правовых положений, кото#
рые сложились объективно и лишь
обеспечиваются гарантиями государ#
ства, с теми, которые прямо формули#
руются, обуславливается возникнове#
нием обоих вариантов на общей
моральной основе, отображением в
них требований справедливости, об#
щих правовых принципов.
Изложенное понимание права от#
нюдь не должно восприниматься как
противопоставление его законода#
тельству и другим формам права.
Наоборот, речь идет об их тесном
единстве, о том, что абсолютное боль#
шинство нормативов хотя и возникает
непосредственно на основе повторяе#
мых общественных отношений и
правоотношений, но закрепляется че#
рез законодательство или другие фор#
мально определенные проявления
права. Существование определенной
формы у правовых норм имеет суще#
ственное значение, потому что именно
оно является внешним свидетельст#
вом их общеобязательности.
Вместе с тем, право не следует сме#
шивать с формами его существова#
ния — законодательством, судебным
прецедентом, санкционированным
обычаем, договором, ведь «право нахо#
дится не в законе, а в социуме» [2,
358]. Нельзя не согласиться с М. Мар#
ченко, который утверждает, что «госу#
дарство монополизирует законода#
тельную, но никак не правотворчес#
кую деятельность» [3, 32]. Относи#
тельно роли власти, то она — «лишь
подытоживающий фактор правообра#
зования, который непосредственно
объединяет и формирует материю пра#
ва в правовом содержании» [4, 182].
Поэтому, учитывая то, что речь идет о
процессе самоформирования права,
настало время отказаться от термина
«правотворчество», заменив его «пра#
вообразованием» и «правозакрепле#
нием».
Право может возникать до появле#
ния официально признанных форм
его закрепления, существовать в един#
стве с ними и независимо от них. Пра#
во может действовать до появления
законодательства (дозаконодательное
право) в виде правоотношений на ос#
нове многоразового повторения и за#
щиты государством определенных
действий или отношений. С появлени#
ем государства право чаще всего за#
крепляется им в нормативных актах
или других источниках и действует
посредством них (законодательное
право). Естественные права, судебная
практика, прецедентное и обычное
право, которые имеют нормативную
природу, могут действовать или дейст#
вуют и вне законодательства (внезако#
нодательное право).
Вопреки распространенным ут#
верждениям, формальная определен#
ность не является общим конститу#
тивным признаком права и присуща
не всем его проявлениям. Вне форм
права могут существовать такие важ#
ные, формально не определенные его
составные части, как правоотношение,
естественные права, правосознание.
Такая возможность является доста#
точным основанием для несогласия с
42
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
М. Цвик
сугубо формальным пониманием пра#
ва теми учеными, которые считают,
что право — это «система общеобяза#
тельных норм, проявляющихся в зако#
нах и других источниках, которые
признаются государством» [5, 58].
В Украине действует конституци#
онный принцип верховенства права, в
основу которого положен приоритет
права перед государством. Это особо
подчеркивает недопустимость упро#
щенного, еще до конца не преодолен#
ного понимания права как дара госу#
дарства, его творения, команды
суверенной государственной власти.
Такой сугубо позитивистский подход,
который восходит к Т. Гоббсу и анали#
тической юриспруденции И. Бентама
и Дж. Остина, до сих пор сохраняется
в некоторых отраслевых юридических
науках. Характерным для него являет#
ся фактическое сведение права к зако#
ну, отсутствие анализа его глубинного
содержания, недостаточное взаимо#
проникновение права и общественных
отношений, которые составляют пред#
мет правого регулирования. Между
тем, предпосылкой и основой право#
вого регулирования является не воля
государства, которая воплощается в
законодательстве, а характер общест#
венных отношений, которые объек#
тивно складывались на основе взаимо#
действия отдельных лиц и их объеди#
нений, поддерживаются и защищают#
ся государством.
Именно поэтому основу правопо#
нимания должно составлять призна#
ние того факта, что источником обре#
тения общественными отношениями
нормативного характера является по
большей части не внешнее влияние, не
государственное вмешательство, как
это часто провозглашается, а их посто#
янная повторяемость.
Нужно констатировать, что совре#
менное правопонимание должно осно#
вываться на использовании достиже#
ний мировой науки — как современной,
так и прошлых лет. При таких условиях
понимание права составляется из хоро#
шо забытого старого в сочетании с но#
выми интерпретациями отдельных про#
явлений правовой материи.
Вместе с тем, начиная с Сократа,
Платона и Аристотеля, все направле#
ния в теории сходятся на том, что пра#
во должно быть концентрированным
выражением идеалов справедливости,
воплощением моральных принципов,
которые царят в обществе. Таких
взглядов придерживаются современ#
ные философы и юристы далекого за#
рубежья. Несмотря на значительное
разнообразие подходов к проблеме со#
отношения права и справедливости,
все они связывают содержание права с
реализацией справедливости [6]. Этот
вывод отвечает этимологическому
значению термина «право». Именно в
справедливости права, содержание
которого по#разному толкуется иссле#
дователями, видится его общечелове#
ческая ценность. Речь идет, безуслов#
но, не об абстрактной, а о конкретно#
исторической справедливости, пред#
ставление о которой в разные эпохи
существенным образом менялось.
В современных условиях справедли#
вость права нужно усматривать в его
прогрессивной направленности, леги#
тимности, соответствии идеалам демо#
кратии и гуманизма.
Наивысшая ценность права состо#
ит в его способности служить инстру#
ментом социального прогресса, гаран#
тией всеобщей свободы и равенства.
Последние тоже не имеют абсолютно#
го характера и подлежат нормирова#
нию ради удовлетворения интересов
каждого лица и общества в целом.
Права всех субъектов не могут не быть
определенным образом ограничены
ради обеспечения свободы всех и каж#
43
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ПРАВОПОНИМАНИЕ (ЗНАЧЕНИЕ ПОВТОРЯЕМОСТИ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ ДЛЯ ЕГО…
дого. С помощью соответствующих
разрешений и запретов определяется
мера свободы поведения граждан, го#
сударства и его органов, должностных
лиц, других субъектов хозяйственной
и политической деятельности.
Содержание права и вместе с тем
его цель составляет соединение свобо#
ды каждого со свободой всех. Харак#
тер этого соединения зависит от осо#
бенностей экономических, политичес#
ких, социальных и других отношений,
присущих тому или иному обществу.
Право выступает как соответствую#
щая характеру этих отношений мера
свободы. Эта мера должна быть леги#
тимизирована, то есть отображать ин#
тересы и волю субъектов обществен#
ных отношений.
Общественно необходимые взаим#
ные ограничения свободы являются
одной из предпосылок к достижению
всеобщего юридического равенства. В
отличие от фактического равенства
оно состоит в закреплении равенства
всех перед законом. В его рамках пред#
полагаются разные права и обязаннос#
ти у разных по правовому статусу
групп субъектов права, то есть уста#
новление определенной меры равенст#
ва. Мера равенства устанавливается и
ради предотвращения злоупотребле#
ний этим принципом. Так, например,
равные экономические возможности и
равное правообразование печатных
органов ограничивается запретом эко#
номической и информационной моно#
полизации.
Взгляды на отображение в праве
меры свободы и равенства, истоки
которых наблюдаем еще у И. Канта,
восприняты юридической наукой и
активно ею используются. На терри#
тории бывшего СССР такой подход к
выявлению природы права основали
В. Нерсесянц [7] в России и Н. Козю#
бра [8] в Украине. Среди исследова#
ний отечественных ученых, которые
содействуют дальнейшему углубле#
нию данного подхода, нужно назвать
работу С. Погребняка [9].
Вместе с тем, целесообразно при#
знать ошибочным взгляд на право как
меру также и справедливости, потому
что справедливость как правовой
принцип не подлежит нормированию
(измерению) и не может быть, хотя бы
частично, отчужденной.
На основе исследования фундамен#
тальных свойств права возникает во#
прос его определения. Содержание
правопонимания охватывает значи#
тельно больше, чем определение права.
Оно, как и любые другие определения,
имеет ограниченное значение и спо#
собно дать лишь общее представление
о праве. Многогранность права предо#
пределяет возможность его всесторон#
ней характеристики лишь посредством
нескольких определений, каждое из
которых отображало бы определенную
грань (аспект) его существования. От#
носительно формально логического
общего определения права в его пол#
ном объеме, то, если предпринять по#
пытку его сформулировать, оно будет
настолько громоздким, что потеряет
научную ценность. И все же желатель#
но, чтобы определение права имело
интегративный характер, то есть с об#
щих позиций содержало главные его
признаки и отображало общефилософ#
ский подход к этому явлению.
Понимая право как один из важней#
ших факторов содействия социально#
му прогрессу, его следует рассматри#
вать как систему формализованных и
защищаемых государством повторяю#
щихся общественных отношений, ко#
торые выражают справедливую меру
свободы и равенства субъектов права.
44
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
М. Цвик
ИСПОЛЬЗОВАННЫЕ МАТЕРИАЛЫ
1. Маркс К., Енгельс Ф. Твори. — 2Eе вид. — Т. 18.
2. Бержель Ж.Л. Общая теория права. — М., 2000.
3. Марченко М. Н. Проблемы общей теории государства и права : учеб. — Т. 2. — М., 2007.
4. Максимов С. И. Правовая реальность : опыт философского осмысления. — Харьков, 2002.
5. Алексеев С. С. Право. Опыт комплексного исследования. — М., 1999.
6. Роулс Джон. Теория справедливости. — Новосибирск, 1995; Харт X. А. Концепція права. — К.,
1998; Хаєк Ф. А. Право, законодавство та свобода. — Т. 2. — К., 1999; Фуллер Л. Л. Мораль праE
ва. — К., 1999; Дворкін Р. Серйозний погляд на права. — К., 2000.
7. Нерсесянц В. С. Право и закон : их различие и соотношение. — М., 1983.
8. Козюбра Н. И. Социалистическое право и общественное сознание. — К., 1979.
9. Погребняк С. П. Основоположні принципи права (змістовна характеристика) : моногр. — Х.,
2008.
ЦЦввиикк ММ.. ВВ.. ППррааввооппооннииммааннииее ((ззннааччееннииее ппооввттоорряяееммооссттии ооббщщеессттввеенннныыхх ооттнноошшеенниийй ддлляя ееггоо
ииссссллееддоовваанниияя))
ААннннооттаацциияя..
Статья посвящена правопониманию как фундаментальной проблеме теории
права. Автор исходит из того, что основой формирования, функционирования и развития пра#
ва выступают постоянно повторяющиеся общественные отношения. Анализируется повторяе#
мость в разных ее проявлениях — позитивная и негативная, естественная и производная, сти#
хийная и осознанная, в том числе на научном уровне, постоянная и временная, беспрерывная
и прерывистая. Обосновывается, что через повторяемость общественных отношений,
признанных их участниками ценными и полезными, формируются общие правила поведения,
приобретающие характер нормативности. Выясняется роль государства в процессе правооб#
разования.
ККллююччееввыыее ссллоовваа::
право, правопонимание, повторяемость, нормативность, правообразо#
вание, правозакрепление.
TTssvviikk MM.. LLaaww ccoommpprreehheennssiioonn ((tthhee rroollee ooff rreeccuurrrriinngg ssoocciiaall rreellaattiioonnss ffoorr iittss rreesseeaarrcchh))
AAnnnnoottaattiioonn..
The article focuses on problems of law comprehension as the fundamental problem
of the theory of law. The author believes that the basis for the law formation and legal regulation are
permanent recurring social relations. The forms of recurring, basic law values are analyzed. The role
of state in law genesis is reviewed.
KKeeyy wwoorrddss::
law, law comprehension, recurrence, law normativity, genesis of law, lawmaking.
45
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
© Р. Алекси, 2011
П
раво имеет дуальную (dual)
природу, и именно этот тезис я
хотел бы развить. Тезис дуаль#
ной природы предполагает, что право
необходимо включает как реальное,
или фактическое, так и идеальное, или
критическое измерение. В определе#
нии права фактическое измерение
представлено элементами официаль#
ного происхождения (authoritative
issuance) и социальной эффективнос#
ти, тогда как идеальное измерение на#
ходит свое выражение в элементе мо#
ральной правильности (correctness).
Официальное происхождение и соци#
альная эффективность — социальные
факты. Если кто#либо утверждает, что
только социальные факты могут опре#
делять то, что требует и чего не требу#
ет право, это означает принятие пози#
тивистской концепции права. Картина
существенно меняется как только мо#
ральная правильность добавляется в
качестве необходимого третьего эле#
мента. Возникает непозитивистская
концепция права. Следовательно, те#
зис дуальной природы подразумевает
непозитивизм (nonpositivism).
Конечно, заявленный тезис дуаль#
ной природы остается абстрактным и
формальным. Чтобы достичь конкрет#
ного содержания и ясной структуры,
тезис должен быть развит внутри не#
кой системы. Всеобъемлющая идея
этой системы — институционализация
разума. Политическая форма, которая
вытекает из этой системы, — демокра#
тический, или дискурсивный консти#
туционализм. Сама система формиру#
ется в три шага — аргумент от имени
идеального измерения права, аргу#
мент от имени позитивности, то есть
реального измерения права, и согласо#
вание идеального с реальным.
I. Идеальное
1. Притязание на правильность
В первую очередь должно быть ус#
тановлено идеальное измерение права.
Мой аргумент включает тезис о том,
что право с необходимостью предъяв#
ляет притязание на правильность, ко#
торая предполагает и притязание на
моральную правильность. Это притя#
зание на правильность является ис#
точником необходимого отношения
между правом и моралью.
a) Право способно на притязания
Против тезиса правильности (the
correctness thesis) было выдвинуто
ДУАЛЬНАЯ ПРИРОДА ПРАВА*
Р. АЛЕКСИ
доктор юридических наук,
профессор публичного права и философии права
(Университет Христиана Альбрехта, Киль)
* Доклад на пленарном заседании ХХIV Всемирного конгресса Международной ассоциации философии пра#
ва и социальной философии «Глобальная гармония и верховенство права», состоявшегося 15–20 сентября
2009 года в Пекине, Китай. [1, 257–274] (перевод С. Максимова).
46
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Р. Алекси
много возражений. Четыре из них
имеют особое значение. Первое оспа#
ривает утверждение о том, что право
вообще способно на притязания.
Нил Маккормик формулирует это
следующим образом: «право ни на что
не притязает» [35, 59]. Его аргумент
заключается в том, что, во#первых,
право — «нормативный порядок», во#
вторых, нормативные порядки — это
«положения дел», и, в#третьих, эти по#
ложения дел в отличие от людей не
способны иметь намерения или при#
тязать [35, 60].
Маккормик, без сомнения, прав в
своем утверждении, что право само по
себе неспособно предъявлять, в бук#
вальном смысле, какие#либо притяза#
ния. В буквальном или строгом смыс#
ле притязания могут быть предъявле#
ны только субъектами, имеющими
способность говорить и действовать
[13, 24]. Однако говорить о притяза#
нии права на правильность представ#
ляется разумным, поскольку это при#
тязание предъявляется от имени пра#
ва людьми, в частности, хотя не ис#
ключительно [19, 334], чиновниками.
Люди, предъявляющие притязание на
правильность от имени права, могут
быть определены как представители
права. Поэтому непринятие первого
возражения можно выразить так: пра#
во может предъявлять и предъявляет
притязание на правильность, посколь#
ку данное притязание выдвигается его
представителями.
б) Необходимость притязания на
правильность
Второе возражение отрицает то, что
притязание на правильность необхо#
димо предъявляется правом. Предъяв#
ляет ли право какие#либо притязания,
и если да, то какие именно — это, как
утверждается, эмпирический вопрос.
Можно было бы назвать это «тезисом
случайности». Если бы тезис случай#
ности был верен, то тезис двойствен#
ной природы [права], который по су#
ществу включает понятие необходи#
мости, оказался бы несостоятельным.
Один из способов ответить на это
возражение заключается в том, чтобы
продемонстрировать, что притязание
на правильность необходимо содер#
жится в праве. Лучшее средство де#
монстрации — метод перформативно#
го противоречия [16, 35–39]. Пример
перформативного противоречия —
фиктивная первая статья конститу#
ции, которая гласит:
«Х — суверенное, федеративное
и несправедливое государство».
Едва ли можно отрицать, что эта
статья в той или иной мере абсурдна.
Идея, лежащая в основе метода пер#
формативного противоречия, заклю#
чается в том, чтобы объяснить абсурд#
ность как результат противоречия
между тем, притязание на что неявно
подразумевается при составлении
конституции, а именно справедли#
вость, и тем, что явно задекларирова#
но, а именно несправедливость. Так,
справедливость считается особым
случаем правильности, поскольку
справедливость есть не что иное как
правильность распределения и ком#
пенсации [10, 105]. Таким образом,
наш пример показывает, что связь
права и притязания на правильность
продиктована не только практически#
ми основаниями, как полагает Евге#
ний Булыгин [23, 23], но также и — в
значительно большей степени — осно#
ваниями, концептуальными по своей
природе. Эта связь ни в коем случае
не ограничена такими фундаменталь#
ными действиями как составление
конституции. Она присутствует по#
всюду в правовой системе. Абсурд#
ность судебных решений, таких как
нижеследующее, делает это очевид#
ным:
47
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ДУАЛЬНАЯ ПРИРОДА ПРАВА
«Обвиняемый приговорен к пожиз#
ненному заключению, что является
неправильной интерпретацией дейст#
вующего права».
Можно было бы возразить, что кон#
цептуальные соображения подобного
рода не относится к нашей проблеме.
Вопрос о том, предъявляют ли пред#
ставители права притязание на пра#
вильность, является вопросом факта,
и фактом является то, что есть пред#
ставители, которые его не предъявля#
ют. Аргумент Рональда Дворкина про#
тив тезиса Раза о том, что право при#
тязает на законность власти, именно
таково. Согласно Дворкину фактичес#
ки многие официальные лица не вы#
двигают таких притязаний [27, 200; 24,
134]. Считается, что примером являет#
ся Оливер Уэнделл Холмс. По словам
Дворкина, судья Холмс интересовался
не моральными требованиями, а тем,
чтобы «сделать цену поступков в оп#
ределенных случаях более высокой»
[27, 200]. Ответ на это возражение ос#
новывается, как это часто бывает при
ответах, на различии. Это различие
между объективным, или официаль#
ным, и между субъективным, или ча#
стным предъявлением притязания на
правильность [12, 206]. Когда Двор#
кин говорит о «фактических убежде#
ниях, или позициях официальных
лиц» [27, 200], он обращается к субъ#
ективной, или частной стороне, благо#
даря чему упускает из вида суть
проблемы. Субъективно, или как част#
ные лица, лица официальные могут
верить в то, во что они желают верить,
или чувствовать то, что они желают
чувствовать. Но как только они начи#
нают действовать от имени права, то
есть как представители права, они не
могут избежать преобразования тако#
го притязания в объективное, или
официальное [29]. Безусловно, право#
вая система может деградировать в си#
стему, базирующуюся исключительно
на применении грубой силы. Такая си#
стема, однако, была бы не правовой
системой, а скорее ее полной противо#
положностью, системой голых власт#
ных отношений [16, 32–34]. То, что
притязание на правильность не предъ#
является в такой системе, не является,
таким образом, достаточным аргумен#
том против его необходимости в
правовой системе.
в) Содержание притязания на
правильность
Можно было бы признать, что пра#
во способно предъявлять притязания
и что предъявление притязаний необ#
ходимо для права, и в то же время на#
стаивать на том, что это едва ли можно
считать аргументом от имени дуаль#
ной природы права. Просто следует
доказать, что содержание притязания
не включает ничего указывающего на
идеальную сферу.
Возможны две версии этого аргу#
мента. Первая гласит, что притязание
на правильность тривиально, или
формально, или и то и другое вместе.
Вторая же гласит, что содержание
притязания обращается исключитель#
но к реальному, или фактическому из#
мерению права. Вариант первой вер#
сии содержится в работе Джозефа Ра#
за. Раз утверждает, что тезис притяза#
ния на правильность является ничем
иным как «общим тезисом о предна#
меренных действиях и их результа#
тах» [40, 27]. Как таковой, он относит#
ся к каждому случаю преднамеренных
действий, даже к действиям бандитов.
Здесь притязание на правильность
или, как Раз предпочитает говорить,
«уместность» («appropriateness») [40,
27], может относиться к такому содер#
жанию как, например, «самообогаще#
ние» [40, 27]. Этот пример, однако, по#
казывает, что общее притязание на
уместность существенно отличается
48
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Р. Алекси
от притязания на правильность. Бан#
дит, который утверждает, что его дей#
ствие — это самообогащение, не может
в силу этого заявлять, что его действие
по этой причине должно быть принято
всеми, даже его жертвами. Все это в
целом отличается от случая притяза#
ния на правильность. Притязание на
правильность — притязание, которое
адресовано всем*. В этом отношении
оно подобно притязанию на истину.
Притязание, которое адресовано всем,
в то же время является притязанием
на объективность. По существу они
оба действительно формальны. Но
также как и притязание, которое отно#
сится к объективности, притязание на
правильность ни в коем случае не три#
виально. Объективность не просто не
тривиальна, она также необходимо
принадлежит идеальному измерению
права. Таким образом, притязание на
правильность, несмотря на его фор#
мальный характер, указывает на иде#
альное измерение права.
Второе возражение касается вопро#
са о том, относится ли притязание пра#
ва на правильность исключительно к
социальным фактам или также к сфе#
ре морали. Возражение заключается в
том, что притязание на правильность,
предъявляемое правом, касается толь#
ко социальных фактов как источников
права, то есть только реального, фак#
тического, или официального (author
itative) измерения. Очевидно, что это
возражение не может быть верным
для притязаний, внесенных конститу#
ционным конвентом (constitutional
convention)** или законодателем. Оно
также ложно относительно принятых
судом решений. Особенно очевидно
это в судебных делах, в которых офи#
циальные (authoritative) выводы — т. е.
выводы, основанные на источниках —
позволяют принять более чем одно ре#
шение. Решение, принятое в такой
«открытой» сфере, является решени#
ем нормативного характера, которое
не может быть основано на стандартах
позитивного права, ибо, если бы оно
могло быть основано на таких стан#
дартах, это не было бы решением в
«открытой сфере». Если бы решение
было вообще основано на каком#либо
стандарте, то есть если бы оно не было
произвольным решением, которое
могло бы противоречить притязанию
на правильность, оно должно было бы
быть основано на других норматив#
ных стандартах. Юридические реше#
ния регулярно касаются вопросов рас#
пределения и компенсации. Вопросы
правильного распределения и компен#
сации — это вопросы справедливости,
поскольку справедливость — не что
иное, как правильность в распределе#
нии и компенсации. Вопросы справед#
ливости, тем не менее, являются
моральными вопросами. Таким обра#
зом, открытая структура права, взятая
вместе с природой юридических во#
просов, подразумевает, что притяза#
ние на правильность, предъявленное в
процессе принятия юридических
решений, обязательно обращается не
только к реальному, или фактическо#
му, но также и к идеальному и крити#
ческому измерению. Это распростра#
няется даже на случаи, в которых
официальный (authoritative) матери#
ал, скажем, формулировка законода#
* Это с очевидностью верно в тех случаях, когда дело касается универсальной морали. В случае с правовой
системой дела обстоят сложнее. Нужно различать два аспекта. Первый содержит внутреннюю универсаль#
ность. Решения и аргументы, выдвинутые в некоторой правовой системе, претендуют на приемлемость для
всех, кто придерживается точки зрения данной правовой системы. Второй аспект касается внешней универ#
сальности. Как таковые, правовые системы притязают на приемлемость для всех, а именно на универсальную
приемлемость, выступая при этом в качестве частной, то есть неуниверсальной системы.
** В США — организация, избирающаяся для пересмотра конституции штата. Здесь термин употреблен в бо#
лее общем смысле — как некий демократический институт, в рамках которого принимается конституция
(прим. перев.).
49
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ДУАЛЬНАЯ ПРИРОДА ПРАВА
тельного акта, допускает не более од#
ного решения, решения, которое не#
справедливо. В таких случаях притя#
зание на правильность либо означает
заявление о том, что нравственно оп#
равдано придерживаться несправед#
ливого закона по причинам, которые
обуславливают моральную ценность
законности, либо приводит к притяза#
нию на то, что нравственно оправдано
будет сделать исключение из нее, воз#
можно даже признать ее недействи#
тельной (invalid) на том основании,
что в этом случае справедливость пе#
ревешивает моральную ценность за#
конности. Это показывает, что притя#
зание права на правильность всегда
относится не только к социальным
фактам, но также и к морали*.
г) Рациональность притязания на
правильность
Именно в этом пункте возникает
четвертое возражение против тезиса
правильности. Оно заключается в том,
что притязание на правильность, по#
скольку оно обращается к моральнос#
ти, является ничем иным как выраже#
нием иллюзии или ошибки. «Обычные
моральные суждения» действительно
включают требования объективности,
но, как выразился Джон Мэки, «все
эти требования ложны» [36, 35]. По#
этому притязание морали на объектив#
ность должно вступать в конфронта#
цию с «ошибочной теорией» [36,35],
которая гласит, что суждения о том,
что морально обязательно, запрещено
или дозволено, или о том, что нравст#
венно хорошо или плохо, или справед#
ливо и несправедливо — субъективны,
относительны или лишь отражают ре#
зультаты простых судебных решений.
Поэтому моральные аргументы нужда#
ются в рациональности и вместе с тем
в правильности или в истинности.
Притязание морали на правильность,
таким образом, является притязанием
на то, что нечто является правильным,
что не может быть правильным. При#
тязание права на правильность, если
развивать это возражение, следова#
тельно, должно быть ограничено офи#
циальными или институциональными
основаниями, базирующимися исклю#
чительно на реальном или фактичес#
ком характере права. Иными словами,
это притязание фактически соединило
бы право с иррациональностью. Это
возражение можно назвать «возраже#
нием иррациональности».
2. Дискурсивная теория
Ответом на возражение иррацио#
нальности является дискурсивная
теория. Дискурсивная теория утверж#
дает, что между обоснованностью, с
одной стороны, и произвольностью —
с другой [42, 378], существует третье, а
именно рациональность, или — пони#
маемая здесь как то же самое — разум#
ность (reasonableness)**.
Дискурсивная теория — процедур#
ная теория практической рациональ#
ности. Согласно дискурсивной тео#
рии, практическое или нормативное
предложение правильно (или истин#
но***) тогда и только тогда, когда оно
может быть результатом рационально#
* Это касается даже судебных дел, применительно к которым формулировка закона не позволяет принять бо#
лее одного решения, которое является справедливым. Здесь применение закона включает скрытое отрица#
тельное утверждение о том, что закон не является несправедливым.
** Об отношении между понятиями рациональности и разумности см.: [17, 5–7].
*** Дискурсивная теория не имела бы никаких сложностей с заменой «истинного» на «правильное». Это объ#
ясняется с помощью трех эквивалентностей. Первая касается семантической концепции практической исти#
ны или правильности. Она может быть выражена, следуя идеям Тарского, такой эквивалентностью: (1) Пред#
ложение «Джонс должен говорить правду» является истинным если и только если Джонс должен говорить
правду. Далее, с помощью второй эквивалентности вводится понятие практического или нормативного фак#
та: (2) Если и только если Джонс должен говорить правду, это практический или нормативный факт, что
Джонс должен говорить правду. Третья эквивалентность соединяет понятия истины и факта с понятием
50
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Р. Алекси
го практического дискурса [15, 44]. Ус#
ловия дискурсивной рациональности
можно определить через систему
принципов, правил и форм общего
практического дискурса [5, 188–206].
Эта система включает правила, кото#
рые требуют непротиворечивости, яс#
ности языка, достоверности эмпири#
ческих предпосылок и искренности, а
также правила и формы, которые
апеллируют к последствиям и к сба#
лансированности, универсализуемос#
ти и генезису нормативных доводов.
Процедурное ядро состоит из правил,
которые гарантируют свободу и ра#
венство в дискурсе, предоставляя всем
право участвовать в дискурсе и право
задавать вопросы, а также отстаивать
любые утверждения.
Дискурсивная теория сталкивается
со многими проблемами [21]. Одна из
них состоит в том факте, что дис#
курс — это не такая процедура, кото#
рая всегда приводит к единственному
правильному ответу. Безусловно, дис#
курсивной теорией выдвигаются оп#
ределенные нормативные требования.
Правила дискурса выражают ценнос#
ти свободы и равенства. Это служит
базисом для обоснования прав челове#
ка [9, 221–233]. Поэтому права чело#
века могут считаться дискурсивно
необходимыми. Это подразумевает то,
что отрицание прав человека дискур#
сивно невозможно. Наряду с дискур#
сивной необходимостью и дискурсив#
ной невозможностью существует, тем
не менее, широкое разнообразие того,
что просто дискурсивно возможно*.
Суждение просто дискурсивно воз#
можно, когда отдельный человек мо#
жет обосновать это суждение, не нару#
шая какого#либо правила или принци#
па дискурса, тогда как другой человек
в то же время может сделать то же са#
мое относительно противоречащего
данному положению суждения. В та#
ком случае несовместимые суждения
обусловлены основаниями. Поэтому
разногласие, как выразился Джон
Роулз, является «разумным разногла#
сием» [39, 55]. Можно назвать это
«проблемой практического позна#
ния»**.
II. Реальное
Проблема практического познания
требует перехода от первой стадии,
определенной исключительно идеала#
ми правильности и дискурса, ко вто#
рой стадии, где юридически отрегули#
рованные процедуры, во#первых,
гарантируют достижение решения и,
во#вторых, предусматривают его осу#
ществление [33, 353–603]***. Это яв#
ляется шагом к позитивности, опреде#
ляемой официальными источниками
и социальной эффективностью [16, 3].
Неполнота идеального измерения в
качестве процедуры вынесения реше#
ния нуждается в его дополнении
существованием реального, то есть по#
обоснованности (justifiability): (3) Джонс должен говорить правду, если и только если обосновано (justifiable),
что Джонс должен говорить правду. Эта модель практической истины охватывает реалистические элементы,
но она отличается от строгой или институциональной модели в ключевом вопросе. В институцианальной мо#
дели обоснованность нормативного предложения зависит от существования нормативного факта, восприятие
которого — дело интуиции. В дискурсивной модели существование нормативного факта зависит от обосно#
ванности соответствующего предложения. Если реализм включить в дискурсивную теорию, то он может
стать таким образом только разновидностью слабого реализма.
* О понятиях дискурсивной необходимости, невозможности и возможности см.: [5, 207].
** Роулз говорит в этом контексте о «бремени суждений» [39, 54].
*** ««Основоположение» Канта о том, что «надо выйти из естественного состояния, в котором каждый посту#
пает по собственному разумению, и объединиться со всеми остальными (а он не может избежать общения с
ними), с тем, чтобы подчиниться внешнему опирающемуся на публичное право принуждению, т.е. вступить в
состояние, в котором каждому будет по закону определено и достаточно сильной властью (не его собствен#
ной, а внешней) предоставлено то, что должно быть признано своим» [33, 456].