Право Украины 2011 № 1 (Рус. Яз.)
Подождите немного. Документ загружается.
11
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ПРАВОПОНИМАНИЕ: СУЩНОСТЬ, ПРИЧИНЫ И НЕИЗБЕЖНОСТЬ ПЛЮРАЛИЗМА, СОВРЕМЕННОЕ…
ления, которые в сознании отобража#
ются понятиями, обозначаемыми сло#
вом «право» или однокоренным с ним
словом, или же другим словом или
знаком, однозначным с указанным
термином), а второй — это правоназва
ния (т. е. слова или другие знаки,
используемые для называния, «марки#
ровки» таких понятий). Так или ина#
че, правоявление есть ни что иное, как
объект оценочного познания (отобра#
жения), результат которого обознача#
ется термином «право» (или другим
однозначным с ним символом).
Связь указанных феноменов имеет
взаимно функциональный характер.
С одной стороны, поскольку правопо#
нимание составляет познавательно#
оценочное отражение тех или иных яв#
лений с присущими им определенны#
ми свойствами, — явлений, которые
существовали еще до этого отображе#
ния, — то оно оказывается относитель#
но их вторичным, производным обра#
зованием. С другой же стороны, эти
явления конституируются как, собст#
венно, правовые, — т. е. как правоявле#
ния, вследствие обозначения результа#
та их оценочного познания термином
«право» (или другим однозначным
символом), и в таком аспекте они уже
сами становятся вторичными явления#
ми, обусловленными правоназыванием.
Итак, правоявления и правоназвания
связаны двусторонней зависимостью и
образуют, можно сказать, диалектичес#
кое единство «противоположностей».
Эти выводы философско#правово#
го характера непосредственно касают#
ся общей теории права и государства.
И здесь, кстати, ярко проявляется, что
философия права — это наука, кото#
рая включает и такие знания, которые
принадлежат одновременно также об#
щей теории права и государства, — на#
ука, в определенной своей части функ#
ционирующая как методологическая
составляющая этой теории.
В украинской и российской литера#
туре содержание категории «правопо#
нимание» раскрывается в большинст#
ве случаев именно так: правопонима#
ние — это познание (постижение,
осознание, осмысление) права, а то и
вовсе всей «правовой действительнос#
ти». Например, отмечалось, что «пра#
вопонимание — это научная катего#
рия, отражающая процесс и результат
целенаправленной умственной чело#
веческой деятельности, которая вклю#
чает в себя познание права, его вос#
приятие (оценку) и отношение к нему
как целостному социальному явле#
нию» [5, 207]. Утверждение, что
правопонимание является, так или
иначе, познанием «права», встречает#
ся и в трудах многих других авторов*.
При этом предмет (границы) этого
познания трактуются по#разному. Од#
ни ученые ограничивают такой пред#
мет только сущностью права и его ро#
лью в регулировании общественных
отношений. Другие же включают в та#
кой предмет почти все общие свойст#
ва, черты и проявления права (и тогда,
следовательно, правопонимание отож#
дествляется со всем общетеоретичес#
ким правоведением). Так, утверждает#
ся, что правопонимание — это система
знаний концептуального характера о
закономерности становления и функ#
ционирования права, о его сущности,
назначении, форме проявления,
структуре, функции, развитии** или
даже система знаний обо всех «право#
вых явлениях»***.
Можно, разумеется, стать на тради#
ционный для юристов#теоретиков
* См. напр.: [6].
** См. напр.: [7].
*** См. напр.: [8].
12
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
П. Рабинович
путь — ввести широкое и узкое (собст#
венное) значение обсуждаемой катего#
рии. В таком случае нас теперь будет
интересовать все же второй ее вариант.
Не будем останавливаться здесь на
том, что (учитывая положения герме#
невтики как общей теории понимания,
интерпретации) познание и понима#
ние — это не тождественные мысли#
тельные процессы (и результаты по#
следних). Но высказывание о том, что
правопонимание — это познание (по#
нимание) права, грешит логическим
кругом: ведь прежде чем исследовать
(познавать, осознавать) «право», ис#
следователю как раз и нужно предва#
рительно знать (решить, констатиро#
вать, задекларировать), а чт
\
же пред#
ставляет собой, по его мнению, то яв#
ление, которое он отражает и обозна#
чает термино#понятием права. А такие
знания, очевидно, и являются ничем
иным, как правопониманием, по край#
ней мере, его сердцевиной.
Поэтому приведенная — «кругооб#
разная» — дефиниция рассматривае#
мой категории вряд ли обеспечивает
прирост знаний о последней и не рас#
крывает основания ее самостоятельно
го статуса в структуре общетеоретичес#
кого правоведения и философии права.
Тем не менее, реальное правопони#
мание нередко приобретает и непо#
средственно практическое значение.
Такая значимость правопонимания
как реально существующего духовно#
го феномена подтверждается, напри#
мер, тем, что ответ на вопрос, чт
\
есть
«право», неоднократно формулировал
в своих решениях Европейский суд по
правам человека [9, 13, 79, 368], а не
так давно своеобразный ответ на этот
вопрос предложил и Конституцион#
ный Суд Украины (в решении от 2 но#
ября 2004 г.) [10].
Плюралистичность правопонима
ния: случайность или закономерность?
Речь идет, очевидно, о причинах
неоднозначного ответа на вопрос: что
является правом? То есть об обстоя#
тельствах, которые — от начала чело#
веческой цивилизации и доныне —
обуславливали и обуславливают раз#
нообразные интерпретации термино#
понятия «право».
В чем состоят эти причины? Слу#
чайны ли они, или же, наоборот, зако#
номерны? Можно ли их вообще устра#
нить? Или, быть может, они когда#ни#
будь исчезнут сами? Иными словами,
из чего исходят — осознанно либо же
неосознанно — те, кто выбирает толь#
ко определенный вариант правопони#
мания?
Ответы на все эти вопросы пестрят
разнообразием.
Не претендуя на полноту и неоспо#
римость изложенных далее утвержде#
ний, предложим приемлемое, на наш
взгляд, объяснение основных причин
плюрализма правопонимания.
Такие причины (которые, вообще
говоря, имеют главным образом соци
альный характер) можно распределить
на две группы факторов: гносеологиче
ские и потребностные.
Первая из них обусловлена тем, что
какое бы явление ни считалось пра#
вом, оно обычно является весьма
сложным, системным, многоуровне#
вым, многогранным феноменом. А по#
этому при его постижении почти
невозможно охватить полностью и од#
новременно все его стороны, грани,
проявления. Чаще всего исследова#
тель сосредотачивается лишь на части
«правоявления» и к тому же нередко
преувеличивает, гиперболизирует ее
значение, не замечая его других эле#
ментов. Следствием такой познава#
тельной ситуации становится выделе#
ние лишь отдельных проявлений
правоявления, которые, однако, и про#
возглашаются «правом» в целом, во
всей его полноте и целостности.
13
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ПРАВОПОНИМАНИЕ: СУЩНОСТЬ, ПРИЧИНЫ И НЕИЗБЕЖНОСТЬ ПЛЮРАЛИЗМА, СОВРЕМЕННОЕ…
К этой же группе обстоятельств от#
носится также и развитие обществен#
ных и других наук, вследствие чего
возникают новые методы познания.
Использование таких методов позво#
ляет получить дополнительные зна#
ния о правоявлениях, и это тоже
может привести к возникновению об#
новленных или даже новых вариантов
правопонимания.
В литературе уже высказывалось
мнение, что главная, определяющая
причина плюрализма правопонимания
заключается в том, что последнее каса#
ется «не различных проявлений одно#
го и того же явления», а именно разных
явлений. В результате «предметом ис#
следования становится не одно реаль#
но существующее социальное явление,
а различные явления, причем не толь#
ко реальные, но и идеальные»*. И эта
мысль, учитывая вышеизложенное,
представляется вполне обоснованной.
Но в связи с этим возникают еще
два вопроса: 1) чем же объяснить, что
среди разнообразных явлений, кото#
рые могут быть отображены (и дейст#
вительно отображаются!) термино#по#
нятием «право», теоретик или любой
другой человек выбирает именно та#
кое явление, (а не какое#то иное)? и
2) чем объяснить, что для интеллекту#
ального отображения и обозначения
избранного явления опять же выбира
ется именно указанное термино#по#
нятие (а не какое#либо иное)?
В поисках ответов на эти вопросы
обнаруживаем и вторую группу основ#
ных причин плюрализма правопони#
мания.
К ней, думается, относятся факто#
ры, коренящиеся в социальной неод#
нородности общества, т. е. в законо#
мерном его разделении на различные
части — нации, классы, профессио#
нальные слои, идеологические группи#
ровки и т. д. Сказывается, конечно, и
биологическое разделение людей (воз#
растное, половое). А такие социальные
и биологические группы (сообщества
или объединения их участников) име#
ют, наряду с одинаковыми обществен#
ными потребностями и интересами,
также и свои специфические, неодина#
ковые потребности и интересы. И
вполне естественным является то, что
каждая социальная или биологическая
группа (в лице ее индивидуальных или
коллективных представителей) склон#
на считать правом прежде всего явле#
ние, облегчающее, а не усложняющее
ее существование, жизнедеятельность
и развитие, которое способствует, а не
препятствует удовлетворению ее по#
требностей и интересов. И такие —
«потребностные» — причины нередко
становятся еще более влиятельными,
действенными, нежели обстоятельства
первой группы.
Что касается «футурологического»
вопроса, удастся ли когда#нибудь до#
стичь однозначного правопонима#
ния, — ответы у ученых встречаем
противоположные, взаимоисключаю#
щие. Одни теоретики склонны отве#
чать на этот вопрос утвердительно
(особенно сторонники так называемо#
го интегративного (интегрального)
правопонимания) [3, 45–46, 209–215],
другие же — отрицательно [12, 46].
Мы разделяем второй подход. И
вот почему.
Поскольку существование любого
человеческого общества сопровожда#
ют (и, вполне вероятно, уже будут со#
провождать всегда) все указанные вы#
ше факторы, то плюрализм правопо#
нимания и впредь будет постоянно
* Например, В. Толстик небезосновательно отмечает: «Каждый отдельный ученый исследует то, что ему
хочется, и называет это правом. А потом начинается спор: «это право, а это не право». Методологически это
патовая ситуация, поскольку прийти к общему знаменателю никогда не удастся [11]. См. также: [30].
14
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
П. Рабинович
присущ чьему#либо и какому#либо
правовому сознанию, в том числе и та#
кому его проявлению, как правовые
взгляды представителей юридической
науки. И хотя в ней, особенно в
последнее время, и осуществляются
попытки сконструировать унифици#
рованное, «интегральное» правопони#
мание, однако и среди авторов таких
попыток оно не становится общеприз#
нанным и однозначным. По крайней
мере, на сегодняшний день относи#
тельно проблемы правопонимания
четко прослеживается, можно сказать,
плюрализм интегральности.
Итак, смысловая плюралистичность
общего правопонимания была, есть и,
полагаем, всегда будет его непреодоли
мым, непреходящим свойством.
Правопонимание «естественное»
и «легистскопозитивистское»: неиз
бежность сосуществования. Прежде
всего надо четко определить тот кри#
терий, по которому различаются на#
званные типы правопонимания. Вооб#
ще говоря, таким критерием служит
признание непосредственной зависи#
мости или, наоборот, независимости
от волеизъявления государства, от его
регулятивной деятельности возникно#
вения и существования того явления,
которое отображается термино#поня#
тием «право». Согласно первому из
них правом признаются лишь те соци#
альные явления, которые становятся
следствием именно государственной
деятельности, а согласно второму —
различные явления негосударственно#
го происхождения и функционирова#
ния (в частности, определенные обще#
ственные отношения, определенные
разновидности и формы сознания,
определенные социальные нормы).
Однако такая дихотомия правопо#
нимания не является единственно воз#
можной.
Впрочем, классифицировать раз#
личные правопонимания можно и по
другим основаниям, а именно:
1) в зависимости от признания на#
личия или, наоборот, отсутствия связи
между возникновением «права» и че#
ловеческим сознанием — объекти#
вистское (когда считается, что отобра#
жаемое термино#понятием «право»
явление возникает независимо от со#
знания и воли любого участника соци#
ума, хотя бы впоследствии оно и осо#
знавалось тем или иным субъектом, —
например, правопонимание теологич#
но#божественное; и субъективистское
(когда правом признается явление,
возникающее как проявление, резуль#
тат функционирования такого созна#
ния и воли — например, психологиче#
ское правопонимание). Второе из них,
в свою очередь, может быть разделено
на относительно субъективистское
или субъективистско#объективист#
ское (например, так называемое
легистское правопонимание, когда
правом считаются предписания зако#
нодателя, возникающие по его воле, но
независимо от воли других субъектов,
и существующие относительно по#
следних как объективная реальность)
и абсолютно субъективистское, когда
право понимается как явление не
только продуцируемое сознанием, но
и вообще не существующее вне его
(например, так называемое коммуни#
кативное правопонимание);
2) по способу обоснования, аргу#
ментации — научное и вненаучное
(мифологическое, религиозное, мис#
тическое, интуитивное);
3) по культурно#цивилизационной
распространенности — условно гово#
ря, «западное» (прежде европейское)
и «восточное»;
4) по социально#содержательной
природе — этнонациональное, классо#
вое, профессиональное и т. п.;
5) по количественному составу но#
сителей, субъектов правопонимания —
индивидуальное и коллективное;
15
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ПРАВОПОНИМАНИЕ: СУЩНОСТЬ, ПРИЧИНЫ И НЕИЗБЕЖНОСТЬ ПЛЮРАЛИЗМА, СОВРЕМЕННОЕ…
6) в зависимости от того, интересы
каких субъектов (отдельных индиви#
дов, человеческих общностей, объеди#
нений или всего общества) непосредст#
венно воплощает, отстаивает опреде#
ленное правопонимание, оно делится —
с некоторой условностью — на индиви#
дуалистическое, «частное» (отобража#
ет интересы отдельных индивидов или
их определенных объединений) и ком#
мунитаристское, «публичное» (отобра#
жает интересы социальных общностей,
ячеек, государства как формального
представителя всего общества).
Возможны и другие классифика#
ции правопониманий [13, 52–64]. Но,
учитывая объем статьи, ограничимся
лишь приведенными выше.
«Естественное» и «легистское»
правопонимание как диалектическое
единство противоположностей. Вос#
произведем далее дефиниции каждого
из двух понятий права, (которые мы
обосновываем издавна [14]), соответ#
ствующие «естественному» и «легист#
скому» правопониманию.
«Естественное» (согласно другой,
на наш взгляд более адекватной, тер#
минологии, «общесоциальное» или
«социально#естественное») право —
это определенные возможности участ#
ников общественной жизни, которые
необходимы для удовлетворения их
биологически и социально детермини#
рованных — при определенных исто#
рических условиях — потребностей,
объективно определяемые достигну#
тым уровнем развития общества, обес#
печенные каждому из всех субъектов
одного и того же вида соответствую#
щими обязанностями других субъек#
тов и сбалансированных с потребнос#
тями последних, а также обусловлен#
ные такими возможностями принци#
пы и социальные нормы.
Следовательно, именно социаль#
ные возможности (свободы) и обязан#
ности субъектов, отраженные в соот#
ветствующих принципах и нормах, со#
ставляют бытийную (онтическую)
сущность общесоциального права.
Они являются субъективными общесо
циальными правами и обязанностями.
В зависимости от того, кому имен#
но (т. е. какому субъекту или их виду)
принадлежат эти возможности, кто яв#
ляется их носителями, выделяются:
1) право индивидуальное — права че#
ловека (индивида) и 2) право коллек#
тивное — права человеческих общнос#
тей. Такое же подразделение относимо
и к социально#естественным обязан#
ностям.
К коллективному общесоциально#
му праву относятся:
— права отдельных социальных
или биологических сообществ (наций,
классов; половых, возрастных, терри#
ториальных и других групп населе#
ния; наконец, всего определенного об#
щества);
— права социальных объединений
(семей, общественных организаций и
т. п.);
— права всего человечества (насе#
ление Земли).
Все обозначенные права (возмож#
ности) и обязанности обычно отража#
ются в индивидуальном и коллектив#
ном сознании, а впоследствии — в тех
или иных социальных нормах и прин#
ципах. Так что это сознание, нормы и
принципы также входят в структуру
общесоциального права как его эле#
менты, производные от прав и обязан#
ностей. Такие нормы и принципы, а
также коллективное сознание можно
считать объективной (относительно
отдельных субъектов) частью общесо#
циального права. Примером норм и
принципов такого рода могут слу#
жить, скажем, положения междуна#
родных актов о правах и обязанностях
человека, определенных социальных,
16
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
П. Рабинович
возрастных или половых человечес#
ких общностей.
Следовательно, в приведенной вы#
ше дефиниции понятия общесоциаль#
ного права отражено и субъективное, и
производное от него объективное «ес#
тественное» право. Та же часть созна#
ния, которая относится к социально#
естественным правам и обязанностям
и приобретает рационализированный,
систематизированный, логически ар#
гументированный, концептуализиро#
ванный характер, конституируется как
доктрина (учение) «естественного»
права, стержнем которой является
«естественное» правопонимание.
Общесоциальные (социально#есте#
ственные) правовые возможности
(свободы) и обязанности, а также от#
ражающие их естественно#правовое
сознание и естественно#правовые нор#
мы, составляют, так или иначе, качест#
венно самостоятельную целостность,
единство — одним словом, систему.
Назвать ее можно социальноестест
венной правовой (или же общесоциаль
ной правовой) системой.
Что касается «легистского» (госу#
дарственно#волевого), условно говоря,
юридического права, то — согласно ле#
гистско#позитивистскому правопони#
манию — таковым считают, как извест#
но, систему формально#обязательных
принципов и общих правил (норм)
физического поведения, установлен#
ных или санкционированных государ#
ством, отражающих общесоциальные
интересы и интересы, прежде всего, до#
минирующей части социально неодно#
родного общества, направленных на
регулирование общественных отноше#
ний и обеспечиваемых организацион#
ной, идеологической и, в случае необ#
ходимости, принудительной деятель#
ностью государства, а также обуслов#
ленные такими принципами и норма#
ми возможности субъектов. Следова#
тельно, в приведенной дефиниции
отображено и объективное, и произ#
водное от него субъективное юридиче#
ское (государственно#волевое) право.
Может ли быть каким#то образом
преодолен, устранен — если не сейчас,
то в будущем — один из охарактеризо#
ванных «классических» типов право#
пониманий?
В поиске ответа на этот, очевидно,
принципиально#прогностический во#
прос, необходимо учитывать следую#
щие положения.
Позитивистско#легистское право#
понимание, полагаем, никогда не ис#
чезнет, прежде всего ввиду «бессмер#
тия» государственно#регулятивной
практики, относительно которой все#
гда будут существовать определенные
социальные группы и организации (в
том числе, безусловно, и само государ#
ство), заинтересованные в том, чтобы
эту практику обосновывать, реклами#
ровать именно как «справедливую»,
«праведную», «правильную», «оправ#
данную», одним словом, — как «право#
вую». Значит, потребность в идеологи#
ческом, так сказать, агитационно#
пропагандистском обеспечении обще#
ственной легитимации, поддержки го#
сударственно#регулятивной («юриди#
ческой») деятельности, заинтересо#
ванность в формировании одобри#
тельного, уважительного отношения к
ней со стороны наиболее широких
слоев социально неоднородного насе#
ления страны — такой видится глав#
ная, фундаментальная причина жиз#
неспособности, принципиальной
непреодолимости названной разно#
видности правопонимания.
Что же касается ее, можно сказать,
неотъемлемой «тени» — правопонима#
ния «естественного», то основная при#
чина жизнеспособности, принципиаль#
ной неустранимости последнего видит#
ся, по нашему мнению, в том, что в со#
17
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ПРАВОПОНИМАНИЕ: СУЩНОСТЬ, ПРИЧИНЫ И НЕИЗБЕЖНОСТЬ ПЛЮРАЛИЗМА, СОВРЕМЕННОЕ…
циально неоднородном обществе по#
стоянно существует и будет существо#
вать потребность в каком#то идеальном
ориентире, в протестном «критике» от#
носительно государственно#волевого
(юридического) регулирования. Ведь в
таком обществе всегда есть отдельные
социальные общности, слои, группы,
которые так или иначе не удовлетворе#
ны существующим юридическим регу#
лированием (по крайней мере, в опре#
деленной его части). И поэтому они не#
редко «вооружаются» таким идеологи#
ческим орудием протеста, как «естест#
венное» правопонимание.
Впрочем, такое же правопонимание
иногда используется (теми субъекта#
ми, чьим интересам будет отвечать его
определенная интерпретация) и в про#
тивоположной функции — для обос#
нования того, что действующие госу#
дарственные акты, государственные
волеизъявления как раз соответству#
ют «естественному» праву.
Итак, содержательная неабсолют#
ность, определенная релятивность,
конкретно#историческая лабильность
«естественного» правопонимания, поз#
воляющая ему выполнять иногда даже
противоположные идеологические
функции, — это тоже фактор, который
будет предопределять непреодоли#
мость его постоянного существования.
Еще одну весомую объективную
социальную причину неустранимости
«естественного» правопонимания
можно видеть в закономерном разви#
тии человеческого общества в целом,
вследствие чего, в частности, возника#
ют новые потребности, удовлетворе#
ние которых уже не может быть обес#
печено существующими государствен#
но#юридическим инструментами.
И тогда для критики последних при#
ходится прибегать опять же к естест#
венно#правовой аргументации.
При этом степень, «доза» распрост#
раненности, влиятельности, применя#
емости каждого из двух классических
типов правопониманий, содержание и
формы их взаимоотношений (конку#
ренция, толерантное сосуществова#
ние, «интегрирование») будут,
очевидно, неодинаковыми в разных
обществах и в различных конкретно#
исторических условиях.
Приведенное положение «срабаты#
вает» с особой рельефностью, напри#
мер, в тех случаях, когда сущностно#
содержательным стержнем, «квинтэс#
сенцией» феномена права объявляет#
ся такое свойство общественных отно#
шений, человеческих поступков или
иных общественных явлений как их
«справедливость»* (а она, как извест#
но, некоторыми авторами даже вклю#
чается в дефиницию общего понятия
права). Ведь при таком подходе,
доведенном до его логического завер#
шения, термины «право» и «справед#
ливость» вообще становятся почти си#
нонимами, обозначающими понятия
об одном и том же явлении. И по#
скольку содержательно#конкретная
интерпретация справедливости обыч#
но является неоднозначной (несмотря
на унифицированность общечеловече#
ских терминов, которые используются
при этом), то такой вариант правопо#
нимания «автоматически» обрекает
последнее на содержательные разли#
чия, противоречия, коллизии.
По этому поводу можно заметить,
что сам интеллектуально#духовный
процесс нахождения, конституирова#
ния «справедливости», в частности,
содержательное наполнение ее крите#
риев, не является процессом беспри#
чинным, немотивированным. Он объ#
ективно обусловливается рядом об#
стоятельств, которые существуют аб#
солютно «позитивно». К ним относят#
* См. напр.: [15].
18
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
П. Рабинович
ся, в частности, — причем нередко
лишь в конечном итоге — определен#
ные потребности (интересы). Правда,
обычно они легко прикрываются абст#
рактными лозунгами и понятиями
(вроде той же «справедливости»). Од#
нако последние являются — в их глу#
бинном измерении, — так или иначе,
образно выражаясь, духовными «ис#
парениями» реальных условий чело#
веческой жизни — физических, мате#
риальных, социальных, духовных
(какими бы многочисленными и раз#
нообразными явлениями, звеньями
эти «испарения» ни опосредовались,
ни усложнялись). Об этом свидетель#
ствует вся история человечества, по#
ложенная в основу ее диалектически
интерпретируемого материалистичес#
кого понимания. А поскольку такие
условия, как правило, закономерно
неодинаковы, то и представления раз#
личных субъектов о том, в чем же за#
ключается «справедливость» (а следо#
вательно, и «право»), не могут не быть
принципиально плюралистичными.
Эти же соображения могут быть
применимы к утверждениям о том, что
сущностным, «квалифицирующим»
признаком права, признаком его гума#
нистичности является его ценность
[16, 178]. Ведь, как известно, ценнос#
тями считаются такие явления (про#
цессы, предметы), которые способны
быть полезными для удовлетворения
потребностей (интересов) различных
субъектов — отдельных людей, соци#
альных общностей или объединений, а
то и всего общества. В социально не#
однородном обществе представления
о ценностях — неценностях (равно как
и о справедливости — несправедливо#
сти) обычно не являются однозначны#
ми, унифицированными. И объяснить
такие расхождения в оценках (вклю#
чая и представления о праве — непра#
ве) вряд ли возможно, если не прини#
мать во внимание соответствующие
потребности, духовными «испарения#
ми» которых являются, так или ина#
че, — пусть и весьма опосредованно,
лишь в конечном итоге — представле#
ния о ценностях.
Итак, двойственность общего пра#
вопонимания существует и, полагаем,
будет существовать неизбывно. (А по#
тому, кстати, в юридических учебных
заведениях следует преподавать оба
типа правопонимания, отмечая при
этом условия, основания, сферы и пре#
делы непосредственного практическо#
го использования каждого из них).
Похоже, есть основания утверж#
дать — с некоторой условностью, —
что то или иное «естественное» право#
понимание способно и часто должно
играть непосредственно определяю#
щую роль в деятельности органов
международных (в частности, судеб#
ных) и национальных законодатель#
ных органов (в отдельных случаях —
глав государств), а также органов кон#
ституционной юстиции. Что же каса#
ется деятельности субъектов внутри#
государственного юридического
нормоприменения, то прямое исполь#
зование в нем такого правопонимания,
не воплощенного в формальных ис#
точниках «позитивного» права, может
быть лишь исключением, которое тре#
бует специального обоснования.
С учетом изложенного, обращен#
ные к отечественным юристам призы#
вы отдельных авторов «отступить» от
правопонимания легистского (пози#
тивистского) и «переходить» к право#
пониманию «естественному», к при#
знанию за последним роли универ#
сального непосредственного критерия
принятия решений любыми органами
и должностными лицами [17, 370] —
такие предложения едва ли обосно#
ванны и осуществимы. Обычно соци#
ально#естественное право может быть
19
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ПРАВОПОНИМАНИЕ: СУЩНОСТЬ, ПРИЧИНЫ И НЕИЗБЕЖНОСТЬ ПЛЮРАЛИЗМА, СОВРЕМЕННОЕ…
внедрено в практику, в общественные
отношения как раз при помощи госу#
дарства (или межгосударственных ин#
ститутов), его «руками». Уже и по
этой причине в обществе всегда будут
существовать и представления о том,
что государственные волеизъявления
составляют право (по крайней мере,
тоже право).
Так или иначе, вряд ли стоит ориен#
тировать нормоприменителей на пре#
зумпцию несоответствия закона «есте#
ственному» праву, а не на презумпцию
противоположную. И хотя последняя
не является неопровержимой, однако
ее можно подтверждать только реаль#
ными результатами неуклонного при#
менения и реализации закона, а не по
субъективным внеэмпирическим пред#
ставлениями о его «неправовости».
Но и юристы#«позитивисты» долж#
ны бы признавать существование та#
кого социально#естественного явле#
ния, понятие о котором обозначается
термином «естественное право» (или
другим однозначным выражением,
способом), и признавать направляю#
щую роль этого явления в определе#
нии и осуществлении государствен#
ной нормативно#регулятивной дея#
тельности. Они, так же как и сторон#
ники «естественного» правопонима#
ния, не должны, со своей стороны,
игнорировать или преуменьшать ре#
шающую роль такой деятельности в
обеспечении осуществимости указан#
ного явления.
В связи с этим представляется уме#
стным привести следующие соображе#
ния классика отечественной юриспру#
денции И. Покровского: «...если эти об#
щие принципы права назвать естест#
венным правом, то каждая истинная
юриспруденция должна быть естест#
венно#правовой... Дифференциация
общества в интеллектуальном и нрав#
ственном отношениях усиливается...
Признать инстанцией, творящей право,
«интуицию» отдельных судей предо#
ставить им «оценку интересов» — зна#
чит легализовать появление на судей#
ской трибуне именно того, что само
еще должно быть оценено и взвешено...
Все те, кому дорого господство в праве
тех или иных высших принципов, то
есть все истинные носители идеи «ес#
тественного права», должны понимать,
что нет большего врага этой идеи, чем
ее вульгаризация в практическом су#
дейском субъективизме... борьба за
высшие принципы права может быть
лишь концентрированной борьбой —
борьбой за закон» [18, 48, 52].
Правопонимание Европейского
суда по правам человека (далее —
Суд). В современный период одним из
перспективных путей поиска ответа
на известный вопрос представляется
изучение практики Суда по примене#
нию им норм Конвенции о защите
прав человека и основных свобод
1950 г. (далее — Конвенция).
Исследование этой практики (отра#
женной в тех решениях Суда, которые
в течение 1997–2010 годов были пере#
ведены на украинский язык Львов#
ской лабораторией прав человека и
гражданина Национальной академии
правовых наук Украины, а также тех,
что были опубликованы в отечествен#
ных и зарубежных изданиях) позволи#
ло сформировать более или менее
адекватное представление о правопо#
нимании Суда. Последнее же можно —
с некоторой условностью — назвать
«европейским», поскольку в состав
этого органа входят специалисты#
юристы высочайшего класса почти из
всех государств Европы. Причем та#
кие юристы, которые — уже в силу их
статуса — призваны быть на уровне
философов права, прав человека. Ведь
в процессе интерпретации и примене#
ния положений Конвенции, сформу#
20
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
П. Рабинович
лированных зачастую в весьма общих,
абстрактных выражениях, эти судьи
«обречены» прибегать не в последнюю
очередь и к аргументам философско#
правового толка.
Такое исследование позволило обна#
ружить не только то явление, которое
Суд считает правом, но и выделить ряд
онтических свойств, конституирующих
именно правовость этого явления.
Прежде всего констатируем, что та#
ким явлением Суд обычно считает
возможности удовлетворять опреде#
ленные потребности и интересы,
прежде всего человека, а также отдель#
ных человеческих общностей, объеди#
нений и, наконец, общества в целом
[19]. Почти во всех решениях Суда го#
ворится об интересах личности, при#
ватных интересах (в частности, инте#
ресах ребенка, родителей), интересах
группы, интересах общества. А осо#
знанные интересы, как известно, явля#
ются, так или иначе, отражением опре#
деленных потребностей. Причем речь
идет — подчеркнем это особо! — о по#
требностях не только материальных,
но и духовных, и социальных.
К правоконституирующим свойст#
вам этого явления Суд относит следу#
ющие:
• указанные возможности предо#
пределяются как биологическими
свойствами индивида (его возрастом,
состоянием здоровья, уровнем физи#
ческого развития и т. п.), так и соци#
альными (в частности, уровнем его
зрелости как личности, уровнем ин#
теллектуального развития) [20];
• такие возможности должны
быть конкретными и действительны#
ми (реальными), практически осуще#
ствимыми [21];
• они должны выявляться отно#
сительно именно той уникальной си#
туации, в которой оказался заявитель.
Суд постоянно подчеркивает необхо#
димость учитывать специфичность,
неповторимость конкретной ситуации
в различных государствах, если реша#
ется вопрос о том, соблюдено ли им
определенное право или нарушено,
является ли в рассматриваемой ситуа#
ции «поведение» государства#ответ#
чика правомерным, или же, наоборот,
неправомерным [22];
• необходимыми показателями,
характеристиками такой ситуации
должны быть, в частности, собственно
субъективные, сугубо индивидуаль#
ные психические особенности челове#
ка, — скажем, такие как способность
понимать смысл и требования закона,
уровень психического развития, ха#
рактер психической реакции на дейст#
вия других [23];
• кроме, можно сказать, лично#
стной ситуативности, Суд учитывает
также и ситуативность социальную.
Наиболее рельефно это проявляется
тогда, когда он подчеркивает необхо#
димость толкования и применения
Конвенции сугубо в свете актуальных
условий настоящего, то есть таких ус#
ловий, которые существуют именно на
момент рассмотрения соответствую#
щего дела [24];
• как следствие (поскольку лю#
бые жизненные ситуации постоянно
трансформируются, «движутся»), кон#
кретная интерпретация содержания и
объема возможностей не может быть
застывшей, неизменно формализован#
ной, наоборот: она — в некотором
смысле — способна приобретать опре#
деленную релятивность. Отсюда вре#
мя от времени возникает необходи#
мость прибегать, — используя, как
выражается Суд, «динамический и
эволюционный подходы» [25], — к раз#
витию правопонимания путем новой
интерпретации положений Конвен#
ции, а иногда даже и к их, так сказать,
«доработке». Суд исходит из того, что