Право Украины 2011 № 1 (Рус. Яз.)
Подождите немного. Документ загружается.
51
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ДУАЛЬНАЯ ПРИРОДА ПРАВА
зитивного измерения права [37,
44–224]*. Эта необходимость исходит
из моральных требований избегать из#
держек анархии и гражданской войны
и достигать преимуществ социальной
координации и сотрудничества.
III. Согласование идеального
и реального
Можно было бы предположить, что
необходимость позитивности подра#
зумевает позитивизм. Это, однако, бы#
ло бы несовместимо с притязанием на
правильность. Безусловно, необходи#
мость позитивности подразумевает
правильность позитивности. Но пра#
вильность позитивности отнюдь не
имеет исключительного характера.
Предоставить позитивности исключи#
тельный характер, к чему, например,
склонялся Кант**, означало бы недо#
оценить тот факт, что притязание на
содержательную правильность, —
прежде всего, притязание на справед#
ливость — не исчезает и после инсти#
туционализации права. Оно продол#
жает жить как вне права, так и внутри
него. Поэтому нужно различать две
стадии, или уровня правильности:
правильность первого порядка и пра#
вильность второго порядка. Правиль#
ность первого порядка относится
только к идеальному измерению. Она
касается справедливости как таковой.
Правильность второго порядка более
разносторонняя. Она относится и к
идеальному, и к реальному измере#
нию. Это означает, что она касается
как справедливости, так и юридичес#
кой определенности (Rechtssicherheit).
Юридическая определенность, одна#
ко, может быть достигнута только по#
средством позитивности. Таким обра#
зом, притязание на правильность в ка#
честве требования второго порядка
необходимо связывает как принцип
справедливости, так и принцип юри#
дической определенности с правом.
Принцип юридической определен#
ности — это формальный принцип. Он
требует следования тому, что имеет
официальный источник и что социаль#
* «Если нельзя определить, что справедливо, тогда следует оговорить, что должно быть законным» [37, 117].
Радбрух прибавляет в сноске: «То есть, кто#то оговаривает, что должно быть законным, кто#то не оговарива#
ет, что является правильным, ибо это [оговаривание] было бы внутренне противоречиво» [37, 117]. Это
утверждение может быть интерпретировано одним из двух способов. Первая интерпретация подразумевает,
что оговаривание того, что законно, никак не связано с тем, что правильно. В этой интерпретации цитируемое
утверждение было бы неправильно. Оговаривание того, что законно, необходимо охватывает требование
правильности того, что оговорено. Поэтому первая интерпретация не в состоянии принять во внимание ду#
альную природу права. Во второй интерпретации цитата гласит, что власть, несмотря на факты — во#первых,
утверждает правильность того, что установлено ею, во#вторых, необходимость соблюдения этого не может
порождать правильность или истину того, что имеет официальный источник. В этой интерпретации утверж#
дение Радбруха было бы правильным. Это было бы выражение дуальной природы права».
** См. об этом: [16]. В приложении ко второму изданию его «Метафизических начал учения о праве» 1798 г.,
первой части «Метафизики нравов», Кант ограничивает свое правило «Повинуйтесь правительству, имеюще#
му над вами власть» посредством следующего заявления: «во что бы то ни стало не входить в противоречие с
внутренней моралью» [33, 505]. Кант не объясняет, к чему он относит нахождение в противоречии с внутрен#
ней моралью в этом контексте. Написанное его рукой остается, однако мы находим следующий пример: «т. е.
религиозное принуждение. Принуждение к неестественным грехам: вероломное убийство и т.п.» [32, 595].
Это не означает, однако, что результатом таких конфликтов с внутренней моралью является, как в случае с
формулой Радбруха, потеря юридической действительности (legal validity) или юридического характера.
Кант проводит различие между моралью и строгим (или узким, или чистым) понятием права. Моральное
понятие права «отнесено к обязательности, соответствующей ему» [33, 387]. Эта обязательность
(Verbindlichkeit) — моральная обязательность: «Обязательность — это необходимость свободного поступка,
подчиненного категорическому императиву разума» [33, 377]. Видимо, она является той моральной обяза#
тельностью, на освобождение от которой обращена кантовская клауза. На право в строгом смысле она не рас#
пространяется: «Строгое право, а именно то, которое не смешивается с чем#либо моральным, требует только
внешних оснований для определения выбора; только тогда оно чистое и не смешиваемое ни с какими предпи#
саниями добродетели. Только целиком внешний закон может поэтому быть назван строгим (правом в узком
смысле)» [33, 389]. Можно подумать, что это применимо только к перспективе наблюдателя. Отвечая на это,
однако, можно указать на тезис Канта, что судья должен решать на основании «собственно (строгого) права»
[33, 390]. Это показывает, что по Канту понятие строгого права применимо не только из перспективы наблю#
дателя, но и из перспективы участника.
52
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Р. Алекси
но эффективно. Принцип справедли#
вости — это материальный, или суб#
стантивный принцип. Он требует, что#
бы решение было морально правиль#
ным. Оба принципа, как принципы во#
обще [4, 44–110], могут конфликто#
вать, что зачастую и происходит. Ни
один из них не сможет полностью вы#
теснить другой. Напротив, дуальная
природа права требует, чтобы оба они
применялись в правильном соотноше#
нии. Когда будет установлено правиль#
ное соотношение, тогда будет достиг#
нута и гармония правовой системы.
Таким образом, правильность вто#
рого порядка есть предмет уравнове#
шивания (balancing). Это показывает,
что уравновешивание имеет значение
не только для создания и применения
права, т.е. для юридической практики,
но также лежит в самом основании
права. Оно — часть природы права.
Правильность второго порядка —
это тема третьего шага и касается ин#
ституционализации разума (institu
tionalisation of reason). Нужно разли#
чать два аспекта такой институциона#
лизации: первый — субстантивный,
второй — процедурный.
1. Самая дальняя граница
Первый, субстантивный аспект
представляет собой постулат о самой
дальней границе права. Он содержит
опровержение тезиса Ганса Кельзена о
том, что «любое содержание может
быть правом» [34, 198]. Кельзен иллю#
стрирует свой тезис следующим сооб#
ражением: «Согласно праву тотали#
тарных государств, правительство
уполномочено отправлять в концент#
рационные лагеря людей с нежела#
тельными взглядами, религией или
людей другой расы и заставлять их
выполнять любой вид работы или да#
же убивать их» [34, 40]. Отвечая на
это, необходимо обратиться к форму#
ле Радбруха [38, 7]. В самой краткой
форме она сводится к следующему:
«Крайняя несправедливость не явля#
ется правом» [2, 17].
Спор о самой дальней границе пра#
ва — это центральная тема дебатов о
юридическом позитивизме, дебатов,
которые мы здесь опускаем. В данном
контексте интерес представляет толь#
ко соотношение между идеей о самой
дальней границе и тезисом дуальной
природы.
Чтобы определить, к чему приво#
дит это отношение, нужно различать
две версии позитивизма и три версии
непозитивизма. Две версии позити#
визма — это эксклюзивный и инклю#
зивный позитивизм. Эксклюзивный
позитивизм, наиболее явно защищае#
мый Джозефом Разом, утверждает,
что мораль обязательно исключается
из понятия права [41, 47]. Это, при
уважении к индивидуальным нормам,
приемлемо с точки зрения наблюдате#
ля [16, 27–31], однако с точки зрения
участника это утверждение неверно.
Участник правовой системы характе#
ризуется через вопросы и аргументы
относительно того, что считается пра#
вильным ответом на юридический во#
прос в той правовой системе, к кото#
рой относит себя участник. Однако ар#
гументы относительно того, что счита#
ется правильным ответом, невозмож#
ны без предъявления притязания на
правильность. Это подразумевает, что
участник необходимо обращается как
к юридической определенности, так и
к справедливости. И это в свою оче#
редь говорит о том, что эксклюзивный
позитивизм неприемлем*.
Инклюзивный позитивизм, защи#
щаемый, например, Джулсом Коулма#
ном, является менее радикальным. Он
* Детальнее этот аргумент описан в другой моей работе: [5, 45–48, 50–54].
53
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ДУАЛЬНАЯ ПРИРОДА ПРАВА
основывается на том, что мораль не
является ни необходимо включенной
[в право], ни необходимо исключен#
ной [из права]. Включение провозгла#
шено конвенциональным, что представ#
ляет собой, в определенном смысле,
подтверждение того, о чем фактически
говорит позитивное право [25, 316]. Од#
нако с таким подходом невозможно
понять необходимость дуальной при#
роды права.
Только непозитивизм совместим с
дуальной природой права. Но это не
говорит о том, что все версии непози#
тивизма отвечают его требованиям.
Две версии непозитивизма не являют#
ся таковыми, а именно версии эксклю#
зивного и суперинклюзивного непози#
тивизма. Только третья версия, а
именно инклюзивный непозитивизм,
адекватно представляет дуальную
природу права.
Эксклюзивный непозитивизм яв#
ляется наиболее радикальной версией
непозитивизма. Он утверждает, что
любая несправедливость, любой мо#
ральный дефект нормы исключает ее
из юридически действительных
(valid) норм, из сферы права. Тезис
Дерека Бейлевелда и Роджера Браун#
сорда — «Аморальные правила не яв#
ляются юридически действительны#
ми» [22, 76] — пример этой точки зре#
ния*. Опираясь на неправильный ба#
ланс между принципом юридической
определенности и принципом спра#
ведливости, он слишком мало значе#
ния придает фактическому, или офи#
циальному измерению права**.
Суперинклюзивный непозитивизм
впадает в другую крайность. Он ут#
верждает, что юридическая действи#
тельность (legal validity) никаким об#
разом не обусловлена моральными де#
фектами или моральной неправильно#
стью. На первый взгляд, это похоже
скорее на версию позитивизма, чем не#
позитивизма. Однако первое впечат#
ление ошибочно, поскольку очевид#
ным является то, что в дополнение к
классификационной связи между пра#
вом и моралью существует квалифи#
кационная связь [16, 26]. Эти две свя#
зи отличаются друг от друга по воз#
действию моральных дефектов.
Результатом воздействия классифика#
ционной связи является потеря право#
вой силы или правового характера.
В отличие от этого результаты воздей#
ствия квалифицирующей связи огра#
ничены правовыми дефектами, кото#
рые не превышают уровня размыва#
ния правовой силы или правового ха#
рактера. Тезис Фомы Аквинского о
том, что тираническое право «не явля#
ется безусловным правом» [43, 4], или
мысль Джона Финниса о том, что «нет
права в фокусном смысле термина
«право»», а есть только право «во вто#
ричном смысле этого термина» [28, 364],
представляют собой примеры дефект#
ного права, которое имеет квалифици#
рующую связь. Другая версия супер#
инклюзивного непозитивизма, кото#
рая может быть объяснена посредст#
вом различия между классификаци#
онной и квалификационной связями,
представлена кантовским сочетанием
постулата о «безусловном повинове#
нии» [33, 506] позитивному праву с
идеей необходимого подчинения по#
зитивного права непозитивному праву
[14, 288–290].
Возражения против суперинклю#
зивного непозитивизма подобны при#
водимым возражениям, выдвинутым
против эксклюзивного позитивизма.
Так же как эксклюзивный позитивизм
не в состоянии признать идеальное из#
мерение права, суперинклюзивный
* Этот взгляд не является новым. См.: [20, 86].
** Детальнее см.: [14, 287].
54
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Р. Алекси
непозитивизм не в состоянии припи#
сать принципу справедливости в каче#
стве идеального измерения права зна#
чение, которого будет достаточно, что#
бы перевесить принцип юридической
определенности в крайних случаях.
Это как раз тезис инклюзивного непо#
зитивизма о том, что такое значение
должно быть приписано справедливо#
сти*. Инклюзивный непозитивизм не
утверждает ни того, что моральные де#
фекты всегда отрицают юридическую
силу, ни того, что они этого никогда не
делают. Следуя формуле Радбруха
[16, 40–62], инклюзивный непозити#
визм утверждает, что моральные де#
фекты подрывают юридическую силу
тогда и только тогда, когда перейден
порог крайней несправедливости. Не#
справедливость ниже этого порога
включена в понятие права как дефект#
ного, но действительного (valid) [14,
287]. Таким образом, обе стороны ду#
альной природы права приобретают
должное значение.
2. Демократический
конституционализм
Самая дальняя граница — необхо#
димое, но ни в коем случае не доста#
точное условие институционализации
разума. Для осуществления институ#
ционализации разума должна быть ре#
шена не только проблема конфронта#
ции позитивности и правильности на
границе, но позитивность и правиль#
ность также должны быть связаны
внутри правовой системы. Это воз#
можно только в политической форме
демократического или дискурсивного
конституционализма.
Демократия и конституционные
права — главные элементы демократи#
ческого конституционализма. Они
обязательны в дискурсивной теории и
оба имеют дуальную природу.
a) Демократия
Демократия — самый важный эле#
мент в процедурной стороне институ#
ционализации разума. В одно и тоже
время демократия может рассматри#
ваться как процедура принятия реше#
ния и как процедура аргументации.
Решение, принятое с соблюдением
принципа большинства, является ре#
альной стороной демократии. Аргу#
ментация как публичный дискурс яв#
ляется ее идеальной стороной. Един#
ственная возможность для политичес#
кой реализации идеалов дискурсив#
ной теории — институционализация
демократии, которая объединяет обе
стороны. Название этого единства —
«делиберативная демократия».
б) Конституционные права
Конституционные права — это пра#
ва, которые были зафиксированы в
конституции с намерением преобразо#
вать права человека в позитивное пра#
во — другими словами, с намерением
позитивации прав человека. Права че#
ловека — это, во#первых, моральные,
во#вторых, универсальные, в#третьих,
фундаментальные и, в#четвертых, аб#
страктные права, которые, в#пятых,
имеют приоритет над всеми другими
* Это можно воссоздать с помощью «закона конкурирующих принципов» [4, 50–54]. Пусть принцип
правовой определенности — П
1
, принцип справедливости — П
2
. П символизирует отношение приоритета,
О — различные условия приоритета. О
1
стоит «ниже порога крайней несправедливости», О
2
— крайняя
несправедливость. Согласно инклюзивному непозитивизму, верны следующие два условных отношения
приоритета: (П
1
ПП
2
) О
1
и (П
2
ПП
1
) О
2
. П
2
, взятое отдельно, требует правового последствия того, что норма
в вопросе не является действительной (valid) или правовой (Н). Это, совместно с (2) подразумевает, согласно
«закону конкурирующих принципов», правило О
2
? Н. Переводя в слова, это правило — самая короткая
версия формулы Радбруха: Крайняя несправедливость — это не право. Противоположно этому
суперинклюзивный непозитивизм, а также эксклюзивный позитивизм можно представить следующим
образом: (П
1
ПП
2
), тогда как инклюзивный непозитивизм можно представить как: (П
2
ПП
1
). (3) и (4), как
безусловные отношения приоритета, могут быть прочитаны и как выражения непринятия уравновешивания
в вопросах касательно понятия и природы права.
55
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ДУАЛЬНАЯ ПРИРОДА ПРАВА
нормами [8, 246–254]. Права сущест#
вуют в том случае, если они действи#
тельны (valid). Действительность прав
человека в качестве моральных прав
зависит исключительно от их обосно#
ванности. Таким образом, права чело#
века существуют, если они могут быть
обоснованы. Так, права человека могут
быть обоснованы при помощи дискур#
сивной теории для практики утверж#
дения, постановки вопроса и оспари#
вания, что предполагает свободу и ра#
венство, а идеи свободы и равенства
предполагают, вместе с последующи#
ми хорошо установленными предпо#
сылками, права человека. Права чело#
века являются поэтому дискурсивно
необходимыми*. Мы не можем здесь
останавливаться на этом вопросе по#
дробнее [3, 234–247]. Единственное,
что интересует нас в данном контекс#
те, это то, что права человека как мо#
ральные права принадлежат исключи#
тельно идеальному измерению права.
Их преобразование в конституцион#
ные права, то есть в позитивные права
представляет собой попытку соеди#
нить идеальное измерение с реаль#
ным.
В идеальной демократии демокра#
тический процесс всегда проявлял бы
достаточное уважение к конституци#
онным правам. Не было бы в принци#
пе никакого конфликта между демо#
кратией и конституционными права#
ми. В реальной демократии, однако,
конфликт имеет место. Реальность по#
литической жизни вместе с идеей прав
человека и конституционных прав
требует по этой причине конституци#
онного надзора. Конституционный
надзор претендует на то, чтобы быть
ближе к идеальному измерению права,
чем парламент. Это требование будет
обоснованным, если конституцион#
ный надзор понимается как аргумен#
тативное или дискурсивное предста#
вительство народа [7, 578–581]. Таким
образом, диалектика реального и иде#
ального, то есть дуальной природы
права, присутствует даже в отношени#
ях конституционного надзора и парла#
ментского законодательства.
3. Юридическая аргументация
Учреждение демократического
конституционного государства созда#
ет организационную структуру для ре#
шения правовых проблем. Демократи#
чески легитимированное законода#
тельство вместе с конституционным
надзором является главным инстру#
ментом. Эти рамки, однако, должны
быть заполнены. Этой цели служит
юридическая аргументация, или дис#
курс. Дуальная природа юридической
аргументации выражена тезисом осо#
бого случая. Этот тезис утверждает,
что правовой дискурс — это особый
случай общего практического дискур#
са [5, 211–220]. Общий практический
дискурс — это неинституциализиро#
ванный дискурс по практическим
вопросам. Как общий практический
дискурс он включает все виды невла#
стных или неофициальных практичес#
ких аргументов, то есть моральных
аргументов относительно справедли#
вости и прав, так же как и этических
аргументов касательно индивидуаль#
ной и коллективной идентичности и
прагматических аргументов, которые
дают выражение целерациональности
(meansend rationality). Моральные ар#
гументы имеют приоритет, поскольку
они представляют универсальную
точку зрения. Однако это не означает,
что их содержание не может зависеть
от других аргументов [18, 378–379].
* Права человека как абстрактные права дискурсивно необходимы; но это не подразумевает то, что их приме#
нение в конкретном случае всегда будет дискурсивной необходимостью. Могут возникнуть обоснованные
разногласия по поводу того, что требуется правами человека в конкретном случае.
56
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Р. Алекси
Правовой дискурс — особый случай
общего практического дискурса, по#
скольку он совершается согласно за#
кону, прецеденту и юридической дог#
матике. Эти обязательности (commit
ments) представляют реальную, или
официальную (authoritative) сторону
юридического дискурса.
Хабермас выдвинул ряд аргумен#
тов против тезиса особого случая
[31, 229–237]. Его главная идея в том,
что тезис особого случая предоставля#
ет судебной ветви слишком много вла#
сти, что подвергает опасности демо#
кратическую легитимность: «Как
только судье будет позволено варьи#
ровать среди неограниченного количе#
ства оснований, которые предлагает
такой «общий практический дискурс»,
«красная линия», которая разграничи#
вает полномочия между судами и за#
конодательством, стирается. В случае
применения отдельного закона юри#
дический дискурс судьи должен быть
ограничен набором оснований, кото#
рые законодатели фактически предъя#
вили или, по крайней мере, могли бы
предъявить для парламентского обос#
нования этой нормы. В противном
случае судья и судебная власть в це#
лом получили бы или присвоили бы
сомнительную независимость от тех
органов и процедур, которые обеспе#
чивают гарантию демократической ле#
гитимности» [30, 447].
Ответ на это возражение основыва#
ется на двух моментах. Прежде всего,
тезис особого случая ни в коем случае
не является общим разрешением «ва#
рьировать среди неограниченного ко#
личества оснований» общего практи#
ческого дискурса. Напротив, он вклю#
чает в первую очередь неоспоримый
приоритет официальных оснований*.
Второй момент касается предложения
Хабермаса о том, что судья «должен
быть ограничен набором оснований,
которые законодатели или фактичес#
ки предъявили, или, по крайней мере,
могли бы предъявить для парламент#
ского обоснования». Фактическое на#
мерение законодателя действительно
является очень важным основанием
при интерпретации закона. Однако ча#
сто возникают трудности в определе#
нии этого намерения, оно либо неясно,
либо противоречиво [26, 34–57]. Гипо#
тетическое намерение законодателя, с
другой стороны, является крайне
сомнительной конструкцией. Она
похожа на попытку замаскировать на#
мерение судьи под гипотетическое на#
мерение законодателя. Здесь кажется
предпочтительным явный общий
практический аргумент. Хабермас пы#
тается увеличить влияние официаль#
ного измерения права, чтобы усилить
демократию. Однако два вышеописан#
ных пункта показали, что, во#первых,
тезис особого случая не дает основа#
ний для такой попытки, и, во#вторых,
альтернатива, предложенная Хаберма#
сом, на самом деле вовсе не является
альтернативой. Сам по себе тезис осо#
бого случая лишь делает возможным
нарушение адекватного баланса меж#
ду идеальным и реальным измерением
права в области правовой аргумента#
ции и, что является тем же самым, ин#
терпретации.
4. Реальное и идеальное «должное»
В применении права существенную
роль играют правила и принципы.
Правила выражают определенное, или
реальное «должное», принципы — в
первую очередь — идеальное «долж#
ное» [11, 21–33]. Теория принципов
* «Аргументы, которые предоставляют выражение связи с фактической буквой закона или волей историчес#
кого законодателя, превосходят другие аргументы, если только нельзя сослаться на рациональные основания
для предоставления превосходства другим аргументам» [5, 248].
57
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ДУАЛЬНАЯ ПРИРОДА ПРАВА
пытается развить на этой основе тео#
рию пропорциональности, которая по
существу включает теорию уравнове#
шивания. Опять#таки, данное положе#
ние не может быть развито здесь. В на#
шем контексте единственное, что
представляет интерес — это то, что те#
ория принципов завершает наше рас#
смотрение различных аспектов дуаль#
ной природы права нормативно#теоре#
тическим аргументом, который уже
присутствовал в том, что было ска#
зано.
Теперь система завершена. Как бы#
ло доказано, дуальная природа права
присутствует — явно или неявно — во
всех фундаментальных вопросах пра#
ва. По этой причине это единственная
наиболее существенная особенность
права, которая показывает, почему
юридический позитивизм является
неадекватной теорией природы права.
ИСПОЛЬЗОВАННЫЕ МАТЕРИАЛЫ
1. Alexy R. The Dual Nature of Law // IVR 24th World Congress «Global Harmony and Rule of Law»
(September 15–20, 2009, Beijing, China). Papers. Plenary Session. — Beijing, 2009. — P. 257–274.
2. Alexy R. A Defense of Radbruch’s Formula // Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal Order /
Ed. by D. Dyzenhaus. — Oxford: Hart Publishing, 1999. — P. 15–39.
3. Alexy R. A DiscourseETheoretical Conception of Practical Reason // Ratio Juris. — 1992. — Vol. 5. —
P. 231–251.
4. Alexy R. A Theory of Constitutional Rights / Trans. J. Rivers. — Oxford: Oxford University Press,
2002. — P. 44–110. (книга впервые опубликована в 1985 г.)
5. Alexy R. A Theory of Legal Argumentation / Trans. R. Adler, N. MacCormick. — Oxford: Clarendon
Press, 1989. — (книга впервые опубликована в 1978 г.)
6. Alexy R. An Answer to Joseph Raz // Law, Rights and Discourse / Ed. by G. Pavlakos. — Oxford: Hart
Publishing, 2007. — P. 37–55.
7. Alexy R. Balancing, constitutional review, and representation // International Journal of Constitutional
Law. — 2005. — Vol. 3. — P. 572–581.
8. Alexy R. Die Institutionalisierung der Menschenrechte im demokratischen Verfassungsstaat //
Philosophie der Menschenrechte / Ed. by S. Gosepath, G. Lohmann. — Frankfurt: Suhrkamp, 1998. —
S. 244–264.
9. Alexy R. Discourse Theory and Human Rights // Ratio Juris. — 1996. — Vol. 9. — P. 209–235.
10. Alexy R. Giustizia come correttezza // Ragion pratica. — 1998. — Vol. 9. — P. 103–113.
11. Alexy R. Ideales Sollen // Grundrechte, Prinzipien und Argumentation / Eds. L. Clerico,
J.ER. Sieckmann. — BadenEBaden: Nomos, 2009. — S. 21–38.
12. Alexy R. Law and Correctness // Legal Theory at the End of the Millennium / Ed. by M.D.A.
Freeman. — Oxford: Oxford University Press, 1998. — P. 205–221.
13. Alexy R. My Philosophy of Law // The Law in Philosophical Perspectives / Ed. by L. Wintgens. —
Dordrecht: Kluwer, 1999. — P. 23–45.
14. Alexy R. On the Concept and the Nature of Law // Ratio Juris. — 2008. — Vol. 21. — P. 281–299.
15. Alexy R. Problems of Discourse Theory // Critica. — 1988. — Vol. 20. — P. 43–65.
16. Alexy R. The Argument from Injustice / A Reply to Legal Positivism / Trans. Stanley L. Paulson and
Bonnie Litschewski Paulson — Oxford: Clarendon Press, 2002. (книга впервые опубликована в
1992 г.)
17. Alexy R. The Reasonableness of Law // Reasonableness and Law / Ed. by G. Sartori et al. — Springer,
2009. — P. 5–15.
18. Alexy R. The Special Case Thesis // Ratio Juris. — 1999. — Vol. 12. — P. 374–384.
19. Alexy R. Thirteen Replies // Law, Rights and Discourse… — P. 333–366.
20. Augustine. De libero arbitrio // Augustinus, Opera. Werke / Ed. by J. Brachtendorf, V. H. Drecoll. —
Vol. 9. — Paderborn: Ferdinand Schoningh, 2006.
21. Backer C. Begrhnden und Entscheiden. Kritik und Rekonstruktion der Alexyschen Diskurstheorie des
Rechts. — BadenEBaden: Nomos, 2008.
22. Beyleveld D., Brownsword R. Human Dignity in Bioethics and Biolaw. — Oxford: Oxford University
Press, 2001.
23. Bulygin E. Alexy und das Richtigkeitsargument // Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit. Festschrift ftp
Werner Krawietz / Ed. by A. Aarnio, S.L. Paulson, O. Weinberger, G. H. von Wright, D. Wyduckel. —
Berlin: Duncker & Humblot, 1993. — S. 19–24.
24. Bulygin E. Alexy’ s Thesis of a Necessary Connection between Law and Morality // Ratio Juris. —
2000. — Vol. 13. — P. 133–137.
58
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Р. Алекси
25. Coleman J. Authority and Reason // The Autonomy of Law / Ed. by R.P. George. — Oxford: Clarendon
Press, 1996. — P. 287–319.
26. Dworkin R. A Matter of Principle. — Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986. — P. 34–57.
27. Dworkin R. Justice in Robes. — Cambridge Mass.: Harvard University Press, 2006.
28. Finnis J. Natural Law and Natural Rights. — Oxford: Clarendon Press, 1980.
29. Gardner J. How Law Claims, What Law Claims // Institutionalizing Reason / Ed. by M. Klatt (книга в
печати).
30. Habermas J. A Short Reply // Ratio Juris. — 1999. — Vol. 12. — P. 445–453.
31. Habermas J. Between Facts and Norms / Trans. W. Rehg. — Cambridge: Polity Press, 1996. —
P. 229–237. (книга впервые опубликована в 1992 г.)
32. Kant I. Reflexionen zur Rechtsphilosophie // Kant’s gesammelte Schriften. — T. 19. — Berlin: de
Gruyter, 1934. — S. 443–613.
33. Kant I. The Metaphysics of Morals // Trans. M.J. Gregor / Kant I. Practical Philosophy / Ed. by
M.J. Gregor. — Cambridge: Cambridge University Press, 1996. — P. 353–603 (работа впервые опубE
ликована в 1797 г.).
34. Kelsen H. The Pure Theory of Law. — 2nd edn. / Trans. M. Knight. — Berkeley: University of California
Press, 1967. — § 34. (книга впервые опубликована в 1960 г.)
35. MacCormick N. Why Law Makes No Claims // Law, Rights and Discourse / Ed. by G. Pavlakos. —
Oxford: Hart Publishing, 2007. — P. 59–67.
36. Mackie J. L. Ethics. Inventing Right and Wrong. — Harmondsworth: Penguin Books, 1977.
37. Radbruch G. Legal Philosophy / Trans. K. Wilk // Legal Philosophies of Lask, Radbruch, and Dabin /
Intro. E.W. Patterson. — Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1950. — P. 44–224. (работа
впервые опубл. в 1932 г.)
38. Radbruch G. Statutory Lawlessness and SupraEStatutory law // Trans. B. Litschewski Paulson,
S. L. Paulson // Oxford Journal of Legal Studies. — 2006. — Vol. 26. — P. 1–11 (статья впервые опубE
ликована в 1946 г.)
39. Rawls J. Political Liberalism. — N.Y.: Columbia University Press, 1993.
40. Raz J. The Argument from Justice, or How not to Reply to Legal Positivism // Law, Rights and
Discourse… — P. 17–35.
41. Raz J. The Authority of Law. Essays on Law and Morality. — Oxford: Clarendon Press, 1979.
42. Ricoeur P. Zu einer Hermeneutik des Rechts: Argumentation und Interpretation // Deutsche Zeitschrift
fur Philosophie. — 1994. — Vol. 42. — S. 375–384.
43. Thomas Aquinas. Summa Theologiae. — Part I–II, question 92, art. 1, 4.
ААллееккссии РР.. ДДууааллььннааяя ппррииррооддаа ппрраавваа
ААннннооттаацциияя..
Развивается тезис о том, что право имеет дуальную природу, то есть с необхо#
димостью включает два измерения: реальное, или фактическое, которое представлено
элементами официального происхождения и социальной эффективности, и идеальное, или
критическое, которое находит свое проявление в элементе моральной правильности. Развитие
этого тезиса осуществляется в рамках системы институционализации разума в три шага: аргу#
мент от идеального измерения, аргумент от реального измерения и согласование идеального с
реальным. В содержательном аспекте такое согласование выражается в позиции инклюзивного
позитивизма, а в процедурном — в демократическом (дискурсивном) конституционализме.
ККллююччееввыыее ссллоовваа::
дуальная природа права, реальное и идеальное измерения права, офи#
циальное происхождение, моральная правильность, справедливость, позитивизм, инклюзив#
ный непозитивизм, дискурсивный конституционализм, юридическая аргументация.
AAlleexxyy RR.. TThhee DDuuaall NNaattuurree ooff LLaaww
AAnnnnoottaattiioonn..
The thesis that the law has a dual nature is explicating. This thesis sets out the claim
that law necessarily comprises both a real or factual dimension, which is represented by the ele#
ments of authoritative issuance and efficacy, and ideal or critical one, which find its expression in the
element of moral correctness. The dual#nature thesis is explicating within a system of the institution#
alization of reason in three steps — the argument on behalf of ideal dimension of law, the argument
on behalf of real dimension of law, and the reconciliation of the ideal with the real. In substantive
aspect this reconciliation find its expression in the inclusive non#positivism position, and in procedur#
al one — in democratic (discursive) constitutionalism.
KKeeyy wwoorrddss::
the dual nature of law, real and ideal dimensions of law, authoritative issuance,
moral correctness, justice, positivism, inclusive non#positivism, discursive constitutionalism, legal
argumentation.
59
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
© Е. Булыгин, 2011
1. Право и мораль: юридический
позитивизм против непозитивизма
В своей книге, первоначально опуб#
ликованной на немецком языке [5] и
позже переведенной на английский
язык под названием «Аргумент от не#
справедливости. Ответ юридическому
позитивизму» [6], Роберт Алекси, из#
вестный оппонент юридического по#
зитивизма, рассматривает проблему
определения понятия права, в которой
центральное место занимает дискус#
сия о соотношении права и морали. По
его мнению, существует два основных
противоположных подхода к этому
вопросу: позитивизм и непозитивизм.
Все теории позитивизма защищают
тезис о разделении (separation thesis), в
соответствии с которым не существует
какой#либо концептуально необходи#
мой связи между правом и моралью.
Соответственно, позитивистское по#
нятие права не включает какой#либо
ссылки на мораль и определяется
посредством двух характеристик:
установления в соответствии с имею#
щейся системой и / или социальной
эффективности. Таким образом, для
всех позитивистских теорий ответ на
вопрос, что есть право, зависит от того,
что было установлено и / или являет#
ся эффективным [6, 4].
Непозитивистские теории защища#
ют тезис о связи (connection thesis), в
соответствии с которым понятие пра#
ва включает элементы морали. Поэто#
му оно определяется посредством трех
характеристик: две из них присущи
позитивизму, третьей является пра#
вильность содержания правовых
норм. Алекси утверждает, что в отли#
чие от некоторых теорий естественно#
го права теория непозитивизма рас#
сматривает и установление, и эффек#
тивность в качестве определяющих
характеристик права** наряду со
ссылкой на мораль.
2. Аналитические
и нормативные аргументы
Алекси считает, что существует два
вида аргументов, способных подкреп#
лять либо тезис о разделении, либо
тезис о связи: аналитические и норма#
АЛЕКСИ МЕЖДУ ПОЗИТИВИЗМОМ
И НЕПОЗИТИВИЗМОМ*
Е. БУЛЫГИН
доктор юридических наук,
почетный профессор
(Университет Буэнос'Айреса)
* Перевод С. Максимова.
** «Таким образом, ни один серьезный непозитивист не исключает из понятия права элемент официального ус#
тановления или элемент социальной эффективности. Скорее, то, что отличает непозитивиста от позитивиста —
это точка зрения, согласно которой понятие права должно определяться таким образом, чтобы наряду с этими
ориентированным на факты характеристиками, в определение также включались моральные элементы» [6, 4].
60
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Е. Булыгин
тивные. Аналитические аргументы
указывают на концептуальную связь
между правом и моралью, которая от#
рицается юридическим позитивизмом
и поддерживается непозитивизмом.
Но ситуация для обоих не является
аналогичной: позитивист обязан отри#
цать эту связь, поскольку в случае ее
признания не сможет утверждать то,
что моральные элементы исключены
из определения права, если же он ее
допустит, то более не сможет исклю#
чать моральные элементы из опреде#
ления права, тогда как непозитивист,
даже если и не докажет концептуаль#
ную связь, все равно сможет утверж#
дать, что тезис о связи является нор#
мативно необходимым.
Идея нормативной необходимости
кажется мне очень сомнительной.
Алекси признает, что этот вид необхо#
димости нельзя отграничить от чего#
то, существующего в форме приказа:
«Нормативная необходимость должна
быть строго отделена от концептуаль#
ной необходимости. Утверждение о
том, что нечто является нормативно
необходимым, означает не что иное
как приказ. Можно, не вступая в про#
тиворечия с самим собой, оспаривать
юридическую силу приказа, но не
существование концептуальной необ#
ходимости. Отсюда понятно, что нор#
мативная необходимость является не#
обходимостью только в широком
смысле» [6, 21].
Если что#либо доводится до сведе#
ния в качестве приказа, в таком случае
речь идет об обязательности чего#либо
или чьей#то обязанности, но не о необ#
ходимости. Я не вижу каких#либо пре#
имуществ в использовании термина
«необходимый» вместо «обязатель#
ный» или «принудительный», по#
скольку это может привести только к
лингвистической путанице. Если нор#
мативная необходимость предполага#
ет связь между правом и моралью,
имеющую характер приказа, в таком
случае возникает вопрос, кто же это
может отдать приказ об обязательнос#
ти тезиса о связи? Этот агент уполно#
мочен позитивным правом, либо же
непозитивной властью? Алекси не да#
ет ответа на эти вопросы.
Более того, он допускает следую#
щее: «Доказано, что концептуальный
аргумент будет ограничен, как в диа#
пазоне, так и по силе; и за пределами
этого диапазона, как и для усиления
концептуального аргумента, необхо#
димы нормативные аргументы.
Согласно данному тезису, во#первых,
существует концептуальная необхо#
димая связь между правом и моралью,
и, во#вторых, существуют норматив#
ные аргументы для включения мо#
ральных элементов в понятие права,
аргументы, которые частично усили#
вают и частично выходят за пределы
концептуально необходимой связи.
Короче говоря, существуют концепту#
ально необходимые, а также норма#
тивно необходимые связи между пра#
вом и моралью» [6, 23].
Все это звучит чрезвычайно стран#
но. Если существуют концептуальные
связи между правом и моралью, в та#
ком случае нет необходимости обра#
щаться к нормативным аргументам.
Либо элемент морали включается в по#
нятие права, либо не включается. Если
он включается, тогда нормативные ар#
гументы являются излишними; если
он не включается, тогда он бесполезен.
В этом вопросе нецелесообразно рас#
положение по приоритетности. Таким
образом, мы можем сконцентрировать#
ся на аналитических аргументах. По
сути, их существует два вида: извест#
ная формула Радбруха (крайняя не#
справедливость не является правом) и
тезис о притязании на правильность
(thesis of the claim to correctness). Оба