Право Украины 2011 № 1 (Рус. Яз.)
Подождите немного. Документ загружается.
301
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ПРОБЛЕМЫ ПРАВООБРАЗОВАНИЯ В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ (В СВЕТЕ РАЗЛИЧЕНИЯ ПРАВА И ЗАКОНА)
ной экономической, политической
или иной общественной потребности
в правовом регулировании обществен#
ных отношений; далее — осознание и
осмысление данной потребности, «вы#
зревание» идеи права; в последую#
щем — выражение этой идеи в госу#
дарственной воле, деятельности спе#
циально уполномоченных субъектов.
Такой подход к явлению правообразо#
вания носит широкий характер.
Известный белорусский теоретик
права, профессор С. Дробязко, выде#
ляет три уровня в процессе формиро#
вания правовых норм: правообразова#
ние (действуют объективные силы
природы и общества, влияющие на пра#
восознание; организационный фактор
отсутствует, стихийное право «снизу»,
усилиями индивидов и их объедине#
ний на основе саморегуляции общест#
ва); правотворчество (выражается в
деятельности государственных струк#
тур, когда на основе научно#теорети#
ческого и профессионально#юридиче#
ского правосознания подготавлива#
ются проекты соответствующих
источников права); правоустановле#
ние (объективация источника права в
соответствие с процедурой) [8, 218].
Теория разграничения права и за#
кона (в аспекте либертарно#юридиче#
ской концепции правопонимания, раз#
работанной известным российским
ученым В. Нерсесянцем) исходит из
того, что в процессе осуществления за#
конодательной деятельности создают#
ся законы, но не право как объектив#
ное социальное явление. Право в дан#
ном случае выступает не как результат
государственно#властной воли, а как
форма общественного развития, опре#
деленный итог социально#историчес#
кого процесса.
В качестве наиболее яркого приме#
ра данного подхода можно привести
правоустановительную деятельность
в сфере прав и свобод человека, где
государственные органы не создают
права и свободы, а гарантируют (как
правило, в конституции) в качестве
норм позитивного права. При этом
многообразие видов правоустанови#
тельной деятельности обусловлено
особенностями закрепления правово#
го содержания источников права, от
санкционирования правовых обычаев
как исторически сложившихся правил
поведения до прямого государствен#
ного нормотворчества с результатом в
форме нормативного акта. При этом
термин «нормотворчество» активно
используется наряду с «правоустанов#
лением», обозначая деятельность го#
сударственных органов по принятию
(изданию) соответствующих актов
нормативного содержания, носящих,
как правило, подзаконный характер,
употребляется в контексте ведомст#
венного нормотворчества, корпора#
тивного нормотворчества и т. д.
Можно привести пример и доста#
точно краткой дефиниции термина
«правотворчество» — процесс созда#
ния правовых норм. При этом сами ис#
следователи подчеркивают, что право
не «творят» авторы нормативных тек#
стов [9, 268]. В процессе создания пра#
вовых норм право не «творится», по#
скольку дается каждому человеку
природой от рождения. Создаваемая в
процессе правотворчества норма при#
звана указать выход из тех ситуаций,
когда отношения между людьми неяс#
ны, либо возникает спор, либо совер#
шается деяние, имеющее признаки
правонарушения; правовые нормы
подсказывают, где право и неправо в
сложных или неопределенных с точки
зрения права ситуациях.
Говоря о правотворчестве и нормо#
творчестве, сложно согласиться с той
точкой зрения, что к правотворчеству
относится только деятельность по раз#
302
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Л. Мурашко
работке и принятию законов, а все
подзаконные акты — результат нормо#
творчества. Согласно этой точке зре#
ния подзаконные акты должны осно#
вываться исключительно на нормах
законов либо не носить в полной мере
всеобщего, общеобязательного харак#
тера, распространяясь только в рамках
ведомств или отдельных отраслей эко#
номики. Представляется, что боль#
шую часть системы законодательства,
сложную, многоуровневую в любом
государстве, нельзя одним «теорети#
ческим посылом» «оторвать» от права.
Необходимо подчеркнуть, что уже
с весьма ранних ступеней развития
процесс правообразования приобрета#
ет целеустремленный, целенаправлен#
ный характер. Объективно обуслов#
ленные потребности правового регу#
лирования опосредуются различными
общественными интересами, а послед#
ние выражаются как в политических
решениях партий, иных политических
образований, так и в складывающемся
мнении различных общественных ин#
ститутов, а также решениях государст#
венных органов. Представляется, что
данные объективные общественные
отношения обуславливают процессы
правотворчества.
В правовой науке устоялась точка
зрения о том, что право в силу своей
объективной регулятивной природы
опосредует динамику общественного
развития, отвечает общественным по#
требностям и интересам. При этом
следует учитывать, что если ранее под
объективными условиями правоведы
имели в виду прежде всего социально#
экономические условия, то в настоя#
щее время «экономический базис» до#
полнен духовной жизнью общества,
его культурным срезом, в том числе
ценностями, традициями и др. Бело#
русский ученый#правовед А. Соколо#
ва, чья работа посвящена проблемам
правообразования в русле социологии
права, анализируя процесс правообра#
зования, связывает его начало с выяв#
лением социальных потребностей [2].
Непосредственно правотворческий
компонент в процессе формирования
права имеет деятельность государства,
его компетентных, специально упол#
номоченных на правотворческую дея#
тельность органов. Правотворчество
можно определить в узком смысле как
завершающую процесс формирования
права деятельность компетентных
нормотворческих органов государст#
ва, в результате которой интересы и
потребности общества выражаються в
юридических текстах. Правотворчест#
во, как уже говорилось, представляет#
ся более целенаправленным, более
активным процессом в сравнении с
правообразованием. Возможно, это
обусловлено тем, что появляется
«государственная воля» — в процесс
правообразования вступают нормо#
творческие государственные органы.
При этом аксиологическое «изме#
рение» права позволяет в настоящее
время различать то, что соответствует
духу, смыслу, природе права, и то, что
отражает позитивистское «обслужи#
вание» произвола власти, диктата
силы. В данном случае ценностная
характеристика права приобретает
решающее значение.
При всей широте дискуссии о соот#
ношении права и закона следует со#
гласиться с той точкой зрения, что
теоретические правовые школы, кото#
рые представляют это направление
правопонимания, скорее всего не при#
живаются и не приживутся в конкрет#
ной деятельности правоприменитель#
ных органов и иных субъектов права.
Статья закона, писаное позитивное
право составляют основу действую#
щего правового регулирования. Одна#
ко правовые ценности, идеалы, право#
303
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ПРОБЛЕМЫ ПРАВООБРАЗОВАНИЯ В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ (В СВЕТЕ РАЗЛИЧЕНИЯ ПРАВА И ЗАКОНА)
вые принципы общества должны взаи#
модействовать с позитивным правом,
учитываться в правотворчестве, вли#
ять на правоприменителя. Теоретичес#
кие «битвы» при различных подходах
к формулированию идеи права не так
абстрактны, как представляется прак#
тикам юридической профессии. Осо#
знаем ли мы, в какой системе ценност#
ных координат может быть провозгла#
шено, что «человек, его права, свободы
и гарантии их реализации являются
высшей ценностью и целью общества
и государства» (ч. 1 ст. 2 Конституции
Республики Беларусь)? Осмыслена
ли в современном правосознании глу#
бина того положения, что только в
правовом государстве возможно со#
здание эффективных норм и правил,
«вызреваемых» в саморегулировании
гражданского общества, когда законо#
дательство выступает одной из форм
ограничения государства в пользу реа#
лизации свободы индивида?..
Белорусские теоретики права, авто#
ры известного учебника по теории
права и государства, отмечают, что ис#
торически выработанные ценности
цивилизации или философские кате#
гории (добро, благо, свобода, равенст#
во, воля, справедливость) не могут ре#
шить все вопросы в практической
юридической работе по выявлению
«истинно правовых» законодательных
норм [10]. Существует ли вообще
«полная справедливость для всех»,
как оценивать в истории права зако#
ны, которые нельзя назвать даже ми#
нимально справедливыми, и, самое
главное, чье мнение о справедливости
того или иного закона считать глав#
ным и что делать с «неправильными
законами» юристу?
Ответ напрашивается сам собой —
поскольку «безупречных критериев»
справедливого не было и нет, «опреде#
лять справедливость мнением боль#
шинства дело весьма сомнительное»
[10, 328], соблюдение «юридического
акта, принятого надлежащим обра#
зом», — это единственно возможный
вывод (и выход) для юриста, перед ко#
торым стоит задача привести в соот#
ветствие с законодательством те или
иные отношения, решить вопрос о
праве собственности, аренды и т. п.,
или же для судьи, который опять же в
соответствии с законом должен разре#
шить спор в пользу одной из сторон.
Иными словами, когда речь идет о
правоприменении, правоисполнении,
о тех субъектах, которые действуют в
правовом поле, являются участника#
ми отношений, урегулированных за#
коном.
Однако есть другая опасность.
Нельзя подходить к деятельности за#
конодателя с позиций позитивизма,
когда можно придать значение права
любому властному решению, сформу#
лированному в процессе соблюдения
законодательной процедуры. Как от#
мечал В. Нерсесянц, «ключевую роль»
в процессе правообразования играет
«адекватная формулировка в виде
норм законодательства, объективно
обусловленных реальными общест#
венными отношениями и содействую#
щих их нормальному, прогрессивно#
поступательному развитию правовых
форм, норм и принципов» [11, 348].
Законодатель только в том случае
представит обществу эффективный и
необходимый ему закон, если его ба#
зой и основой будет являться право#
вая норма.
На наш взгляд, эту проблему —
сложного взаимодействия объективи#
рованного права и надпозитивных
оценок и принципов — можно решить
через призму писаной конституции
государства, того документа, где юри#
дически закреплены принципы, цели,
идеалы общества [12].
304
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Л. Мурашко
При этом следует учитывать неод#
нородность правовых норм, их иерар#
хию и многоуровневость. Исходя из
аксиологического подхода к праву,
учитывая такие принципы существо#
вания права в обществе, как динамизм
(постоянные изменения, отражающие
общественные процессы) и консерва#
тизм (или историзм как преемствен#
ность, сложившуюся по мере разви#
тия самого права, «верность традици#
онным ценностям», свойственную
правосуществованию), можно выде#
лить несколько групп правовых норм.
Прежде всего это нормы, вытекающие
из опыта всего цивилизационного
развития человечества, отражающие
важнейшие принципы общественных
закономерностей, которые берут на#
чало еще от биологических законов
выживания. Они практически едины
у всех народов, их придерживается
мораль и проповедует религия, и в ос#
нове своей их можно свести к пяти
библейским заповедям, регулирую#
щим отношения человека к человеку.
Далее — нормы права, представляю#
щие собой нормы#ценности, отражаю#
щие современные ценности общества,
современные понятия социальной
справедливости, прав и свобод граж#
дан, правового государства и т. п. Как
общечеловеческие ценности, на гло#
бальном уровне они закреплены в
международных пактах, конвенциях,
иных международных документах, на
государственном уровне — в консти#
туциях государств. Конституция Рес#
публики Беларусь также содержит
многие новые нормы, отразившие из#
менения в общественной жизни,
включая верховенство права, приори#
тет прав человека, взаимную ответст#
венность гражданина и государства,
правомочия властей, независимость
судебной системы, новые гарантии за#
конности и др.
Наряду с указанными нормами#
ценностями (что автор уже обосновы#
вал) [13], можно выделить группу
норм, благодаря которым общество
может не только регулировать, но и
ускорять свое развитие, либо искоре#
нять различные общественные тен#
денции, образовывать новые законо#
мерности, вызывать к активным дей#
ствиям те или иные общественные си#
лы. К этой группе актов, по нашему
мнению, относятся и нормы, регули#
рующие, как уже указывалось, «про#
блемные ситуации» (по определению
Ю. Тихомирова), в содержании кото#
рых прослеживается активный поиск
законодателя надлежащей формы,
характерный для временной неустой#
чивости общественных отношений,
для случаев отсутствия стандартного
разрешения новых ситуаций, вырабо#
танных правил. Очевидно, к этой же
группе актов восходит и выбор между
правом и неправом в неясных ситуа#
циях, и массив законодательных
актов, принятый в начале 90#х годов,
направленный на создание новых эко#
номических, налоговых, финансовых,
таможенных отношений в Республике
Беларусь, отразивших потребность в
правовом регулировании новых обще#
ственных процессов.
В определенных исторических ус#
ловиях, как правило, во время корен#
ных перемен общественного строя
нормы права могут существенно
опережать складывание объективных
закономерностей в развитии общест#
венных отношений. Законодатель мо#
жет не только выявлять и закреплять
модели общественного развития, но и
предлагать принципиально новую мо#
дель возможных отношений. Эта
группа норм позволяет увидеть суще#
ственную роль права в общественном
«предвидении» и прогнозировании.
Такие нормы по своей природе, в сво#
305
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ПРОБЛЕМЫ ПРАВООБРАЗОВАНИЯ В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ (В СВЕТЕ РАЗЛИЧЕНИЯ ПРАВА И ЗАКОНА)
ем общем виде близки к законодатель#
ному (нормотворческому) экспери#
менту. Именно эта группа норм иногда
«кружит голову» нормотворцам#прак#
тикам, порождая иллюзию, что по#
средством правовой формы можно ре#
шить все проблемы общества.
Уже говорилось о том, что реаль#
ность познается научными способами
и средствами как наиболее точными и
адекватными, а в последующем отра#
жается в позитивном праве. Узкая
трактовка правотворчества искажает
механизмы отражения закономернос#
тей общественных отношений в праве.
Хочется еще раз подчеркнуть, что
только для узкого круга обществен#
ных отношений законодатель (нормо#
творец) может предложить модель
действий с прогностическим эффек#
том. В целом же нормативный право#
вой акт прежде всего выявляет уже су#
ществующие закономерности общест#
венных отношений, их природу, имею#
щуюся объективную связь явлений.
При этом не следует отрицать и
возможного негативного влияния со
стороны общества на правотворчес#
кий процесс, когда под воздействие
узких интересов политических, про#
фессиональных, бюрократических
элит, лоббизма в его худшем смысле
закон искажает баланс общественных
интересов, противоречит принципам
справедливости, равенства, прогресса.
В этом аспекте, по мнению автора, как
раз и эффективна теория разграниче#
ния права и закона: закон должен
отражать объективные отношения, тот
баланс, компромисс, который сложил#
ся в обществе.
Но при всей необходимости соот#
ветствия права общественным отно#
шениям, их надлежащему правовому
обеспечению решение о принятии
каждого нормативного правового акта
должно быть ответственным. Тенден#
ция по ускорению нормотворческого
процесса привела к тому, что в Белару#
си с каждым годом актов принимается
все больше, в среднем на 10 % [14]. Од#
нако поспешность принятия правово#
го акта, влекущая отсутствие тщатель#
ного изучения проблемы и прогноза
последствий, негативно сказывается
на нормотворческом процессе в целом.
Ревизия законодательной базы как по
Республике, так и в каждом нормо#
творческом органе, показала, что в от#
дельные акты, в особенности это каса#
ется актов местных исполнительных и
распорядительных органов, вносились
изменения в течение месяца со дня их
принятия (около 17 % актов). Такие
тенденции делают особенно актуаль#
ным прогнозирование последствий
принятия акта законодательства [15].
Подробный анализ методологии про#
гнозирования последствий принятия
нормативного правового акта содер#
жится в «Методических рекомендаци#
ях по прогнозированию последствий
принятия (издания) нормативного
правового акта». В качестве основных
методов там предложены: проведение
экспертиз; изучение опыта регулирова#
ния схожих правоотношений в зару#
бежных государствах; оценка проекта
нормативного правового акта право#
применителями (иными адресатами
проекта) с точки зрения последствий;
моделирование — варианты развития
общественных отношений в результате
принятия акта, эксперимент. Высказа#
на также точка зрения о том, что оцен#
ка вероятностных последствий приня#
тия акта может осуществляться и с ис#
пользованием самых современных на#
учных направлений — кибернетики,
информатики [16]. Представляется,
что здесь есть большое поле деятельно#
сти для представителей точных наук.
В комплексном подходе к «работе»
закона — разработка, принятие, ин#
306
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Л. Мурашко
формирование, использование — есть
еще аспект, который как никакой дру#
гой способен в современных условиях
обеспечить действенность закона, од#
нако он чаще всего недооценивается.
Речь идет о законодательном надзоре
за применением закона, специальном
изучении (мониторинг парламента за
проблемами применения закона) его
действия на практике.
ИСПОЛЬЗОВАННЫЕ МАТЕРИАЛЫ
1. Сильченко Н. В. Закон : Проблемы этимологии, социологии и логики / ред. С. Ф. Сокол. —
Минск, 1993. — 119 с.
2. Соколова А. А. Социальные аспекты правообразования. — Минск, 2003. — 160 с.
3. Реут В. И. Нормотворчество главы государства : отечественный опыт и зарубежная практика /
ИнEт соц.Eполит. исслед. при Администрации Президента Республики Беларусь. — Минск,
2004. — 187 с.
4. Василевич Г. А. Источники белорусского права : принципы, нормативные акты, обычаи, прецеE
денты, доктрина. — Минск, 2005. — 188 с.
5. Гуйда Е. П. Законодательная деятельность в Республике Беларусь : состояние и развитие. —
Минск, 2005. — 60 с.
6. Мурашко Л. О. Нормотворческое пространство : проблемы правообразования в Республике
Беларусь. — Минск, 2008. — 205 с.
7. Правотворческая деятельность в Республике Беларусь. — Минск, 1997. — 273 с.
8. Дробязко С. Г., Козлов В. С. Общая теория права : учеб. пособие для вузов. — Минск, 2005. —
464 с.
9. Теория государства и права : учеб. для вузов / под ред. М. М. Рассолова, В. О. Лучина, Б. С. ЭбE
зеева. — М., 2000. — 640 с.
10. Вишневский А. Ф., Горбаток Н. А., Кучинский В. А. Общая теория государства и права : учеб. —
2Eе изд., перераб. и доп. ; под общ. ред. проф. В. А. Кучинского. — М., 2006. — 576 с.
11. Нерсесянц В. С. Право и закон. — М., 1983. — 660 с.
12. Мурашко Л. О. Решения Конституционного Суда как модель применения конституционных
норм // Право Беларуси. — 2003. — № 33. — С. 44–46.
13. Мурашко Л. О. Поиск права. — Минск, 2004. — 168 с.
14 Заболотец С. Законы работают на укрепление государства // Беларуская думка. — 2007. —
№ 4. — С. 16–19.
15. Прогнозирование последствий принятия нормативных правовых актов и анализ правопримениE
тельной практики. Сборник материалов. — Минск, 2005. — 316 с.
16. Залесский В. В. Законы природы и законы юридические // Журнал российского права. —
2007. — № 10. — С. 35–41.
ММуурраашшккоо ЛЛ.. ОО.. ППррооббллееммыы ппррааввооооббррааззоовваанниияя вв РРеессппууббллииккее ББееллааррууссьь ((вв ссввееттее ррааззллииччеенниияя
ппрраавваа ии ззааккооннаа))
ААннннооттаацциияя..
Анализируются понятия правообразования, правотворчества и нормотворче#
ства, проблемы научного обеспечения правотворческого процесса, тенденции развития пра#
вотворческой деятельности, сложившиеся в национальной правовой системе. Ценностный
подход к правообразованию, когда социальные нормы выступают как ценности общества,
получают закрепление в нормах национальной конституции, является важным при подготовке
«правового закона».
Проблемы современного правотворческого процесса в Республике Беларусь заключают#
ся в отсутствии прогноза последствий принятия закона, «неэкономном правотворчестве»,
которое выражается во все увеличивающемся массиве нормативно#правовых актов, большом
количестве их изменений вскоре после принятия.
ККллююччееввыыее ссллоовваа::
правообразование, правотворчество, нормотворчество, право и закон,
аксиология правотворчества.
MMuurraasshhkkoo LL.. PPrroobblleemmss ooff llaawwmmaakkiinngg iinn tthhee RReeppuubblliicc BBeellaarruuss ((iinn tthhee ccoonntteexxtt ooff ddiiffffeerreennttiiaattiioonn
bbeettwweeeenn llaaww aanndd lleeggaall aacctt))
AAnnnnoottaattiioonn..
The author provides an analysis of the concept of lawcreating, lawmaking and
rulesmaking. The scientific providing of law making as well as its national development trends are
also focused on. While drawing up «a legal law», law making approach relied on values becomes
of far importance when social rules act as values of the society and are enshrined in the provisions
of the national constitution.
The absence of prognosis of the consequences of law adoption as well as «wasteful» law mak#
ing causes the modern law making problems.The quality of either normative legal acts or their short#
time alterations is constantly increasing.
KKeeyy wwoorrddss::
lawformation, lawmaking, rulesmaking, law and legal act, aхiologу of lawmaking.
307
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
© Т. Дудаш, 2011
Г
ерменевтика как общая теория
понимания открывает новые воз#
можности в исследовании юри#
дических явлений. Необходимость
проведения именно герменевтических
исследований в правоведении на со#
временном этапе констатировалась, в
частности, на заседании редакционно#
го совета журнала «Право Украины»
[1, 4–8]. Особым эвристическим потен#
циалом обладают, по нашему мнению,
именно те герменевтические концеп#
ции и понятия, которые позволяют уг#
лубить представление о правоявлении
(явление, которое отображается поня#
тием права) и о толковании юридичес#
ких норм. Речь идет о герменевтичес#
ких механизмах понимания как сово#
купности тех средств, посредством ко#
торых происходит: а) предпонимание
(построение интерпретационной ги#
потезы), б) интерпретация (проверка
этой гипотезы), собственно понима#
ние как результат, порождающий
определенный смысл. Причем пони#
мание как результат становится пред#
пониманием для достижения нового,
качественно более высокого уровня
понимания, что приводит к углубле#
нию последнего и обусловливает спи#
ралеобразность правопонимания. Ука#
занный механизм понимания функци#
онирует через смыслоотыскивание,
смыслотворение или их сочетание на
разных стадиях процесса понимания.
В предлагаемой статье предметом
исследования является именно герме#
невтический механизм влияния обще#
го правопонимания органов конститу#
ционной юстиции в нескольких
странах — Конституционного Суда
Украины (далее — КСУ), Федераль#
ного конституционного суда Германии
(далее — ФКС) и Верховного суда
США (далее — ВС) — на их официаль#
ное толкование юридических норм.
Характеристика процесса и резуль#
тата понимания#интерпретации текс#
тов нормативно#правовых актов и
влияния общего правопонимания ин#
терпретаторов на эти процессы через
призму юридической герменевтики
должна опираться на такие герменев#
тические константы:
1) текст правового акта является
комплексом знаков, которые — как по
отдельности, так и в своей системе —
могут быть носителями различных
ВЛИЯНИЕ ПРАВОПОНИМАНИЯ ОРГАНОВ
КОНСТИТУЦИОННОЙ ЮРИСДИКЦИИ
НА ИХ ПРАВОТОЛКОВАТЕЛЬНУЮ
ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ (ГЕРМАНИЯ, США, УКРАИНА)
Т. ДУДАШ
кандидат юридических наук,
ассистент кафедры теории и философии права
(Львовский национальный университет
имени Ивана Франко)
308
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Т. Дудаш
смыслов; смысл текста в целом или
определенных его элементов является
результатом процесса понимания че#
рез интерпретацию, который осуще#
ствляется как через смыслотворение,
так и через смыслоотыскивание;
2) процесс понимания осуществля#
ется по принципу герменевтического
круга, а именно: на понимание целого
влияет понимание частей этого целого
и наоборот;
3) на процесс понимания влияют
детерминанты субъективные (соци#
ально#духовный опыт герменевтичес#
кого субъекта, а также психические и
биологические особенности), объек
тивные (закономерности объекта ин#
терпретации, выраженного в тексте, и
социокультурный контекст интерпре#
тации (в последний входят, в частнос#
ти, социально#экономическая ситуа#
ция, соотношение политических сил,
идеологические и нравственные кон#
станты и другие конкретно#историче#
ские социальные факторы)) и субъек
тивнообъективные (социально#ду#
ховный опыт автора, воплощенный в
его тексте);
4) на формы, а следовательно, и на
содержание результата понимания
влияет выбор так называемой онтиче#
ской сущности процесса понимания.
Право в интерпретации органов
конституционной юрисдикции. Пра#
вопонимание КСУ, ФКС и ВС консти#
туируется — открыто или скрыто — в
герменевтическом акте понимания и
опосредует осуществление ими, преж#
де всего, толкования#уяснения. Оно
выступает определяющей детерми#
нантой интерпретации, в частности в
случае аргументирования своей пози#
ции:
1) КСУ — принципом верховенства
права (обычно это происходит, когда
речь идет об установлении конститу#
ционности норм закона, ограничиваю#
щего права человека, при принятии
решений судьи КСУ не всегда исходят
из одинакового правопонимания, чем
прежде всего и объясняется наличие
отдельных мнений некоторых из них);
2) ВС — посредством таких мето#
дов#принципов, как материальная и
процессуальная справедливость [2,
26], равная защита со стороны закона
[3, 127];
3) ФКС — ссылаясь на принцип
справедливости [4, 287].
Так, КСУ в решении по делу по кон#
ституционному представлению Вер#
ховного Суда Украины относительно
соответствия Конституции Украины
(конституционности) положений
ст. 69 УК Украины (далее — дело о
назначении судом более мягкого нака#
зания), высказал свою позицию отно#
сительно того, какое явление отобра#
жается понятием права, а именно:
«Элементы права, такие как закон,
нормы морали, традиции, обычаи, объ#
единяются качеством, соответствую#
щим идеологии справедливости» [5].
ФКС высказался относительно
правопонимания следующим образом:
судья должен руководствоваться и со#
блюдать не только закон, но и право
вообще, т. е. те общие принципы права,
которые закреплены в Конституции, в
действующем праве или в «фундамен#
тальных, проверенных практикой
представлениях общества о справедли#
вости» [4, 287; 6, 190]. Так, например,
выглядело толкование ФКС ч. 3 ст. 20
Конституции Германии, которая обя#
зывает все три ветви власти в ФРГ со#
блюдать закон и право. Итак, право — с
точки зрения ФКС — является явле#
нием, направленным на обеспечение
справедливости, причем справедливо#
сти не абстрактной, а такой, какой она
является в потенциально консенсуаль#
ных соответствующих представлениях
общества. Такое правопонимание,
309
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ВЛИЯНИЕ ПРАВОПОНИМАНИЯ ОРГАНОВ КОНСТИТУЦИОННОЙ ЮРИСДИКЦИИ…
кстати, соответствует и исторически
первичному правопониманию, которое
легло в основу названия понятия «пра#
во» именно словом «recht» [7, 12–22] и
является сейчас, как видим, определя#
ющим для правоинтерпретационной
деятельности ФКС.
Относительно же правопонимания
ВС отметим, что оно вообще не явля#
ется постоянным в его практике и ис#
ходит из применения этим судом
прежде всего принципов материаль#
ной и процессуальной справедливости.
Герменевтический механизм тол
кования юридических норм в осуще
ствлении конституционного судопро
изводства. Независимо от того, идет
ли речь о толковании юридических
норм непосредственно или опосредо#
ванно (через признание конституци#
онности определенной юридической
нормы), в любом случае такая деятель#
ность сопровождается процессом
понимания, осуществляемого через
специфический герменевтический ме#
ханизм. Следует разграничивать осно#
вополагающий объект толкования ука#
занных судебных органов, которым
выступает понятие права, и непосред#
ственный объект толкования — собст#
венно юридическую норму. В случае
установления конституционности (не#
конституционности) закона или дру#
гого нормативно#правового акта, а так#
же в случае официального толкования
положений Конституции или закона,
предпонимание непосредственного
объекта интерпретации ограничено:
1) языком (языковыми значениями
слов и словосочетаний); 2) так называ#
емым горизонтом понимания.
Последний обуславливается право#
пониманием органа конституционной
юрисдикции и духовно#социальным
опытом интерпретаторов, прежде все#
го в части системного понимания Кон#
ституции. Указанные факторы форми#
руют соответственно формализован#
ный и содержательный пределы пред#
понимания. Именно правопонимание
судей#интерпретаторов (независимо
от того, фиксируется ли это в их реше#
нии), а также совокупность их духов#
но#социальных опытов играют в каж#
дом конкретном случае роль субъек#
тивных детерминант предпонимания.
На стадии интерпретации в каждом
конкретном случае осуществляется,
как отмечалось, проверка интерпрета#
ционной гипотезы, сложившейся в ре#
зультате предпонимания. Такая про#
верка происходит посредством аргу#
ментации, мотивации определенного
варианта интерпретации.
Анализ решений указанных судов
позволил сделать определенные выво#
ды относительно «присутствия» авто#
ра на стадии интерпретации:
а) «присутствие» автора в процессе
интерпретации КСУ не является
устойчивым. Считается, что проявле#
нием такого присутствия является
имеющаяся в текстах некоторых реше#
ний интерпретация толкуемой им
нормы условным автором правового
акта в виде объяснения, обоснования
затронутых в конституционном пред#
ставлении или обращении вопросов;
б) в процессе понимания ФКС и ВС
«присутствие» автора является мини#
мальным, однако оно не ограничивает#
ся лишь тем фактом, что он и интер#
претатор пользуются одним языком.
В немецкой юридической литературе
отмечается, что интерпретатор должен
изучать материалы, сопровождавшие
принятие закона, чтобы выяснить, ка#
кие цели ставил законодатель (как вы#
разитель воли общества) принимая за#
кон, а также то, «какими понятиями о
справедливости руководствовались в
профессиональной дискуссии и пуб#
личных обсуждениях при принятии
закона и какие из этих понятий пред#
310
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Т. Дудаш
почли» [8, 88]. Исторически сформи#
ровались два способа осуществления
судьями ВС понимания автора: 1) аб#
страктный — с использованием только
аргументов, не подкрепленных ника#
ким эмпирическим материалом; 2) кон#
кретно#исторический — через изучение
при этом истории принятия соответст#
вующего акта, в частности дебаты «от#
цов#основателей» (текст Конституции
США), отчеты комитетов законода#
тельного органа, его согласительных
комиссий (если таковые существуют),
заявления отдельных законодателей —
авторов законопроектов.
В мотивировочной части любого
решения выявляются детерминанты
интерпретации # факторы, влияющие
на проверку интерпретационной гипо#
тезы и формирующие пределы пони#
мания. Субъективные детерминанты
интерпретации обычно охватываются
предпониманием органов конституци#
онного судопроизводства — систем#
ным пониманием КСУ Основного За#
кона и основополагающего объекта;
системным пониманием ФКС и ВС не
только самих норм, содержащихся в
Конституции, но и закрепленных в
ней принципов, а точнее — отыскан#
ных посредством правоинтерпретаци#
онной деятельности этих органов (в
частности, относительно ФКС речь
идет о таких принципах, как единство
конституции, «практическая конкор#
дация», приоритет прав человека в
толковании Основного Закона, сораз#
мерность и запрет чрезмерного, допол#
няемость, правовая определенность,
справедливость, а относительно ВС –
о принципах (доктринах) надлежащей
правовой процедуры (принцип про#
цессуальной справедливости), равной
защиты со стороны закона, материаль#
ной справедливости).
Среди объективных детерминант
интерпретации следует назвать преж#
де всего социокультурный контекст,
охватывающий в широком смысле и
специфику соответствующей право#
вой системы. Объективные детерми#
нанты в интерпретации КСУ проявля#
ются при констатации последним
понимания составляющих непосред#
ственного объекта толкования, а сле#
довательно, они познаются на стадии
интерпретации. Особенностью объек#
тивных детерминант интерпретации
ФКС является значительное влияние
на них юридической доктрины, кото#
рая «содержится» в социокультурном
контексте и неявно определяет приня#
тие тех или иных решений. Наконец,
сам ФКС в одном из своих решений
указал на зависимость содержания
нормы от социокультурного контекс#
та: «Толкование нормы закона не мо#
жет постоянно и всегда сохранять
только данный ей в момент ее приня#
тия смысл. Следует учитывать ту обос#
нованную здравым смыслом функцию,
которую норма исполняет во время ее
применения. Норма постоянно пребы#
вает в процессе формирования и в
контексте взаимодействия социаль#
ных отношений и общественно#поли#
тических взглядов, на которые она
должна влиять, ее содержание может
и должно меняться с изменением этих
отношений и взглядов» [2, 288].
Кроме того, влияние социального
контекста обычно приводит к конкре#
тизации содержания определенного
положения как относительно решений
ФКС, так и ВС. Например, положения
Конституции ФРГ о том, что это госу#
дарство является социальным (ста#
тьи 20, 28), легло в основу проверки
интерпретационной гипотезы (аргу#
ментации результата интерпретации)
в тех решениях ФКС, которые уста#
новили конституционную задачу для
всех ветвей власти заботиться, соглас#
но своей компетенции, о справедли#