Право Украины 2011 № 1 (Рус. Яз.)
Подождите немного. Документ загружается.
271
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
СОВРЕМЕННОЕ ПРАВОПОНИМАНИЕ В КОНТЕКСТЕ ИСТОКОВ, ПОСТУЛАТОВ, ОСНОВНЫХ…
черты и признаки в зависимости от ис#
токов формирования, своеобразных
постулатов — моральной насыщеннос#
ти правовых норм, правовых принци#
пов, которые в большей или меньшей
мере применяются в правовой жизни и
правовой политике государства, в за#
висимости от специфики государ#
ственного, общественного и правового
развития и, в конце концов, от функ#
ций, которые отличаются не только со#
держательными характеристиками, но
и формальной реализацией в процессе
формирования государства и права.
Анализ тех или иных признаков,
черт, свойств права не может быть ис#
черпывающим не только в пределах
одной научной статьи, но и в пределах
отдельной монографии, цикла моно#
графий, которые осмысливаются уче#
ными и осознаются в определенном
обществе. Поэтому наша попытка ис#
следования тех или иных характерис#
тик права ставит целью не столько
всеобъемлющий в количественном
понимании характер, сколько попыт#
ку выделить те из них, которые могут
быть полезны для понимания сущнос#
ти, природы, функциональной роли
права в том или другом обществе, в оп#
ределенных пространственно#времен#
ных характеристиках.
ИСПОЛЬЗОВАННЫЕ МАТЕРИАЛЫ
1. Алексеев С. С. Линия права. — М., 2006.
2. Гегель Г. Философия права / пер. с нем. ; ред. и сост. Д. А. Керимов и В. С. Нерсесянц. — М.,
1990. — 524 с.
3. Кант И. Основы метафизики нравственности. — СПб., 1995. — 529 с.
4. Кельзен Г. Чистое учение о праве. — М., 1987. — Вып. 1.
5. Лившиц Р. З. Теория права : учеб. — 2Eе изд. — М., 2001.
6. Морозова С. А., Ильин А. В. Из истории права. — М., 1996.
7. Мухаев Р. Т. Теория государства и права. — М., 2005.
8. Общая теория государства и права / под ред. В. В. Лазарева. — М., 1994.
9. Оніщенко Н. М. Проблеми ефективності законодавства : сучасна доктрина та потреби практиE
ки // Судова апеляція. — 2006. — № 2 (3). — С. 10–15.
10. Принцип верховенства права : проблеми теорії та практики : моногр. : у 2 кн. / за заг. ред.
Ю. С. Шемшученка ; відп. ред. Н. М. Оніщенко. — Кн. 1. Верховенство права як принцип праE
вової системи : проблеми теорії. — К., 2008.
11. Рабінович П. Загальносоціальна («природна») правова система : поняття і структура // Вісник
Академії правових наук України. — 2008. — № 4 (55).
12. Роянов Ф. М. Юридическое право : время разобраться по существу. Препринт. — Уфа, 2001.
13. Циппеліус Р. Філософія права / пер. з нім Є. М. Причепій. — К., 2000. — 300 с.
14. Шауер Ф. Существует ли понятие права? // Российский ежегодник права. — 2008. — № 1.
15. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права : учеб. пособие. — М., 1995. — Т. 2.
ООнниищщееннккоо НН.. НН.. ССооввррееммееннннооее ппррааввооппооннииммааннииее вв ккооннттееккссттее ииссттооккоовв,, ппооссттууллааттоовв,,
ооссннооввнныыхх ппррииннццииппоовв ии ффууннккц
цииооннааллььннооггоо ннааззннааччеенниияя ппрраавваа
ААннннооттаацциияя..
Статья посвящена проблеме правопонимания: монизму в праве,
плюралистическим взглядам и концепциям. Автор предлагает анализ: а) системы теорий
правопонимания; б) определенных характеристик, черт, признаков права, а также истоков,
постулатов, принципов и функций права. Это позволяет рассматривать право не только как
теоретическую конструкцию, некий «абсолют», а как наиболее действенный социорегулятор
общественных отношений.
ККллююччееввыыее ссллоовваа::
право, правопонимание, черты права, характеристики права, анализ
права, теория правопонимания, социорегулятор, общественные отношения.
OOnniisshhcchheennkkoo NN.. MMooddeerrnn lleeggaall uunnddeerrssttaannddiinngg iinn aa ccoonntteexxtt ooff ssoouurrcceess,, ppoossttuullaatteess,, mmaaiinn pprriinncciipplleess
aannd
d ffuunnccttiioonnaall ppuurrppoossee ooff llaaww
AAnnnnoottaattiioonn..
Article is devoted to the problem of legal understanding, its monistic and pluralistic
concepts. The author offers the analysis of: systems of theories of legal understanding; certain char#
acteristics, sources, postulates, principles and functions of law. It allows to consider the law not only
as a theoretical construct, certain «absolute», but as the most effective regulator social relations.
KKeeyy wwoorrddss::
law, legal understanding, characteristics of law, analysis of law, the theory of legal
understanding, social regulator, social relations.
272
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
© С. Погребняк, 2011
О
пределение признаков права —
один из вечных вопросов юрис#
пруденции, который тесно свя#
зан с проблемой природы права. Уже
несколько тысячелетий этот вопрос
исследуется юристами и философами,
социологами и политологами. Попро#
буем ответить на него, опираясь на со#
временные представления о феномене
права.
Характеризуя право, следует преж#
де всего подчеркнуть, что оно являет#
ся общеобязательным социальным ре#
гулятором. Это означает, что все лица,
которых касаются требования права
(в частности и государство), обязаны
их неукоснительно соблюдать или вы#
полнять, никто не может находиться
вне права. В таком смысле можно го#
ворить о праве как об универсальной
социальной грамматике, главное на#
значение которой состоит в создании
условий для совместной жизни людей,
то есть условий функционирования
человеческого сообщества [1, 50].
Именно право способно обеспечить
общий социальный порядок, то есть
регулярность и предсказуемость дей#
ствий людей на основе взаимности.
Вместе с тем идея права предпола#
гает существование общих правил,
обеспечивающих свободу как альтер#
нативу основанному на страстях инди#
видуальному произволу и насилию.
Иными словами, человек может сво#
бодно функционировать лишь в рам#
ках законов, установленных людьми
самими для себя, законов, признанных
всеми и обязательных для всех
[2, 18]. Классическое объяснение этой
функции права принадлежит Дж. Лок#
ку. «Свобода людей в условиях сущес#
твования системы правления заключа#
ется в том, чтобы жить в соответствии
с постоянным законом, общим для
каждого в этом обществе и установлен#
ным законодательной властью, создан#
ной в нем; это — свобода следовать
моему собственному желанию во всех
случаях, когда этого не запрещает за#
кон, и не быть зависимым от непосто#
янной, неопределенной, неизвестной
самовластной воли другого челове#
ка…» [3, 274–275]. Понятно, что интен#
ция относительно свободы от насилия
и произвола, которая в целом свойст#
венна праву, может быть более или
менее развитой в конкретных истори#
ческих условиях, что свидетельствует
о степени его совершенства [1, 52].
Обязательность права поддержива#
ется различными средствами, среди
которых обычно обращают внимание
на авторитет и принуждение. Иными
ПРИЗНАКИ ПРАВА В КОНТЕКСТЕ
СОВРЕМЕННОГО ПРАВОПОНИМАНИЯ
С. ПОГРЕБНЯК
доктор юридических наук,
доцент кафедры теории государства и права
(Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»)
273
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ПРИЗНАКИ ПРАВА В КОНТЕКСТЕ СОВРЕМЕННОГО ПРАВОПОНИМАНИЯ
словами, подчеркивается, что право
должно быть одновременно и автори#
тетным, и сильным. Полемически за#
остряя этот тезис, можно утверждать:
если нет первого, то мы имеем дело с
произволом, если нет второго — с мо#
ралью [4, 41–42]. Подобное сочетание
также характерно и для государствен#
ной власти (см. известное высказыва#
ние апостола Павла об обязанности
каждого человека повиноваться выс#
шим властям, ибо нет власти не от Бо#
га (Рим. 13:1, 3–5).
Как известно, авторитет является
подтипом власти, при котором люди с
готовностью подчиняются приказам,
поскольку считают осуществление
власти легитимным. Поэтому воспри#
ятие права как авторитетного (леги#
тимного) регулятора порождает уве#
ренность людей в необходимости его
соблюдения. История доказывает, что
власть права не может осуществляться
эффективно без согласия со стороны
тех, кто ей подчиняется. Поэтому пра#
во может быть действенным только в
той мере, в которой ему удается полу#
чить социальное признание (хотя бы
молчаливое или частичное). Это, в
свою очередь, требует от представите#
лей юридической профессии опреде#
ленных усилий, направленных на
постоянное поддержание у субъектов
права веры в юридический порядок
[5, 110–111].
Один из важнейших вопросов юри#
спруденции традиционно касается
источника авторитетности позитивно#
го права. Позитивное право, несо#
мненно, создается действиями кон#
кретных людей (органов), но говорит
от имени абстрактного, т. е. независи#
мого от конкретных персон авторитета
[6, 11]. В истории философии права
сформировались два главных направ#
ления, дающих ответ на этот вопрос.
Согласно традиции естественного
права, авторитет права в конце концов
неизбежно опирается на связь права с
моралью [7, 12]. Современный юриди#
ческий позитивизм обычно связывает
обязательность позитивного права с
так называемым правилом признания.
Это правило определяет условия,
которые следует выполнить, чтобы оп#
ределенную норму можно было счи#
тать частью права общества.
Сегодня можно обратить внимание
на два важных пути легитимации со#
временного права. Во#первых, легити#
мация по содержанию, когда автори#
тет права обеспечивается его восприя#
тием как справедливого и полезного
регулятора. Сейчас на легитимность
вправе претендовать те, и только те
правила, которые могли бы быть одоб#
рены всеми возможными заинтересо#
ванными лицами как участниками ра#
ционального дискурса [8, 409].
Начиная со второй половины
ХХ века в западных обществах среди
представителей юридической профес#
сии и населения формируется commu
nis opinio doctorum (авторитетное об#
щее мнение), стойкое убеждение, что
позитивное право должно соответст#
вовать определенным содержатель#
ным моральным стандартам — спра#
ведливости, равенству, свободе, гума#
низму и др. Эти принципы отражают#
ся в конституциях и международных
актах, что свидетельствует о своеоб#
разной «конвергенции» естественного
и позитивного права в рамках совре#
менной правовой системы. Благодаря
этому по большому счету исчезает
почва для конфликта при оценке пра#
вового характера тех или иных норм.
Во#вторых, общество прибегает
также к легитимации права с помо#
щью процедур. Правила считаются ав#
торитетными потому, что они являют#
ся порождением определенной систе#
мы. Правовые нормы должны иметь
274
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
С. Погребняк
«родословную», то есть обществу сле#
дует показать, что они идут от какого#
либо официального источника [9, 36].
Эту мысль можно проследить в ч. 1
ст. 19 Конституции Украины, согласно
которой никто не может быть принуж#
ден делать то, что не предусмотрено
законодательством. Иными словами,
убежденность в обязательности права
зависит также от авторитетности
происхождения (источников) его
норм [7, 11].
Второй способ поддержания обяза#
тельности права, который обычно
отмечают в юридической литерату#
ре, — возможность применения госу#
дарственного принуждения. По мне#
нию многих специалистов, этот
особый способ обеспечения отличает
право от других общественных регу#
ляторов, что позволяет характеризо#
вать последнее как «принудительный
порядок». Однако следует отметить,
что не все правоведы признают госу#
дарственное принуждение как средст#
во поддержания обязательности пра#
ва. Так, Нгуен Куок Динь считает, что
«применение санкций является усло#
вием эффективности права, а не усло#
вием его существования» [10, 46].
Иными словами, не принуждение под#
держивает авторитет права, а автори#
тет права легитимизирует полномо#
чия на принуждение. Такой подход
действительно правилен, особенно ес#
ли мы зададим вопрос, что обеспечи#
вает обязательность права для высших
органов государства, например, вер#
ховного суда, конституционного суда,
парламента, главы государства? По#
нятно, что в некоторых случаях при#
нуждение в отношении этих субъек#
тов вообще не может быть применено
(ни юридически, ни фактически). По#
этому подчинение этих субъектов пра#
ву по большому счету может быть
обеспечено только благодаря их осо#
знанию, убеждению, что осуществле#
ние определенных действий является
обязательным, поскольку этого требу#
ет право (opinio juris sive necessitatis).
Видимо, с этим связана распростра#
ненная практика включения в текст
присяги высших должностных лиц
обязанности соблюдать конституцию
и законы.
Вместе с тем следует обратить вни#
мание, что в современном понимании
право рассматривается не только как
легитимные правила, изложенные в
определенных авторитетных источни#
ках, а и как «гарантированное право»,
т. е. право, действия которого можно с
высокой вероятностью добиться
[11, 33]. Образ права во многом зави#
сит от того, как его осуществляют, т. е.
как и насколько оно будет выполнено,
соблюдено; следовательно, оно зави#
сит от реальности. О праве как настоя#
щем социальном регуляторе можно
говорить лишь тогда, когда его нормы
действительно мотивируют поведение
членов общества их, как правило,
соблюдают и когда выполнения норм
другим лицом можно добиться
посредством права. Именно поэтому
выражение «ubi jus ibi remedium» (где
право, там и защита) является далеко
не простой тавтологией [12, 226].
Одним из важнейших средств та#
кой защиты является институт обра#
щения с правовой претензией в суд.
Этот институт имеет определенную
процессуальную форму, которая за#
вершается вынесением обязательного
решения. По мнению Ж. Карбонье,
процесс и решение — такие психосо#
циологические феномены, которые
настолько чужды всем социальным
неправовым явлениям и настолько
специфичны для права, что именно их
было бы правильным избрать в каче#
стве критерия юридического. Если
только отношения между двумя лич#
275
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ПРИЗНАКИ ПРАВА В КОНТЕКСТЕ СОВРЕМЕННОГО ПРАВОПОНИМАНИЯ
ностями стали объектом рассмотре#
ния третьего лица, решающего спор#
ные вопросы, можно считать, что эти
отношения перешли в область права
[13, 171]. В свою очередь, суд зачастую
именуют говорящим правом (іus
dicere). Следует подчеркнуть при
этом, что судебная защита должна
быть предоставлена в разумные сроки:
как известно, время «убивает», «обес#
ценивает» право, поэтому в рамках
правовой системы всегда существует
заинтересованность в скорейшем раз#
решении спора в суде (interest reipubli
cae ut sit finis litium).
Таким образом, возможности, пре#
доставляемые правом, должны быть
конкретными и действительными
(реальными), практически осуществи#
мыми [14, 5], а не теоретическими и
иллюзорными. При таких условиях
право необходимо рассматривать не
просто как должное, а как укоренен#
ное в практике должное, пребывающее
в процессе становления, становящееся
частью реальности [15, 15].
Характеризуя право, мы не можем
не затронуть вопрос о взаимосвязи
права и государства. По нашему мне#
нию, государство следует рассматри#
вать как институт, обеспечивающий
эффективное действие права.
Как отмечалось выше, идея права
предлагает существование общих пра#
вил, обеспечивающих свободу. Уста#
новление таких правил предусматри#
вает справедливый трансценденталь#
ный обмен свободой, осуществляемый
между членами общества: ограниче#
ние свободы приносит ее обеспечение.
Право в данном случае, перефразируя
Х. Баумгартера, является необходи#
мым продуктом самоограничения сво#
боды во имя свободы [2, 18]. Люди да#
ют себе права на свободу, отказываясь
от «дикой» свободы. Иными словами,
человеческие права и обязанности не
падают с неба и не предоставляются
государством; люди — это те, кто пре#
доставляет себе и другим права и при#
знает себя свободным и равным субъ#
ектом [1, 50–52, 57–58, 60].
Такое первичное правовое соглаше#
ние между людьми может быть на#
правлено прежде всего на установле#
ние общих основ (принципов) права,
основополагающих прав человека.
Оно находит свое непосредственное
практическое воплощение в конститу#
ции. Такое понимание хорошо согла#
суется с идеей, согласно которой кон#
ституция является непосредственным
правовым актом реализации сувере#
нитета народа и не является актом го#
сударства в строгом юридическом
смысле. Итак, общие для всех право#
вые нормы берут начало в самодея#
тельном правотворчестве индивида,
осуществляемом им вместе с другими,
и потому основанном на автономии,
способности устанавливать законы са#
мому себе [2, 17].
Вместе с тем понятно, что регулиро#
вание совместной жизни должно быть
более четким. Так, перед обществом
всегда стоят проблемы определения и
формального закрепления точных не#
противоречивых правил (т. е. создание
системы позитивного права), разреше#
ния конфликтов, связанных с реализа#
цией и интерпретацией этих правил
(т. е. создание судебной системы).
Кроме того, несомненно, существу#
ет необходимость контроля за их со#
блюдением. Как известно из теории
игр, все получают наибольшую выго#
ду, если играют по установленным
правилам, однако каждому отдельно
выгодно нарушать правила — так на#
зываемая дилемма заключенных. По#
этому в любой системе правил возни#
кает «проблема безбилетника».
Эта проблема становится особенно
заметной на уровне общества в це#
276
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
С. Погребняк
лом — через дилемму больших чисел
(чем больше группа, тем сильнее же#
лание отдельного ее члена анонимно и
за счет всех остальных нарушить уста#
новленные правила). Считается, что
«проблема безбилетника» как препят#
ствие для кооперативных решений
имеет более острый характер в боль#
ших группах, чем в малых, так как в
большой группе асоциальное поведе#
ние «безбилетника» не оказывает су#
щественного влияния на выигрыш
группы и a fortiori на его собственный.
Кроме того, в исследованиях подчерки#
вается, что в малых группах поведение
каждого члена более заметно. Поэтому
моральное осуждение, солидарность и
позор имеют меньше шансов на то, что#
бы влиять на поведение людей, зате#
рявшихся в массе [16, 304]. Еще один
аспект, на который обращают внима#
ние: в малых группах соблюдение норм
не является сложным делом — каждый
контролирует поведение другого.
В больших группах соблюдение правил
значительно усложняется. Каждый от#
дельный член не способен проконтроли#
ровать поведение всех остальных и боит#
ся, что он один придерживается установ#
ленных правил, в то время как другие за
его счет нарушают их. Следовательно,
возникает необходимость в специаль#
ном институте, который бы осуществ#
лял общий контроль над соблюдением
существующих правил.
Эффективное решение всех этих
проблем становится возможным при
помощи нейтрального (беспристраст#
ного) и квалифицированного лица —
публичной власти. Согласно западной
традиции выполнение этой функции
возлагается на государство как пред#
ставителя всего общества, имеющего
необходимые организационные и ин#
теллектуальные ресурсы (в незапад#
ных правовых системах эта функция
может эффективно осуществляться не
только государством, но и другими
организациями; этот аспект, по нашему
мнению, составляет одну из главных
особенностей религиозных и традици#
онных правовых систем). Государство
принимает на себя ответственность за
поддержание нормативного порядка в
обществе и это, в свою очередь, легити#
мирует его существование [17, 37].
Именно оно на основании предостав#
ленной обществом «генеральной ли#
цензии» осуществляет администриро#
вание правовой системы: государство
уполномочивается людьми на право#
творчество, т. е. создание норм пози#
тивного права, конкретизирующих
фундаментальные принципы права,
обеспечивающих основополагающие
права человека и обычно учитываю#
щих правила, сложившиеся, выкрис#
таллизовавшиеся в результате повторе#
ния общественных отношений. Госу#
дарство также наделяется полномочия#
ми на официальную интерпретацию
норм, контроль над их соблюдением и
осуществление судопроизводства. Еще
раз отметим, что соответствующие
«лицензионные условия» на осуществ#
ление правотворчества и судопроиз#
водства, несомненно, запрещают госу#
дарству самостоятельный пересмотр и
отмену фундаментальных принципов и
основополагающих прав человека.
С этой точки зрения оно само ограни#
чено правом и не способно на большее,
чем гарантировать его эффективное
действие в обществе. Подобное пони#
мание взаимосвязи между правом и го#
сударством ставит целью предупредить
появление такого позитивного права,
которое само по себе является произво#
лом, — противоестественного, неспра#
ведливого, антигуманного позитивного
права [18, 146].
Характеризуя право, следует также
учитывать, что оно представляет собой
нормативное и системное явление.
277
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ПРИЗНАКИ ПРАВА В КОНТЕКСТЕ СОВРЕМЕННОГО ПРАВОПОНИМАНИЯ
Первая черта обуславливается нор#
мативностью его основных составля#
ющих: норм права и принципов права.
Нормативность означает, что нормы и
принципы права имеют общий харак#
тер, который проявляется в их непер#
сонифицированности и неисчерпае#
мости. Неперсонифицированность, то
есть отсутствие указания на конкрет#
ного адресата, позволяет нормам и
принципам адресоваться не одному
конкретному лицу, а сразу многим, по#
именно не перечисленным. Неисчер#
паемость нормы и принципа означает
возможность их многократной реали#
зации.
Системность права проявляется в
частности в том, что его элементы свя#
заны между собой иерархически, гене#
тически и функционально и объедине#
ны в определенные структурные под#
разделения. Система права является
сложным, многогранным феноменом,
поэтому ее структура не может иссле#
доваться только под одним углом зре#
ния. Для современной системы права
Украины важно деление права на пуб#
личное и частное, материальное и
процессуальное, регулятивное и охра#
нительное. В системе права можно вы#
делить также отрасли и институты
права. По нашему мнению, именно та#
кой комплексный подход способству#
ет более глубокому, объемному и объ#
ективному уяснению природы права.
Таким образом, право следует по#
нимать как общеобязательный соци#
альный регулятор, направленный на
обеспечение свободы путем определе#
ния справедливой, равной и гуманной
меры надлежащего и возможного по#
ведения, эффективное действие кото#
рого гарантируется государством.
ИСПОЛЬЗОВАННЫЕ МАТЕРИАЛЫ
1. Гьофе О. Демократія в епоху глобалізації / пер. з нім. — К., 2007. — 436 с.
2. Баумгартнер Х. М. Свобода и человеческое достоинство как цели государства // Политическая
философия в Германии : сб. ст. Изензее Й. и др. / пер. с нем. — М., 2005. — С. 15–21.
3. Локк Дж. Соч. : в 3 т. / пер. с англ. и лат. — М., 1988. — Т. 3. — 668 с.
4. Ллойд Д. Идея права ; пер. с англ. — М., 2000. — 416 с.
5. Бурдье П. Социальное пространство : поля и практики ; пер. с фр. — М. ; СПб., 2007. — 576 с.
6. Речицький В. Відповідь Всеволода Речицького Мирославу Мариновичу // Права людини (ХПГE
інформ). — 2007. — № 11 (447). — С. 11–12.
7. Філософія права / за ред. Дж. Фейнберга, Дж. Коулмена ; пер. з англ. — К., 2007. — 1256 с.
8. Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории / пер. с нем. — СПб., 2001. —
417 с.
9. Познер Р. А. Проблеми юриспруденції / пер. з англ. — Х., 2004. — 488 с.
10. Нгуен Куок Динь, П. Дайе, А. Пелле. Международное публичное право : в 2 т. / пер. с фр. — К.,
2000. — Т. 1: Кн. 1. Формирование международного права. Кн. 2. Международное сообщестE
во. — 440 с.
11. Циппеліус Р. Філософія права / пер. з нім. — К., 2000. — 300 с.
12. Дайси А. В. Основы государственного права Англии. Введение в изучение английской констиE
туции ; пер., доп. по 6Eму английскому изданию. — 2Eе изд. — М., 1907. — 707 с.
13. Карбонье Ж. Юридическая социология ; пер. с фр. — М., 1986. — 352 с.
14. Рабінович П. Верховенство права (за матеріалами практики Страсбурзького Суду та КонстиE
туційного Суду України) // Вісник Академії правових наук України. — 2006. — № 2 (45). —
С. 3–16.
15. Петришин О. В. Право як соціальноEюридичне явище : до постановки питання // Вісник АкаE
демії правових наук України. — 2007. — № 4 (51). — С. 3–18.
16. Ясаи Э., де. Государство / пер. с англ. — М., 2008. — 410 с.
17. Парсонс Т. Система современных обществ / пер. с англ. — М., 1998. — 270 с.
18. Баумейстер А. Філософія права. — Вінниця, 2007. — 224 с.
278
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
С. Погребняк
ППооггррееббнняякк СС.. ПП.. ППррииззннааккии ппрраавваа вв ккооннттееккссттее ссооввррееммееннннооггоо ппррааввооппооннииммаанниияя
ААннннооттаацциияя..
Исследуются такие признаки права, как общеобязательность, направленность
на обеспечение свободы и порядка, гарантированность его эффективного действия со сторо#
ны государства, нормативность, системность и др. Анализируются основные средства поддер#
жания обязательности права, а также взаимосвязь права и государства. Акцентируется на ро#
ли основополагающих принципов для современного правопонимания.
ККллююччееввыыее ссллоовваа::
право, свобода, обязательность права, легитимность права, государст#
венное принуждение, гарантированность и эффективность права.
PPooggrreebbnniiaakk SS.. TThhee cchhaarraacctteerriissttiiccss ooff llaaww iinn tthhee ccoonntteexxtt ooff mmooddeerrnn llaaww##uunnddeerrssttaannddiinngg
AAnnnnoottaattiioonn..
The article covers next characteristics of law: common–obligatory, its orientation to
assure liberty and order, guaranty of its effective operation by state, normativity, its systematic effect
etc. The author analyzed the main means of providing of law obligation and the connection
between the law and state. The author emphasized the role of the fundamental principles for mod#
ern understanding of law.
KKeeyy wwoorrddss::
law, liberty, obligatory character of law, legitimation of law, state constraint, the
guaranty and effect of law.
279
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
© В. Крусс, 2011
П
равопонимание — научная ка#
тегория, сравнительно недавно
задействованная на постсовет#
ском пространстве для определения
особой характеристики (качества,
уровня) профессионального правосо#
знания, с целью подчеркнуть своеоб#
разие всегда присущих ему определен#
ных системно упорядоченных пред#
ставлений о генезисе, социальной цен#
ности, функциональном назначении
(предопределении) и критериях ин#
ституциональной идентичности пра#
ва, основывающихся на определенном
восприятии природы (сущности)
этого явления.
В дореволюционный (классичес#
кий) период российского правоведе#
ния соответствующие вопросы состав#
ляли предметное ядро научной теории
и философии права. Однако в эпоху
властно утвержденного верховенства
советского позитивизма они фактиче#
ски были преданы идеологическому
«остракизму» и если и поднимались,
то, преимущественно, в контексте бо#
лее или менее добросовестных критик
«буржуазных фальсификаций», либо
на уровне «застенчивой» оппозиции
так называемого широкого подхода к
праву [1, 29–36; 2, 44–46].
Решающая заслуга актуализации
адекватной онтологии права и внедре#
ния в научный обиход категории пра#
вопонимания на рубеже коренного
(революционного) социально#полити#
ческого перелома российской истории
в конце 80#х годов XX ст. принадле#
жит В. Нерсесянцу. Квинтэссенцией
правопонимания этот неординарный
ученый заявил отношение к действи#
тельно важному различению права и
закона. Вместе с тем, утверждая необ#
ходимость гносеологического проры#
ва в области смысла права, В. Нерсе#
сянц не только вполне разделял пози#
тивистскую убежденность в его фор#
мальной нормативности, но и открыто
соизмерял стратегию своих философ#
ских изысканий с целью дальнейшего
развития социалистической теории
права, а значит — и с допустимыми па#
раметрами аутентичной данной тео#
рии материалистической методологии
такого «надстроечного явления», как
право. Тогда же им было прямо заяв#
лено, что «марксистская, историко#
материалистическая трактовка про#
блемы соотношения права и закона
своим острием направлена как против
идеалистических и метафизических
представлений о естественном праве,
так и против разного рода юридико#
иллюзорных воззрений о праве и зако#
нодательстве субъективистского и во#
люнтаристского толка» [3, 352–355].
Однако то, каким образом на основе
историко#материалистического под#
КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВОПОНИМАНИЕ
В. КРУСС
доктор юридических наук, профессор,
заведующий кафедрой теории права
(Тверской государственный университет)
280
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
В. Крусс
хода может быть выведено представ#
ление о праве как нормативной форме
выражения свободы посредством
принципа формального равенства
[4, 20], В. Нерсесянц и его привержен#
цы никогда в действительности не
разъясняли.
Влияние В. Нерсесянца на россий#
скую юридическую науку постсовет#
ского периода оказалось, тем не менее,
весьма значительным. От его исход#
ной посылки вольно или невольно
«отталкивались» даже ученые, ут#
верждавшие состоятельность «постсо#
ветского нормативизма», тогда как
среди других доктринальных обосно#
ваний современного правопонимания
[5], отличных от вполне традицион#
ных подходов к праву (социологичес#
кого, психологического, интегратив#
ного, антропологического), подлин#
ной новизной отмечена, пожалуй,
только феноменолого#коммуникатив#
ная теория [6]. На этом фоне не полу#
чил пока достойного научного внима#
ния и поддержки, а следовательно — и
необходимого учета в практике юри#
дического образования, качественно
новый и актуально соотнесенный с ре#
алиями современной правовой дейст#
вительности тип конституционного
правопонимания.
Развернутые доктринальные обос#
нования специфики конституционно#
го правопонимания в российской юри#
дической литературе найти не просто.
Стремление подлинных и номиналь#
ных «либертаристов» критически оце#
нить этот подход как неосновательное
соединение правового и морально#
нравственных начал [7, 35–61], ули#
чить его в отсутствии конституирую#
щего признака права [8, 83–84], отме#
чены доктринальной предвзятостью и
очевидной неготовностью понять
сущность современной конституции,
признать ее многоаспектное определя#
ющее значение по отношению к праву.
В этой ситуации рискнем обратить
внимание на некоторые из заявленных
нами ранее положений [10, 21–46; 11,
235–250].
Решающей и необходимой предпо#
сылкой перехода к пониманию совре#
менного права как конституционно
детерминированного явления, орга#
нично сочетающего атрибутивность и
нормативного (формального) и содер#
жательного порядка, являются обще#
признанные (в глобальном измере#
нии) права и свободы человека. Буду#
чи качественно новой частью права,
они тем самым изменили и природу
всего явления. Право в целом как
таковое — во всех своих формах и на#
правлениях, повсюду практикуемое и
всё к тому предопределенное, упоря#
дочивающее — получило исторически
беспрецедентную возможность стать
конституционным, а значит, — повсе#
местно доступным для научной иден#
тификации, образовательного усвое#
ния и практического утверждения как
права достоверного. В этом суть идеи
конституционного правопонимания,
актуально противостоящего всем док#
тринальным (конкурирующим) кон#
цептам права и неуклонно отсылаю#
щего в поисках ответов на любые
юридические вопросы к универсаль#
ному источнику правовых смыслов.
Именно в силу своей общепризнан#
ности — т. е. фактически достигнутого
транснационального соглашения об
их ценности, атрибутивных качествах
и значении — права и свободы челове#
ка позволяют «забыть» о спекулятив#
ной природе права и утверждать его
реальность как такового, а не право#
вых представлений и даже не право#
вой информации, обеспечивающей
социальную интерактивность и нор#
мальную коммуникацию (А. Поля#
ков). В них — как уникальных в своем