Одинцова М.И. Экономика права
Подождите немного. Документ загружается.
172
Однако в отношении стимулов к нарушению договоров между этими двумя видами
убытков возникают различия. Возмещение ожиданий приводит только к эффективному
нарушению договоров. Заранее оцененные убытки рассчитываются еx ante, поэтому в тот
момент, когда должник принимает решение о том, исполнять ли ему договор или нарушать
его, он уже знает о том, будут ли оговоренные в договоре убытки чрезмерно
компенсирующими или недостаточно компенсирующими. Если они чрезмерно
компенсирующие, то возникнет чрезмерное исполнение договора, если же они возмещают
не все потери кредитора, то возникнет неэффективное поведение другого рода - чрезмерное
нарушение договора. То есть заранее оцененные убытки могут создать стимулы, как к
чрезмерному исполнению договоров, так и к чрезмерному нарушению договоров.
Заранее оцененные убытки позволяют избежать трудностей оценки убытков в суде. В
суде сложно оценить истинные потери, особенно субъективный ущерб кредитора в
результате нарушения договора должником. Проблема выявления предпочтений, которую
так сложно решить в ходе судебного разбирательства, не возникает, если потери
определяются сторонами еx ante. В это время стороны еще только принимают решение о
заключении договора, и чем выше оговоренные убытки, тем выше будет цена: должник
потребует возмещения дополнительных мер предосторожности и дополнительного риска,
который он должен застраховать. Стороны имеют возможность также оценить упущенные
возможности, которые суды обычно недооценивают, так как у них нет точных
доказательств. Таким образом, заранее оцененные убытки сокращают риск судебной
ошибки, они устраняют вероятность того, что суд ошибется в оценке ущерба (хотя и
сохраняется опасность, что судья ошибочно сочтет условие договора запрещенными
штрафными убытками).
Заранее оцененные убытки позволяют также избежать проблемы неблагоприятного
отбора, которая возникает, когда продавец не знает, насколько высоки потери покупателя в
результате нарушения договора. Этот вопрос уже обсуждался выше. Но для этого заранее
оцененные убытки должны учитывать индивидуальные характеристики покупателя. Если
же они состоят из стандартных условий, то эту функцию они выполнить не смогут.
Заранее оцененные убытки создают стимулы для оптимального доверия и оптимальных
мер предосторожности. Должник побуждается к принятию оптимальных мер
предосторожности, а кредитор получает стимулы к проявлению осторожности при
принятии решений об инвестициях в связи с доверием к договору, поскольку он получит
фиксированное оговоренное в договоре возмещение, независимо от издержек в связи с
доверием к договору, которые он реально понес. В суде труднее выбрать оптимальную
степень доверия, так как суд обычно не проверяет, были ли издержки в связи с доверием
чрезмерными или нет из-за отсутствия необходимых доказательств.
Заранее оцененные убытки в значительной степени повышают трансакционные
издержки еx ante. Оценить потери еx ante более сложно и связано с более высокими
издержками, чем оценить потери ex post. Еx ante нужно оценить ущерб при любых
обстоятельствах, даже если ex post потерь не будет. Нужно принять во внимание, что
учитываться должны все обстоятельства, а ex post нужно располагать информацией только
о той ситуации, которая реально сложилась.
Штрафная неустойка
173
В системе общего права суд может принять решение, что величина заранее оцененных
убытков существенно превышает убытки пострадавшей от нарушения договора стороны и
в соответствии с доктриной штрафных убытков, может отказать в признании их законной
силы. Для общего права характерен подход, в соответствии с которым возмещение должно
ограничиваться причиненным ущербом, который является основой заранее оцененных
убытков.
Регулирование условий договора, касающихся штрафных санкций, широко обсуждалось
в литературе по экономике права. Для ученых, работающих в этой области, оставалось
загадкой, почему общее право ограничивало свободу заключающих договор сторон.
Познер назвал доктрину штрафных убытков «основной необъясненной загадкой в
экономической теории общего права».
186
Продемонстрировать отказ судей в общем праве подтвердить законную силу штрафных
убытков можно с помощью судебного дела Lake River Corporation v. Carborundum
Company, 1985
187
. Компания Карборандум производила «Ферро Карбо» - абразивный
порошок, используемый при производстве стали. Компания Карборандум заключила с
компанией Лейк Ривер договор, в соответствии с которым та расфасовывала полученный
от компании Карборандум порошок Ферро Карбо в мешки на своем товарном складе в
Иллинойсе, а затем отправляла расфасованную продукцию клиентам компании
Карборандум. Порошок «Ферро Карбо» оставался собственностью компании Карборандум
до момента его поставки покупателям.
Компания Карборандум настаивала на том, чтобы компания Лейк Ривер установила
новую фасовочную систему. Для того чтобы быть уверенным в том, что она сможет
окупить затраты на новое оборудование, составлявшие 89 тыс. долл., а также получить
прибыль в размере 20% от договорной цены, компания Лейк Ривер настояла на включении в
договор условия о гарантированном минимальном количестве порошка. В соответствии с
этим условием Компания Карборандум должна была в течение трех лет поставить
минимальное количество порошка - 22,5 тыс. тонн. Если в конце третьего года
Карборандум не поставила бы это минимальное количество, то Лейк Ривер имела право
выписать счет на разницу между гарантированным минимумом и реально расфасованным
количеством порошка.
Если бы компания Карборандум поставила гарантированное минимальное количество
порошка, то она должна была бы заплатить компании Лейк Ривер 533 тыс. долл. После
подписания договора в 1979 году спрос на сталь внутри страны резко упал, что привело к
уменьшению спроса и на порошок «Ферро Карбо», и компания Карборандум не смогла
выполнить свои договорные обязательства перед компанией Лейк Ривер. Когда в 1982 году
истек срок действия договора, компания Лейк Ривер расфасовала всего 12 тыс. тонн
порошка, и компании Карборандум оплатила эту работу. В соответствии с договором
186
Познер Р. О применении экономической теории и злоупотреблении ею при анализе права. Истоки. Вып 5,
М., ГУ ВШЭ, с.326.
187
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992. P. 258-262.
174
компания Карборандум была должна компании Лейк Ривер еще 241 тыс. долл., но когда
она потребовала платеж, компания Карборандум отказалась платить, ссылаясь на то, что
эта формула расчета убытков включала штрафные санкции.
Самым сложным при решении дела в суде было решить, представляла ли эта формула
заранее оцененные убытки или устанавливала штраф за нарушение договора. Это условие
договора усиливало надежность обещания компании Карборандум поставить минимальное
количество, поскольку тем самым компания Карборандум показывала, что готова
оплатить полную договорную цену, даже если ей не удастся вообще ничего поставить. С
другой стороны, повышая издержки нарушения договора для должника, штрафные санкции
усиливают риск для других кредиторов, увеличивают риск банкротства, и это может
усилить спад в экономике, увеличить число банкротств в тот момент, когда вероятность
нарушения договоров наиболее высока. Кроме того, штрафные санкции могут
препятствовать не только неэффективному нарушению договоров, но и их нарушению
тогда, когда это является эффективным.
188
Суд в этом деле отказался признать законную силу формулы расчета убытков,
предусмотренную в договоре, и присудил истцу в качестве компенсации сумму, равную
разнице между неоплаченной договорной ценой (241 тыс. долл.) и теми издержками,
которые компания Лейк Ривер сэкономила вследствие того, что часть обязательств по
договору ей не пришлось исполнять (переменные издержки тех 45% количества порошка
Ферро Карбо, которые компании не пришлось фасовать).
Первоначально аргументы критики, которая высказывалась экономистами в адрес
отказа судов в системе общего права присуждать штрафные санкции, апеллировали к
рациональности сторон. Можно предположить, что люди, подписывающие договор,
рациональны, и у них имеются основания для применения подобных условий в договоре.
Договор должен быть эффективным, иначе стороны отказались бы подписывать его. Но эти
аргументы не очень убедительные, поскольку рациональность не предполагает, что
стороны располагают полной информацией.
Во втором издании книги «Экономический анализ права» (1977 год)
Познер
предположил, что суды отказываются признавать штрафные санкции потому, что они
могут воспрепятствовать эффективному нарушению договоров. Однако этот аргумент
можно высказать в отношении любого средства правовой защиты договоров, которое
чрезмерно компенсирует кредитора (реальное исполнение обязательств, заранее оцененные
убытки, если они предоставляют чрезмерную компенсацию).
188
Предположим, что при нарушении договора ущерб кредитора составит 12 тыс. долл., но принесет
должнику дополнительную прибыль 20 тыс. долл. Тогда при нарушении договора появится чистая социальная
выгода. Должник полностью компенсирует потери кредитора и останется в выигрыше (8 тыс. долл.).
Предположим теперь, что договор содержит условие о штрафных санкциях в размере 25 тыс. долл. Должник
не будет нарушать договор, поскольку штрафная санкция выше, чем выгода от нарушения договора. Сделка, в
результате которой произошло бы увеличение ценности, не состоится.
175
Гетц и Скотт
189
приводят аргументы в поддержку штрафных санкций. Они
рассматривают гипотетический пример о выпускниках, страстно желающих попасть на
матч любимой команды. Декан Смит, выпускник Вирджинского Университета 1957 года –
верный, можно даже сказать, фанатичный болельщик баскетбольной команды роялистского
колледжа Вирджинского Университета. В конце сезона 1976 года команда попадает в финал
соревнований. С большим трудом и значительными финансовыми затратами декан Смит
приобретает 25 билетов на матч любимой команды в Лэндовере, штат Мерилэнд. Смит
заключает договор с компанией Релайэбл Чартер Сервис и заказывает автобус, который
должен доставить в день матча его и 24 других болельщика из Вирджинии в Лэндовер.
Стандартная цена подобной услуги - 500 долл. Для Смита чрезвычайно важно попасть на
игру, он очень беспокоится, и хотел бы получить адекватное возмещение ущерба в том
случае, если Компания не сможет исполнить договор. Стандартное средство судебной
защиты не сможет компенсировать его субъективные потери, поэтому он должен
рассмотреть другие альтернативы.
Одна из возможностей – купить страховку от субъективных потерь в результате
нарушения договора у третьей стороны – страховой компании. Предположим, что покупка
подобной страховки возможна, и она полностью возмещает субъективные потери Смита. Но
есть и другая возможность – Смит может договориться о прямой страховке,
предоставляемой компанией Релайэбл или ее конкурентами, предлагающими аналогичные
услуги. Декан может предложить компании заплатить 1000 долл. по договору, если она в
свою очередь согласится на штрафные санкции в размере 10 тыс. долл. При этом размере
компенсации декану будет безразлично, исполнен договор или нет. Фактически договор,
который заключат декан и компания Релайэбл, будет состоять из двух договоров –
договора об оказании услуг и договора о страховании.
Какая страховка будет дешевле: страховка третьей стороной (рыночная страховка) или
страховка, предоставляемая должником? Чтобы определить, кто является наиболее
эффективным страхователем, нам потребуется провести анализ издержек предоставления
страховки. По какой цене коммерческое предприятие предоставит Смиту страховку в
размере 10 тыс. долл., которая защитит его от субъективных потерь, если из-за поломки
автобуса он не сможет попасть на матч? Основной элемент в издержках страхования – это
ожидаемая величина потерь, которую страхует страховщик – pR, где p - это вероятность
поломки автобуса, а R – возмещение, которое выплачивается страхователю.
Трансакционные издержки, связанные с определением величины р и издержками
переговоров со страхователем, обозначим Т. Общие издержки приобретения страховки в
размере R составят
С = рR + Т
Для Смита цена страховки составит (1+α)С, где α – это конкурентная норма прибыли
для страховщика. Будет ли С принимать различные значения для страховой компании и
189
Goetz Ch., Scott R. Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an
Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach. Columbia Law Review 1977. Vol. 77. N. 4. P. 554-594.
176
для автобусной компании? Здесь нас, в первую очередь, будут интересовать
трансакционные издержки Т. Преимущество, видимо, будет на стороне автобусной
компании, потому что она может лучше определить вероятность поломки автобуса р.
Издержки переговоров также будут ниже, потому что стороны уже нашли друг друга,
проводили переговоры и у них есть опыт общения. Поэтому Т могут быть ниже для
автобусной компании, соответственно, ниже будут и С, а следовательно и цена страховки
для Смита.
Величина трансакционных издержках страхования, однако, не самый главный довод в
пользу того, что автобусная компания может лучше застраховать риск. Основное
преимущество автобусной компании заключается в том, что она может повлиять на
вероятность поломки автобуса р. Дополнительные меры предосторожности (техническое
обслуживание автобуса) снижают вероятность поломки автобуса. Функцию издержек
можно представить в следующем виде:
С = (р
0
· 10000) – [10000(p
0
– p
1
) – A] + T,
где выражение в квадратных скобках – это чистые выгоды от принятия мер
предосторожности (улучшения технического обслуживания) автобусной компанией:
(p
0
– p
1
) - изменение вероятности поломки автобуса; умноженное на 10 тыс. долл., оно дает
сокращение ожидаемого ущерба, а А – это дополнительные издержки технического
обслуживания. То есть, даже если трансакционные издержки страхования одинаковые для
третьей стороны и автобусной компании, то автобусная компания будет обладать
преимуществом в размере, равном выражению в квадратных скобках. Итак, если
вероятность нарушения договора определяется не только внешними факторами, которые
стороны не могут контролировать, но и уровнем заботливости о выполнении договора,
которую проявляет должник, то именно должник может обеспечить более дешевую
страховку, чем третья сторона, так как он может менять свою меру заботливости в ответ на
условия страхования.
В других случаях должник может быть лучше информирован о вероятности нарушения,
чем кредитор или третья сторона - страхователь. В этом случае готовность должника
согласиться на штрафную неустойку служит средством подачи сигнала о низкой
вероятности нарушения. Этот аргумент о том, что штрафная неустойка выполняет функцию
сигнала о надежности кредитора, впервые высказал Познер. Сигнальная функция, по его
мнению, особенно важна для фирм, которые являются новичками на рынке, и у которых
еще нет репутации, однако они уверены о том, что их услуга надежная.
В целом выгоду для покупателя от договора можно представить в следующем виде:
Е[B] = p·b – (1-p)(c-d),
где Е[B] – ожидаемая чистая выгода, р – вероятность успешного выполнения договора; b –
чистая выгода от успешного выполнения договора; с – издержки, вызванные нарушением
договора; d – штрафная неустойка, выплачиваемые должником, нарушившим договор. Если
покупатель считает, что фирма менее надежная, чем другие, то р рассматривается как
низкая. Если d устанавливается на уровне с (реальные убытки), то низкое значение р
уменьшает ожидаемую чистую выгоду. Поставщик может компенсировать это, повышая d,
177
чтобы увеличить чистую выгоду для заказчика и получить заказ. Если поставщик является
наиболее надежной фирмой, то желательно, чтобы именно он получил контракт. Он
должен иметь возможность предложить штрафную неустойку как часть оговоренных
убытков, чтобы иметь возможность заключить договор.
Штрафная неустойка может таить в себе несколько потенциальных опасностей. Прежде
всего, она может создавать стимулы для оппортунистического поведения кредитора
(моральный риск). Предположим, что мы подписываем договор со строителем. Если он не
сможет выполнить работу в срок, то наши потери составят 1000 долл., однако условие о
штрафной неустойке предусматривает в этом случае выплату нам 1 001 000 долл. Поэтому
мы надеемся, что строитель не выполнит работу в срок и заплатит штрафную неустойку.
Возможно, мы даже будем пытаться помешать выполнению им работ в сроки,
установленные договором.
Другая опасность в связи со штрафными убытками возникает вследствие того, что
они могут создавать барьеры входа. Впервые внимание на эту опасность обратили
Дайамонд и Мэскин.
190
В их модели индивиды ищут партнеров и ведут переговоры о
договорах, чтобы произвести продукцию. Они могут принять решение о нарушении
договора и заключении нового договора. Излишек, который может быть создан при новом
варианте сотрудничества, зависит от убытков, которые нарушившая договор сторона
должна заплатить прежнему партнеру, поэтому на новых партнеров эти убытки также
оказывают влияние. Штрафные убытки могут привести к ограничению конкуренции,
поскольку договор предоставляет партнерам совместную монопольную власть над
потенциальным конкурентом. Покупатель не расторгнет договор, и не будет торговать с
новым партнером, если тот не компенсирует его заранее оцененные убытки, которые он
должен заплатить своему продавцу. Поэтому заранее оцененные убытки действуют как
«вступительный взнос», который позволяет сторонам договора присвоить часть излишка
более удачного производителя, который входит на рынок. Из-за этого «взноса» вход другой
фирмы в данную сферу бизнеса, который может привести к повышению благосостояния,
может оказаться блокированным.
В качестве примера можно привести случай из французской судебной практики.
Молодая пара получила ссуду от пивоваренной компании на ремонт своего бара, в обмен на
это она обязалась покупать пиво только у этой компании. Этот договор содержал условие,
что в случае нарушения договора в части покупки пива у предоставившей ссуду компании,
ссуда должна была быть немедленно возвращена и, кроме того, предусматривалась выплата
штрафной неустойки в размере 25% ссуды. Другая пивоваренная компания убедила эту
пару нарушить договор и предложила ей деньги для возврата ссуды, однако она не
собиралась оплачивать штрафную неустойку. Первая компания подала иск в суд, и
Кассационный суд принял решение о признании пункта о штрафной неустойке
недействительным. Это решение было принято на том основании, что, поскольку основная
часть ссуды была возвращена, то компания не понесла убытков. Тем самым суд нарушил
190
Diamond P., Maskin E. An Equilibrium Analysis of Search and Breach of Contract I: Steady States. Bell Journal of
Economics. 1979. Vol. 10. N.1. P. 281-316
178
основной принцип французского правосудия, который заключался в том, что штрафные
неустойки и ущерб не связаны друг с другом.
191
Сокращение штрафных неустоек предусматривается всеми современными
гражданскими кодексами. Однако судебная практика, за исключением приведенного выше
случая, который подвергался серьезной критике, в основном везде сохраняет пункты о
штрафных неустойках в силе, даже, если кредитор не понес реальных убытков.
ГК РФ предусматривает уплату должником кредитору неустойки в случае
неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (ст.330 ГК). Неустойка – это
один из наиболее распространенных способов обеспечения обязательств. Основное ее
назначение состоит в освобождении кредитора от необходимости доказывать размер
подлежащих возмещению убытков. Тем самым, помимо прочего, открывается возможность
компенсировать нарушенный неисполнением или ненадлежащим исполнением
обязательства интерес кредитора в случаях, когда денежная оценка такого интереса
невозможна или, по крайней мере, затруднительна. Это связано с тем, что смысл неустойки
состоит в установлении определенной суммы денег, которая подлежит выплате независимо
от размера причиненных убытков и даже их наличия, при неисполнении или ненадлежащем
исполнении обязательства, в том числе и в случаях просрочки.
Статья 333 ГК РФ предусматривает возможность уменьшения судом неустойки, если
подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.
При этом задача суда состоит в устранении «явной несоразмерности». Следовательно, суд
может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть
«явно несоразмерной». Такая явная несоразмерность наблюдалась, например, в деле, в
котором сторона должна была получить по договору 30 млн. руб., а размер истребуемой от
нее неустойки составил 1млрд. руб.
192
В другом деле истец, не предоставивший какие то
бы ни было доказательства причинения ему убытков невозвратом тары, требовал неустойку
в размере 1 млрд.360 руб.
193
Ранее ГК 1964 года ставил возможность уменьшения размера неустойки в прямую
зависимость от размера гипотетических убытков кредитора. При этом должны были
191
Это решение Кассационного суда означало движение французской модели в направлении сближения с
моделью общего права. До этого времени во Франции действовала наполеоновская модель, полностью
противоположная американской. Подход к этому вопросу Кодекса Наполеона полностью согласуется с
философией свободы контракта. Судья не имеет права модифицировать намерения сторон, которые
уполномочены государством самостоятельно устанавливать закон в отношениях между собой. Стороны не
могут оспаривать штрафные санкции в суде отдельно от оспаривания (по какой-либо другой причине)
действительности самого контракта. Свобода контракта и принцип laissez faire со временем стал менее
популярными среди юристов и результатом стал всеобщий отказ от свободы договора как идеологии.
Частично он был оправдан злоупотреблениями, которые были связаны с этим принципом свободы договора. И
пункты договора о штрафных неустойках пали жертвой этого изменившегося подхода. Во Франции
изменения, внесенные в Кодекс в 1975 году, дают судьям полномочия сокращать штрафную неустойку, если
судья сочтет ее чрезмерной.
192
Вестник ВАС РФ, 1997, № 4,с. 47.
193
Вестник ВАС РФ, 1997, № 2, с.59
179
приниматься во внимание степень выполнения обязательства должником, имущественное
положение граждан, участвующих в обязательстве, не только имущественный, но и всякий
иной заслуживающий уважения интерес кредитора, т.е. обстоятельства, никак не связанные
с возможными убытками кредитора.
Действующий ГК РФ (ст.333) не связывает напрямую право суда на уменьшение
неустойки с размером убытков кредитора, что было сделано в ГК 1964 года. Критерием для
уменьшения неустойки служит соразмерность последствиям допущенного должником
нарушения обязательства, что, собственно, не исключает учета незначительности самого
нарушения. Однако основными ориентирами для судов выступают иные обстоятельства.
Постановления Пленумов № 6/8 (п.42) рекомендует судам при решении вопроса об
уменьшении неустойки исходить из того, что размер неустойки может быть уменьшен
только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям
нарушения обязательства. Причем при оценке таких последствий судом могут приниматься
во внимание, в том числе обязательства, не имеющие прямого отношения к последствиям
нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора).
В реальной судебной практике, включая и дела, рассмотренные в порядке надзора
Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащаяся в ст. 333 ГК норма о праве
суда уменьшить неустойку получила весьма широкое распространение. В качестве
обстоятельств, свидетельствующих о необходимости уменьшить неустойку, принимаются
во внимание и незначительность просрочки исполнения обязательства, и значительное
превышение суммы задолженности неустойкой, и взыскание с должника процентов за
пользование чужими средствами и т.д. Более того, нередко встречаются дела, при
разрешении которых суд уменьшил неустойку при отсутствии ходатайства ответчика об
этом, по существу по собственной инициативе, либо при рассмотрении дела в
апелляционной, кассационной или надзорной инстанции, когда этот вопрос судом первой
инстанции вообще не рассматривался. В целом можно сделать вывод о наметившейся
тенденции рассматривать уменьшение неустойки при ее несоразмерности последствиям
допущенного нарушения в качестве не права, а обязанности суда.
Все это происходит в силу чрезвычайно низкого уровня договоров, заключаемых
участниками имущественного оборота. В огромном числе договоров устанавливаются
неустойки, во много раз превышающие все разумные пределы, скажем 5-10 % от суммы
задолженности за каждый день задержки оплаты товаров, работ или услуг (1800 - 3600%
годовых), отсутствуют всякие ограничения предельной суммы неустоек, чем, кстати,
договоры российских организаций и предпринимателей разительным образом отличаются
от зарубежных аналогов и внешнеторговых контрактов, в которых обязательно включаются
такие условия, которые ограничивают размеры неустойки (к примеру, не более 20% от
суммы договора).
В целом и доктрина российского гражданского права, и арбитражно-судебная
практика рассматривают применение неустойки в качестве меры, «подстегивающей»
должника к надлежащему исполнению обязательства. Иными словами, продолжающееся
180
существование обязательства, несмотря на то, что за его нарушение к должнику применена
неустойка (в том числе и неоднократно), подразумевается априори.
194
3.5. Оптимальные меры предосторожности и оптимальное доверие
До сих пор нарушение договора и его последствия рассматривались нами таким
образом, как будто они целиком зависели от факторов, которые не поддавались контролю
партнеров по договору. На самом деле выбор средства судебной защиты воздействует на
стимулы должника принимать меры предосторожности против тех случайностей, которые
могут помешать исполнению договора. В этом разделе мы рассмотрим парадокс
компенсации, возникающий в договорном праве, и посмотрим, как он может быть решен.
Парадокс компенсации убытков в договорном праве
Должник часто может предпринимать шаги с целью сокращения вероятности событий,
которые могут привести к нарушению договора, при этом он сравнивает издержки этих
мер предосторожности с выгодами от них. Например, строитель может построить крышу на
довольно ранней стадии строительства, чтобы минимизировать риск того, что плохая
погода задержит сооружение внутренних стен, однако, это затруднит доступ внутрь и
повысит издержки строительства. Стимулы будут действовать эффективно, если должник
получит полную выгоду (ценность соответствующего сокращения риска) от расходов на
меры предосторожности. Поэтому так важны средства судебной защиты договоров. При
полной компенсации ожиданий должник интернализирует полную ценность любого
сокращения риска, которого ему удается достичь.
Эффективность стимулов должника, однако, неблагоприятным образом сказывается на
эффективности стимулов кредитора. У кредитора появляется стимул к чрезмерно высокому
уровню доверия, так как благодаря компенсации он застрахован от потерь. В области
договорных отношений этот парадокс проявляется следующим образом:
1. Для того чтобы должник интернализировал выгоды от принятия мер
предосторожности против нарушения обязательств, он должен полностью компенсировать
кредитору убытки.
2. Для того чтобы кредитор полностью интернализировал издержки, вызванные
доверием к договору, он не должен получать никакой компенсации за нарушение
должником обязательств.
3. В договорном праве компенсация, выплаченная должником равна компенсации,
полученной кредитором.
4. Поэтому договорное право не может эффективно интернализировать издержки и
должника, и кредитора.
194
Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая. Комментарий для предпринимателей.
Под ред. Брагинского М.И.- М., Спарк, 1999, с. 497-499
Но у этого парадокса есть решение.
195
Эффективные стимулы не требуют
интернализации всех издержек. Эффективные стимулы требуют интернализации
предельных издержек. Этот парадокс можно решить, установив размер компенсации таким
образом, чтобы должник интернализировал предельные выгоды от принятия мер
предосторожности против неисполнения обязательств, а кредитор интернализировал
предельные издержки, вызванные его доверием. В качестве исходной точки берется
оптимальная степень доверия кредитора и связанных с этим доверием приготовлений, а не
реальная степень доверия.
Экономический анализ альтернативных видов компенсации убытков
Воспользуемся примером из учебника Кутера и Улена для того, чтобы выяснить суть
парадокса компенсации в договорном праве и способы его решения.
196
Ивонна владеет небольшим рестораном, расположенным рядом с Университетом. Ее
бизнес процветает, и она хочет расширить ресторан. Она заключает договор со строителем
Ксавьером, который берется построить новый ресторан к 1-му сентября. Ксавьер знает, что
могут возникнуть обстоятельства, которые помешают ему завершить строительство,
например, забастовка водопроводчиков, упорство городских инспекторов или плохая
погода. Он может уменьшить вероятность опоздания со сдачей здания, например, организуя
и оплачивая сверхурочную работу строителей, чтобы успеть к тому времени, когда истечет
срок договора с водопроводчиками, упрашивая инспекторов или ускоряя выполнение работ
по возведению крыши.
На графике (Рис.4) показана зависимость между расходами Ксавьера на эти меры
предосторожности и вероятностью того, что ему удастся выполнить обязательство.
Переменная х обозначает расходы Ксавьера на меры предосторожности, переменная р -
вероятность выполнения обязательства, р = р(х). Вероятность выполнения обязательств
возрастает с увеличением затрат Ксавьера на меры предосторожности, поэтому р – это
возрастающая функция от х , р'(х)>0, р''(x)<0.
Рис. 4
Прямая зависимость вероятности выполнения обязательства от
расходов на меры предосторожности
181
Law and Economics, 3d ed. 1999. P. 304-316.
195
Cooter R. Unity in Tort, Contract, and Property: The Model of Precaution. California Law Review.
1985. Vol.73. N. 1.P. 1-51.
вероятность выполнения
обязательств
оды Ксавьера на меры предосторожности
1
p(x)
196
Сooter R., Ulen. Th.,
расх