Право Украины 2011 № 1 (Рус. Яз.)
Подождите немного. Документ загружается.
151
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ПРИРОДА ПРАВА. ИСТОРИЧЕСКОЕ СРАВНЕНИЕ ПРАВОВОЙ ОНТОЛОГИИ И ПРАВОВОЙ ИДЕОЛОГИИ
вании создавать концепции из слов,
использованных в правовой текстуре,
в ходе проведения классификаций.
Это более не простые слова, а кон#
цептуализации, используемые для
представления различных аспектов
реальности, концептуализации, раз#
вившиеся в сложную и иерархически
организованную смысловую систему,
которая определяется взаимоотноше#
ниями ее компонентов с четко опреде#
ленными контурами. Эти концепции
позиционируются как локусы таксо#
номической системности, возведен#
ной на месте просто слов [2].
6. Однако такая концептуальность
не обусловлена непосредственно са#
мой текстурой права; слова, использу#
емые в gesetztes Recht [нормативном
праве] просто не содержат ее. Для legis
latio/законодательного права это все#
объемлющее практическое действие.
Это волевой продукт агента, уполно#
моченного издавать нормативные тек#
сты. Это простой результат некоторо#
го volitio/волевого действия, условно#
го в принципе, отчётливо третейского
в философском смысле, поскольку оп#
ционально оно могло бы быть также
каким#то другим.
7. То, что вовлекает право как тако#
вое в концептуальный мир — это ис#
пользуемый правоведами концепту#
альный анализ: классификация и
построение системы, посредством ко#
торой юридическое осмысление внут#
ренних связей правовой субстанции
создает концепты путем проведения
аналогий между отдельными словами
или разбивая и/или расщепляя уже
сформированные концепты на другие.
В качестве очевидной религиозной
аналогии, которая поддерживается
памятью строгой концептуальности,
заимствованной из Библейских текс#
тов — это то, что мы называем
Rechtsdogmatik/правовой догматикой.
Такая доктрина является продуктом
деятельности ученых#правоведов,
анализирующих правовые тексты с
намерением выявить внутренние сис#
тематические связи, имея в виду
достижение этой доступно совершен#
ной концептуальной систематической
сети из этого рабочего ресурса.
Однажды учрежденная, такая доктри#
нальная сеть (с реальной приобретен#
ной формой) сформирует инфраст#
руктуру понимания вокруг права, т. е.,
слабую (хотя и неформальную) нор#
мативную среду, которая уже служит
как вид пред#понимания [Vorverstän
dnis] для всех видов правовой деятель#
ности, когда профессионалы начина#
ют работать с нормативными или дру#
гими правовыми текстами.
Принципиальным является то, что
правовые тексты сами по себе были и
останутся случайными и ненадежны#
ми. Их понимание человеком в данной
культуре наполнится таким доктри#
нальным знанием, постепенно всецело
будет определяться последним [3].
8. Если правовой текст видится
упорядоченным концептуальными ог#
раничениями и дополнительными
уточнениями, то любая идея о праве,
которую мы можем сформировать, бу#
дет изначально отмечена системным
подходом к locus/месту, основные чер#
ты и определения которого уже будут
выведены из его систематического
определения.
9. Таким образом формируется mos
geometricus/геометрическая парадигма
мышления. Этот концепт идет из дви#
жения, характеристичного для XVI ве#
ка. В рамках этой интеллектуальности
совершенствование права видится в
рамках серии операций, подобных
математическим, на основе которых
должен быть получен идеал для пост#
роения совершенной системы, одно#
временно закрытой и эксклюзивной,
152
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Ч. Варга
которая, в соответствии с аксиомой
Эвклида, если будет оспорена, то мо#
жет быть только заменена другой,
принципиально новой системой.
10. Идеал права, представленный
такой идеей нормативной системнос#
ти, в то же время продуцирует свою
пару и завершение, отраженные в
мире фактической реальности, на ко#
торую ссылается право. Это Tatbe
stand/фактические обстоятельства де#
ла — термин, взятый как совокупность
фактов, составляющих судебное дело
в праве, — которое может быть осмыс#
лено только в рамках доктринального
подхода к праву. Понятие о Ta t b e
stand — продукт континентальной
культуры середины XIX века, идеи,
которую юридическая наука сократи#
ла до развития Begriffsjurisprudenz
[концептуального правоведения].
(Неслучайно, что термин Tatbestand не
имеет точного эквивалента в англий#
ском языке, в котором — без какого#
либо дистанцирования Rechtssetzung
[правотворчества] и Rechtsanwendung
[правоприменения] практикуется от#
правление правосудия (вместо ‘при#
менения’ права) — оно может быть
только ограничено «наличествующи#
ми фактами», «фактическими обстоя#
тельствами» или «фактами, составля#
ющими судебное дело» [4].)
11. В соответствии со своей теоре#
тической моделью, правоприменение
проецирует мир норм на мир фактов,
приписывая второму нормативные
требования первого. Другими слова#
ми, то, что смоделировано здесь, явля#
ется набором аспектов реальности тех
действительных событий, действий и
ситуаций, которые, подобранные одни
к другим, в своей целостности опреде#
лят особый Tatbestand, взятый как слу#
чай из правила, представляющий те
аспекты реальности, которые опреде#
лены с помощью абстрактных форму#
лировок нормы, в связи с которыми
норма определяет некоторые право#
вые последствия (или санкции).
12. Эта модель основана на логиче#
ском включении. Тут подвергается со#
мнению индивидуальная актуализа#
ция того, что норма определила вооб#
ще. Начиная с нормы, это будет осно#
ванием логической необходимости
юридического силлогизма [subsump
tio], который приведет к судебному
решению, основанному на данной нор#
ме и выведенному из ее всеобщности.
2. Англосаксонское право
13. Англо#саксонская ментальность
развила совсем иную модель правово#
го регулирования и судебного разре#
шения конфликтов из того же римско#
го наследия. Она продолжила стрем#
ление римской юриспруденции к
методичности, не слишком далеко
отходя от древних еврейских и ислам#
ских традиций.
Она не искала нерушимости в кон#
цептуализированном обобщении или
в достигнутой системности; она не по#
лагалась исключительно на силу
общегосударственных установлений,
которые, кажется, могут решить все
вопросы. Она убедительно строила
право через примеры, следующие дру#
гим примерам, прогрессируя через
конкретные ситуации, ответы на кото#
рые находили судьи, конструировав#
шие свою модель, сравнивая ее с более
ранними моделями. Окончательным
итогом было то, что сами судьи, рас#
сматривая отдельные дела, могли ста#
новиться агентами, декларирующими,
какой правовая традиция (отображен#
ная в конкретном случае) была всегда.
Чтобы упорядочить сам процесс такой
постоянной актуализации права, нуж#
но было обеспечить в исполнимой
мере дисциплину и разумную неиз#
менность. Таким образом, англо#сак#
сонское право, которое развивалось
153
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ПРИРОДА ПРАВА. ИСТОРИЧЕСКОЕ СРАВНЕНИЕ ПРАВОВОЙ ОНТОЛОГИИ И ПРАВОВОЙ ИДЕОЛОГИИ
казуально и индуктивно и было уни#
кальным как настоящее отображение
всей полноты жизни, могло сохранить
некоторую восприимчивость к прак#
тическому разуму и ограничениям по#
вседневной морали, несмотря на то,
что оно могло также успешно отде#
лить себя от неоднородности ежеднев#
ной жизни посредством развитого им
искусственного основания* [5]. С од#
ной стороны, при вынесении судебно#
го решения право ссылается на то, что
оно основывается на неписанных нор#
мах, но, с другой стороны, оно воздер#
живается от декларирования того,
какие именно regolas/нормы были ис#
пользованы. В результате, почти до на#
шего времени не развивался вид докт#
ринальной культуры, который может
строиться исключительно на общих
абстрактных нормах. Даже литература
тут отвечает на практические вопросы
в основном в рамках функциональнос#
ти и практичности [6].
II. Реальность в нашем подходе
к праву
14. Возникает вопрос, согласуются
ли наши взгляды, сформированные на
праве в культуре романо#германского
права, с институциональной реальнос#
тью. Ответ может быть только амбива#
лентным, состоящим из двух частей,
поскольку он формируется на различ#
ных уровнях.
1. Как профессиональная
деонтология
15. Наша предыдущая характерис#
тика является правдивой в описатель#
ном смысле в той мере, в какой она
касается идеальной модели нашей
правовой мысли. Для идеологии как
вида профессиональной деонтологии,
juristische Weltanschauung/юридичес#
кое мировоззрение было и, несомнен#
но, остается присутствующим в нашем
подходе к праву, укорененным в на#
шей континентальной культуре. Идео#
логия — это сознание, которое влияет
на практику. Это часть культуры, уста#
навливающей рамки, в пределах кото#
рых мы интеллектуально воспринима#
ем мир. В пределах таких рамок мы
формируем ключевые категории для
понимания мира, в это же время мы
также чувствуем и/или атрибутируем
определённые ценностные контексты
этого/этому же мира/миру. В свою
очередь, juristische Weltanschauung
является краеугольным камнем пра#
вовых культур, формирует возможно#
сти человека (умения и восприимчи#
вость), при помощи которых мы
можем чувствовать право вообще и
искать отвечающие ему пути и сферы
деятельности. Как следствие, незави#
симо от ее эпистемологического стату#
са (а именно, от вопроса, будет или нет
наш специфический закон реально
действовать определенным образом,
согласно определенным условиям и
критериям), профессиональная деон#
тология юристов является частью под#
линной онтологии правовых механиз#
мов [7, 193].
2. В ее теоретическом объяснении
16. В то же время теоретическая ре#
конструкция поднимает справедли#
вые вопросы, такие как: из чего на
самом деле состоит существование
права, каковы последствия его линг#
вистического отображения, каковы
шансы людей как исключительных со#
циальных акторов, и последний, но не
менее важный вопрос, в чем конкрет#
но заключается их ответственность?
Таким образом, исследование идет
* «not to be decided by naturall reason but by the artificiall reason and judgment of Law, which Law is an act which
requires long study and experience, before that a man can attain to the cognizance of it; [...] and which [Law] pro#
tected his Majesty in safety and peace» [5, p. 65].
154
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Ч. Варга
еще глубже: может быть, мы сами яв#
ляемся пассивными наблюдателями в
структуре, работающей как часы, по#
скольку право работает квазиавтома#
тическим образом как тщательно
логически аргументированное в пре#
делах своего чистого формализма,
превращенное в гомогенную сеть,
уполномоченную выдавать свой ре#
зультат, и которое может непрерывно
репродуцировать себя на основании
своих собственных допущений, под#
крепленных своими собственными за#
конами и последствиями, сконструи#
рованное с некоторым механизмом за#
щиты? Ответ может быть сформули#
рован только с точки зрения пригод#
ности человеческой практики к само#
воспроизводству через собственные
традиции, как это характеризуется со#
временными социальными теориями,
с одной стороны, и неизменной ответ#
ственности человека, как она культи#
вируется нравственным богословием,
с другой.
17. Идеологическая точка зрения,
которая подразумевается нашим juris
tische Weltanschauung [юридическим
мировоззрением], использует и язык, и
право как если бы они были простыми
объектами, вдохновляющими такие
отношения (например, логические),
которые скрыты в / или подразумева#
ются самими вещами и объектами. Тем
не менее, мы можем только что#либо
утверждать о вещах и объектах.
18. В то же время право является
тщательно дисантропоморфизирован#
ным (disantropomorphised). Абстраги#
руясь от подлинной природы нашего
субъекта, мы привыкли вкладывать
нашу веру во что#то еще — в особенно#
сти, в некое виртуально материализо#
ванное образование или защиту, спро#
ецированную от нас самих на что#то
вроде заменителя власти. Соответст#
венно, мы начали рассматривать право
как очищенную конструкцию, отчуж#
денную от нас самих, как если бы она
могла функционировать без нас, по#
добно дельфийскому оракулу или ор#
далиям, приводимая в действие как
особый автомат для решения нашего
дела, в который мы могли бы загру#
зить параметры данного дела, чтобы
затем он мог из «черного ящика» вы#
давать единое окончательное решение.
19. Что касается модели нашей ком#
муникации, то мы должны признать
тот факт, что право как лингвистичес#
кая практика может быть понятным
только тем, кто обладает достаточны#
ми навыками, чтобы правильно его ис#
пользовать. Наш случай никоим обра#
зом не является одним из немых зна#
ков, которые увлекают нас или взыва#
ют к нам. Ведь именно мы заставляем
речь звучать, посылая или получая
знаки как указатели. Конечно, мы не
являемся изолированными Робинзо#
нами. Мы обладаем общим социеталь#
ным (и вдобавок профессиональным)
образованием, социализацией и прак#
тикой взаимопонимания. Все это уси#
ливается благодаря ежедневному
использованию, пригодно для стили#
зованной языковой практики.
20. Конечно, язык не является точ#
ным, однако как наиболее доступный
медиатор в социетальных контактах и
бизнесе, только такое амбивалентное
средство может выполнить онтологи#
ческую роль языка. Более того, язык в
принципе не может рассматриваться
как недостаточно однозначный по#
средник или устройство для передачи
смыслов. Когда мы определяем актуа#
лизированный смысл, мы делаем шаг
вперед, но без улучшения самого
языка его состояние остается, как и
раньше, неопределенным. Наши ново#
введение или уточнение, сделанные
однажды, неизбежно будут рассматри#
ваться как «языковый туман», будучи
155
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ПРИРОДА ПРАВА. ИСТОРИЧЕСКОЕ СРАВНЕНИЕ ПРАВОВОЙ ОНТОЛОГИИ И ПРАВОВОЙ ИДЕОЛОГИИ
проблематизированными в другой мо#
мент, и это продолжается бесконечно.
В следующий момент мы будем распо#
лагать языком таким, каким он никог#
да не был: безмолвным и несовершен#
ным советником. Это говорит о том,
что в следующий момент мы сталкива#
емся с новой ситуацией, с новыми
ожиданиями в отношении лингвисти#
ческого посредничества.
21. То, что может захватить и обя#
зать нас — это ни язык, ни выраженное
лингвистически право, а наши услов#
ности. В общественном взаимодейст#
вии мы, среди прочего, полагаемся на
право. Мы призываем к нему, ссыла#
емся на него и толкуем его, пытаясь
урегулировать свои дела в соответст#
вии с предложенной им моделью. Пра#
во предлагает ориентиры для разреше#
ния спорных практических вопросов.
Оно предлагает указания и норматив#
ную модель. Оно служит нам, вклини#
ваясь между нами, разделяя партнеров
в споре, будучи независимым от каж#
дого из нас и располагая относитель#
ной согласованностью. Право являет#
ся подходящим средством для посред#
ничества, предлагая модель для наших
действий. То есть, оно может создать
модель разрешения споров — так, что
при этом результат не будет ни моим,
ни вашим, но заблаговременно преду#
смотренным в отношении всех подоб#
ных ситуаций, известных кому#либо.
Итак, результат принимаемого реше#
ния уже смоделирован заранее.
22. В природе и общественной жиз#
ни нас окружают факты. В основном
это факты простые и не опосредован#
ные, «грубые» и бесформенные. То, с
чем мы сталкиваемся в правовом
Tatbestand [собрание фактов, состав#
ляющих обстоятельства дела] — это
уже институциональные факты. Пра#
во не может быть найдено в самих на#
ших делах. Мы идентифицируем пра#
во главным образом вне и над ними, и
вытекающим из элементарных фор#
мирующих компонентов наших дел, в
то время когда мы интерпретируем их
в нормативном контексте права, пыта#
емся спроектировать структурирован#
ные правовые посылы на фактичес#
кую или гипотетическую ситуацию.
Жизнь течет непрерывно, следуя раз#
личными путями. А право, говоря ал#
легорически, подобно затаившемуся
пауку, то и дело ожидающему возмож#
ности нанести удар в любой выбран#
ный им момент. Как только это проис#
ходит, право уподобляет все это жиз#
ненное событие (путем денатурации
всей разносторонней сложности) ус#
реднённой — упрощенной — норма#
тивной модели [Normierung]. Tatbe
stand не может быть ничем иным как
только фактическим отражением со#
ответствующей нормы. Единственные
характеристики, которые могут быть
включены в качестве предписанных
людям, это те, которые уже были опре#
делены как соответствующие в абст#
рактном регулировании.
23. Все это подобно искусственно
созданным кошмарным призракам,
ожидающим возможности своими се#
тями в гуще жизни выловить подходя#
щие наборы решений. То есть, внешняя
логика проецируется на жизненные об#
стоятельства исходя из различных воз#
можных соображений. До того, пока
мы не решили, что из тех или иных со#
бытий квалифицируется в качестве
произошедшего в соответствии с пра#
вом, мы можем только молча размыш#
лять об этом. Однако, как только мы
это решили, мы начинаем стучать в
каждые ворота: это есть то, и только то,
более того, это образцовый случай то#
го — как если бы то было изобретено с
самого начала и только затем, чтобы
санкционировать дело нашего клиента.
24. Возможно, что я принесу вам
156
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Ч. Варга
картофель. Однако я не могу знать за#
ранее, когда и как мой или ваш адво#
кат назовет это: поставкой, средством
или потребностью, возможно, предо#
ставлением или нарушением владе#
ния, может быть, кражей, или чем#ли#
бо еще. В любом случае, внутренняя
логика моего действия может значи#
тельно отличаться от того, что будет
мне приписано мне правом. Это так,
потому что за рассматриваемым дей#
ствием может стоять свой собствен#
ный путь с его ad hoc «логикой», с от#
крытыми альтернативами для каждого
направления движения. И все это не#
смотря на то, что юридически состав#
ленный Tastbestand будет реконструи#
ровать из этого совокупное движение
как однонаправленный процесс.
25. Декларированный результат
нормативного предписания является
аскриптивным. Правовой статус, со#
гласно которому квалифицируются
или классифицируются мои действия,
будет определяться с намерением ус#
тановления нормативных последст#
вий права. Через сам факт квалифика#
ции события как дела определенной
правовой категории мой случай уже
решен. В праве ничего не описывается:
мы только классифицируем разные
реальные жизненные ситуации. Вмес#
то того чтобы познавать, мы решаем,
насколько можем разумно, основыва#
ясь на как можно большем количестве
доказательств. Поэтому вместо преоб#
разования действия во что#то логичес#
ки необходимое (т. е. в категоризиро#
ванное или логически очевидное
умозаключение), мы подчиняем его
чему#то еще с силой судебного волево#
го акта.
26. Стоит обратить внимание на из#
менение акцента с логической модели,
беспристрастно устанавливающей не#
обходимые связи между нашими об#
стоятельствами, на общественную
онтологическую природу того, что в
реальности производится нашим зара#
нее задуманным социальным действи#
ем. Наше человеческое участие явля#
ется креативным и учреждающим, не#
изменно что#то совершающим. Оно
является произвольным в смысле ло#
гической необходимости, даже если
оно бессмысленно, неоправдано или
абсурдно. Можно сказать, что оно в
большей мере практически разрешает
проблему, чем мы ею заняты.
27. Все это приобретает вид реше#
ния. Решение никогда не могло бы
быть принято по#другому, без искусст#
венного отсечения всех других (допус#
тимых) путей и способов в бесконеч#
ной серии сомнений, включая соблазн
рассмотреть пересечения с альтерна#
тивными вариантами. Пока мы мани#
пулировали (толковали и выстраива#
ли) фактами на адекватной глубине,
даже не завершена их юридическая
классификация. Тем не менее, споры о
том, что это было, как фактически это
случилось и какие основания у нас
есть, чтобы квалифицировать это как
вариант того, могут быть разрублены
только подобно Гордиевому узлу. Это
все равно что сказать, что наша уве#
ренность более не является абсолют#
ной; поэтому такая уверенность будет
сужена только до «судебной» (т. e.,
созданной правом), «рациональной»
(т. e., ограниченной) и/или «проце#
дурной» (т. e., имеющей юридическую
силу только для конкретного судебно#
го решения) [8].
28. Вот почему рассмотрение дела в
суде в конце концов завершается с за#
конной силой [res iudicata]. Какое бы
решение не было принято, оно более не
может нас искушать. Оно должно быть
в конце концов выполнено, помещено
в архивное забытье в качестве прошло#
го примера реализации превалирую#
щего в то время права и порядка.
157
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ПРИРОДА ПРАВА. ИСТОРИЧЕСКОЕ СРАВНЕНИЕ ПРАВОВОЙ ОНТОЛОГИИ И ПРАВОВОЙ ИДЕОЛОГИИ
29. Размышляя о предписывающей
роли права в обществе, мы должны
представить, как многие тысячи тысяч
наших ежедневных действий стано#
вятся предметом правочувствитель#
ных суждений, сколькие из них дела#
ются спорными, ожидающими судеб#
ного решения. И какой процент из
последних в итоге вступит в силу без
обжалования? [9]
III. Сложность юридического
мировоззрения
30. Унификация в институциональ#
ном оперировании концептуальными
моделями с лингвистическими фор#
мулировками предполагает сложные
конструкции, совмещенные с форми#
рованием навыков человека (психиче#
ских и операционных), соответствую#
щих им.
1. Сложность континентальной
[романогерманской]
правовой ментальности
31. В континентальной [европей#
ской] правовой игре в пределах спект#
ра возможностей процессы примене#
ния права строятся по аналогии с
познавательными процессами, являю#
щимися общими для всех наук: проч#
ные основы (как ступеньки), логичес#
ки обоснованные действия (инспири#
рованные математикой), строгая мето#
дическая интерпретация (норм) и
проверка (фактов), все неоспоримо
доказано. Этой аналогии сопутствует
юридическая идеология. Она предпо#
лагает логичность как безальтернатив#
ную необходимость. Поскольку вся
конструкция управляется людьми, ка#
жется, что юристам отведена только
роль полицейского, регулирующего
дорожное движение. А за кулисами
нет ничего кроме нашей профессио#
нально развитой социализации, требу#
ющей, чтобы достигалось единственно
правильное решение из всех доступ#
ных альтернатив, решение, которое
может быть идентифицировано в пре#
делах полярности правильности —
ложности.
2. Сложность ментальности общего
[англоамериканского] права
32. Ранее мы рассмотрели англо#
саксонский подход с позиций евро#
пейской континентальной перспекти#
вы как освобожденный от идеологии,
поскольку он изобилует знаками не#
поддельной природности без искусст#
венной опосредованности. Обычно не
осмысливается тот факт, что даже его
базовое окрашенное мифами опреде#
ление изначально сформировано иде#
ологически. Этот подход генерирует
юридическую декларацию о том, чем
является право, исходя из постулируе#
мой позитивности старинного обы#
чая Королевства. Более того, он явно
дистанцируется, сводя всю игру в
справедливость к тонкостям и при#
емам юридической техники вместо ло#
гической ясности и прозрачной пред#
сказуемости континентального Profes
sorenrecht [профессорского права]*.
Вот почему его потребности являются
поразительно a#теоретическими, не#
восприимчивыми к концептуальным
вопросам [11].
IV. Человеческое
в правовом механизме
33. Все же «человек спрятан в меха#
низме», поскольку право не может
функционировать без активного чело#
веческого компонента. Очевидно, раз
не существует каких#либо «правиль#
ных» самих по себе ответов, то пример
таковых не может быть приведен [12].
Самое большее, чего мы можем пы#
таться достичь, это рациональное обос#
* Безусловно, правовые теории отчуждения в основном сформулированы общим правом [10].
158
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
Ч. Варга
нование, с целью достижения опти#
мального решения через подходящие
дискурсы в человеческом сообществе.
34. Неизменно и неотвратимо при#
ходится признать, что все мы являем#
ся частями процесса воспроизводства
такого понимания, неся при этом пол#
ную персональную ответственность —
как граждане ли, как учителя или про#
сто как личности (профессионально
формирующие общественное мнение,
подобно учителям, журналистам, свя#
щенникам и другим социальным
работникам), или как мыслители, по#
литики (которые формируют рамки
общественного восприятия), или же
как специально задействованные в
формировании права лица.
35. В итоге наше право на практике
едва ли будет чем#либо иным, чем то,
что мы сформировали из него, через
наше общественное взаимодействие и
нашу борьбу [13].
36. Наконец, право — это способ ре#
чи. Оно практикуется как особая
сфера коммуникации, когда игра про#
исходит на открытой сцене, и осуще#
ствляется живыми людьми через
референцию. Соответственно, вместо
вопроса «что это такое?»— следует за#
дать другой: «вопреки всему: как этого
можно достичь». Это решающий
вопрос в наше время, который также
является критерием [14].
ИСПОЛЬЗОВАННЫЕ МАТЕРИАЛЫ
1. Varga Cs. Codification as a SocioEhistorical Phenomenon. — Budapest: Akadémiai Kiad\, 1991. —
VIII+391 p. Также доступно как электронный ресурс. Режим доступа: http://drcsabavarga.wordE
press.com/2010/10/25/vargaEcodificationEasEaEsocioEhistoricalEphenomenonE1991/
2. Varga Cs. Differing Mentalities of Civil Law and Common Law? The Issue of Logic in Law //
ПорівняльноEправові дослідження. — 2009. — № 1. — С. 29–35. Также доступно как электронE
ный ресурс. Режим доступа: http://akademiai.om.hu/content/b0m8x67227572219/fulltext.pdf
3. Varga Cs. Law and its Doctrinal Study (On Legal Dogmatics) // Acta Juridica Hungarica. — 2008. —
Vol. 49. — No. 3. — P. 253–274. Также доступно как электронный ресурс. Режим доступа:
http://akademiai.om.hu/content/g352w44h21258427/fulltext.pdf
4. Sack P. G. Law & Custom: Reflections on the Relations between English Law and the English
Language // Rechtstheorie. — 1987. — Vol. 18. — No. 4. — P. 421–436.
5 Coke E. Coke’s King’s Bench Reports. — 30 June 1606. — Vol. 63. — No. 12.
6. Varga Cs. Legal Traditions? In Search for Families and Cultures of Law // Legal Theory, Legal Positivism
and Conceptual Analysis / Ed. by J. J. Moreso. — Stuttgart: Steiner 2007. — P. 181–193 [ARSP Beiheft
106]. Также доступно как электронный ресурс. Режим доступа: http://www.akademiai.com/conE
tent/f4q29175h0174r11/fulltext.pdf
7. Varga Cs. The Place of Law in Lukács’ World Concept. — Budapest: Akadémiai Kiad\, 1985 (2nd ed. —
1998). Также доступно как электронный ресурс. Режим доступа:
http://drcsabavarga.wordpress.com/2010/10/25/vargaEtheEplaceEofElawEinElukacs%E2%80%99E
worldEconceptE1985/
8. Varga Cs. Theory of the Judicial Process The Establishment of Facts. — Budapest: Akadémiai Kiad\,
1995. — VII+249 p. Также доступно как электронный ресурс. Режим доступа: http://drcsabavarE
ga.wordpress.com/2010/10/24/theoryEofEtheEjudicialEprocessEtheEestablishmentEofEfactsE1995/
9. Shapiro M. Islam and Appeal // California Law Review. — 1980. — Vol. 68. — No. 2. — P. 350–381. ПеE
репечатано в: Comparative Legal Cultures / ed. Cs. Varga. — Aldershot, Hong Kong, Singapore,
Sydney: Dartmouth & New York: The New York University Press, 1992. — P. 299–330 [The
International Library of Essays in Law & Legal Theory, Legal Cultures, no. 1].
10. Conklin W. E. The Phenomenology of Modern Legal Discourse. The Juridical Production and the
Disclosure of Suffering. — Aldershot, Brookfield: Ashgate, 1998. — XII+285 p. [Applied Legal
Philosophy].
11. Samuel G. Epistemology and Method in Law. — Aldershot & Burlington, VA.: Ashgate, 2003. —
XXVI+384 p. [Applied Legal Philosophy].
12. Varga Cs. Lectures on the Paradigms of Legal Thinking. — Budapest: Akadémiai Kiad\, 1999. —
VII+279 p. [Philosophiae Iuris].
159
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ПРИРОДА ПРАВА. ИСТОРИЧЕСКОЕ СРАВНЕНИЕ ПРАВОВОЙ ОНТОЛОГИИ И ПРАВОВОЙ ИДЕОЛОГИИ
13. Varga Cs. Doctrine and Technique in Law // Iustum Aequum Salutare. — 2008. — Vol. IV. — No. 1. —
P. 23–37. Также доступно как электронный ресурс. Режим доступа: http://www.jak.ppke.hu/
hir/ias/20081sz/02.pdf
14. Варга Ч. Природа права и правовое мышление / Перевод М.В. Антонова // Российский ежегодE
ник теории права / Ред. А. В. Поляков. 2008. — Т. I. — СПб.: Юридическая книга, 2009. —
С. 343–356.
ВВааррггаа ЧЧ.. ППррииррооддаа ппрраавваа.. ИИссттооррииччеессккооее ссррааввннееннииее ппррааввооввоойй ооннттооллооггииии ии ппррааввооввоойй
ииддееооллооггииии
ААннннооттаацциияя..
После описания классического наследия как романо#германского, так и обще#
го права, их juristische Weltanschauung / юридическое мировоззрение как профессиональная
деонтология реконструируется параллельно с их презумпциями в формировании теории. Что
касается природы правового процесса, идентифицируется момент утаивания в обоих типах с
окончательным выводом о том, что индивидуальная деятельность людей и личная ответствен#
ность заложена в самом механизме права. Романо#германское право определяется нормами,
предписанными в качестве единственного воплощения права, концептуально рассматривает#
ся с лингвистически#логической точки зрения таким, чтобы оно подходило для механического
применения в пределах метауровня догматической системы. Взаимодействие между логичес#
кой категоризацией и волевой классификационной субординацией анализируется с целью по#
казать, что такое аскриптивный характер права и почему право заканчивается искусственной
конструкцией законной силы. Соответственно, идеология романо#германского права проник#
нута аналогиями, показывающими, что было бы, если бы познание было под вопросом, в
отличие от общего права, открыто использующего фикцию для объяснения, каким образом
юридическое размышление о фактах воспроизводит то, почему и как прошлые примеры могут
привести к установлению, чем право должно быть. Правопонимание — теоретизированное в
первом случае и прагматизированное — во втором — является частью самого права в качест#
ве онтического компонента.
ККллююччееввыыее ссллоовваа::
концепция права, правоприменение, юридическое мировоззрение как
профессиональная деонтология, дисантропоморфизация, романо#германское право, общее
право.
VVaarrggaa CCss.. TThhee nnaattuurree ooff llaaww.. LLeeggaall oonnttoollooggyy aanndd lleeggaall iiddeeoollooggyy hhiissttoorriiccaallllyy ccoommppaarreedd
AAnnnnoottaattiioonn..
After the classical heritage of both Civil Law and Common Law is characterised,
their juristische Weltanschauung as professional deontology is reconstructed in parallel with their
respective assumptions in theory formation. As to the nature of legal process, the moment of con#
cealment is identified in both types with the final conclusion reached that humans’ individual activity
and personal responsibility is hidden in the law’s very machinery. Civil Law is defined by rules enact#
ed as the sole embodiment of the law, treated conceptually in a linguistico#logical way so as to be
suitable to lead to mechanical application within the range of a meta#level dogmatic system. The
interplay between logical subsumption and volitional classificatory subordination is analysed in
order to show what legal ascriptivity is and why it ends with the artificial construction of legal force.
Accordingly, Civil Law ideology is imbued with analogies as if cognition were at stake, in contrast to
Common Law openly undertaking fiction to explain in what manner the judicial deliberation on facts
whilst reconstruing the whys and hows of past instances can result in ascertaining what the law has
allegedly ever been. The law’s understanding—theorised in the former case and pragmatised in the
latter case—is part of the law itself as an ontic component.
KKeeyy wwoorrddss::
concept of law, law#application, juristic world#outlook as professional deontology,
disanthropomorphisation, Civil Law, Common Law.
© А. Костенко, 2011
Е
сть такая притча. Когда#то отец
обратился к мудрецу с вопро#
сом: «Как мне воспитать сына,
чтобы сделать его счастливым?» Муд#
рец ему ответил: «Сделай его гражда#
нином государства, в котором наилуч#
ший порядок!»
В этой притче представлена идея о
том, что основой общественной жизни
людей является порядок: каким явля#
ется этот порядок, такая и жизнь лю#
дей в обществе.
Общественный порядок обеспечи#
вают сами люди, в частности, с помо#
щью такого средства как право. Как
они будут использовать это средст#
во — зависит от того, как люди пони#
мают, что такое право. Отсюда следует
такой вывод: если порядок в обществе
ненадлежащий, то это, в частности,
оттого, что ненадлежащим является
правопонимание.
Сегодня в Украине проявляется до#
статочно признаков кризиса правопо#
рядка. Этот кризис актуализирует
проблему правопонимания, которую
можно сформулировать в виде вопро#
са: «что есть право?»
По нашему убеждению, правильно
ответить на этот вопрос можно только
в контексте правильного мировоззре#
ния. Именно от мировоззрения чело#
века зависит, как он понимает право:
какое мировоззрение у человека, такое
и его правопонимание. Следователь#
но, прогрессивное правопонимание
возможно у того, кто имеет прогрес#
сивное мировоззрение.
Чтобы выявить мировоззренчес#
кую основу вопроса «что есть право?»,
следует, по нашему мнению, транс#
формировать этот вопрос в так назы#
ваемый основной вопрос правоведе#
ния: право — это творение природы
или людей? А если того и другого, то
какова роль природы и какова роль
людей в творении права?
Есть достаточно оснований счи#
тать, что уже первые попытки челове#
чества познать, что является правом,
начались с поиска ответа на сформу#
лированный таким образом основной
вопрос правоведения в свете опреде#
ленного мировоззрения. Думается, что
и сегодня решение этого вопроса в све#
те определенного мировоззрения даст
160
• ПРАВО УКРАИНЫ •
2011 • № 1
•
ЧТО ЕСТЬ ПРАВО? ОБ ОСНОВАХ
«НАТУРАЛИСТИЧЕСКОЙ» ЮРИСПРУДЕНЦИИ
В СВЕТЕ СОЦИАЛЬНОГО НАТУРАЛИЗМА
А. КОСТЕНКО
доктор юридических наук,
профессор, академик НАПрН Украины,
заведующий отделом уголовного права
и криминологии
(Институт государства и права
им. В. М. Корецкого НАН Украины)
МатьПрирода — Высший Законодатель
для всего сущего на все времена.