Одинцова М.И. Экономика права
Подождите немного. Документ загружается.
152
чтобы ресурсы нашли наиболее эффективное применение, то есть перешли к С, который
ценит дом выше, чем А и В. При реальном исполнении обязательств С покупает дом у В, а В
получает больше излишка, чем А. При альтернативном средстве судебной защиты –
возмещении убытков - С покупает дом у А, и А получает больше излишка, чем В. Оба
способа судебной защиты создают эффективные стимулы для перехода дома к С, но от их
выбора зависит тот путь, по которому будет осуществляться
движение ресурса и
распределение кооперативного излишка, возникающего при совершении сделки. При
нулевых трансакционных издержках решение суда не влияет на размещение ресурсов, оно
остается эффективным и тем же самым при альтернативных решениях суда, однако
принятое судебное решение влияет на то, как будет распределен доход. Распределение
кооперативного излишка осуществляется в пользу должника, когда способом судебной
защиты выступает выплата компенсации. Наоборот, когда способом судебной защиты
является реальное исполнение договора, распределение излишка осуществляется в пользу
кредитора.
До сих пор мы предполагали, что трансакционные издержки равны нулю, поэтому оба
способа судебной защиты оказывались одинаково эффективными. Различались лишь
распределительные последствия выбора различных способов судебной защиты. Однако,
трансакционные издержки в реальной жизни будут положительными, и мы предположим,
что основную их часть составляют затраты на оформление сделки и улаживание спора.
Предположим, что затраты, связанные с продажей дома, составляют 6000 долл., а затраты
на решение спора в суде равны 5000 долл. При реальном исполнении обязательств
трансакционные издержки составят 17000 долл.: издержки улаживания спора между А и В
(5000 долл. судебных издержек) и издержки оформления сделок между А и В и В и С (6000
долл. + 6000 долл. =12000 долл.) Вычтем трансакционные издержки из общего
кооперативного излишка 36000 долл., созданного при переходе права собственности на дом
от А к С, и чистый излишек составит 19000 долл.
Возмещение убытков позволяет А продать дом С и заплатить компенсацию В. А продает
дом непосредственно С, при этом издержки составляют 6000 долл. Затем А улаживает спор
с В, при этом трансакционные издержки составляют 5000 долл. Итак, общие издержки
перехода собственности на дом от А к С равны 11000 долл. Вычитая трансакционные
издержки 11000 из общего излишка 36000, получаем чистый излишек 25000. По
сравнению с реальным исполнением обязательств, возмещение убытков позволяет
сэкономить 6000 долл. трансакционных издержек ( см. табл. 13).
Табл.13
Трансакционные издержки
Сделка между
А и В В и С А и С Общие Чистый излишек
Реальное
исполнение
договора
11000
решение спора и
продажа
6000
продажа
0 17000 19000
Возмещение
Ущерба
5000
решение спора
0 6000
продажа
11000 25000
153
Можно сформулировать нормативную теорему Коуза применительно к варианту с
благоприятной случайностью. Когда трансакционные издержки положительные, то
наиболее эффективным будет тот способ судебной защиты договора, который
минимизирует трансакционные издержки движения блага к тому лицу, которое ценит его
наиболее высоко. Применительно к нашему примеру, наиболее эффективный способ
судебной защиты минимизирует издержки перехода прав на дом от А к С.
До сих пор мы предполагали, что издержки решения спора в суде не слишком велики,
поэтому эффективным способом защиты договора было возмещение убытков. Однако
издержки решения спора могут быть ниже в случае судебного решения о реальном
исполнении обязательств. Для определения размера возмещения суды должны оценить
ценность дома для В, однако, выявление субъективной ценности дома для В может
оказаться затруднительным для суда. Субъективная ценность дома для В может
превышать предложенную цену. Можно потратить много денег на адвокатов, которые
будут спорить о том, какова субъективная оценка дома В. В отличие от возмещения
убытков способ судебной защиты в виде реального исполнения обязательств не ставит
перед судами проблему оценки. Дом должен быть продан по цене, предусмотренной в
договоре. При этом способе судебной защиты цены устанавливает не суд, а рынок, что
позволяет сэкономить трансакционные издержки решения спора в суде. Некоторые
экономисты считают, что проблемы оценки в суде настолько сложны, что следует
применять реальное исполнение договора более широко по сравнению с компенсацией.
158
Судебное дело Еastern S.S.Lines Inc. v. United States, 1953
159
позволяет на
конкретном примере рассмотреть ситуацию, в которой расторжение договора было
эффективным. Истцу принадлежал пароход «Акадия», который был зафрахтован Морской
Комиссией США и использовался в качестве транспортного армейского корабля. Условия
договора предусматривали, что правительство восстановит «Акадию» в ее прежний класс
и состояние, прежде чем вернуть истцу, или заплатит истцу сумму, которая позволит тому
восстановить судно. В начале 1947 года начались дискуссии между истцом и Морской
Комиссией США об условиях возврата судна истцу. Морская Комиссия предложила истцу
сумму 3590 тыс. долл. при условии, что истец обязуется использовать эту сумму для
восстановления судна. Истец отказался ссылаясь на то, что этой суммы было недостаточно
для восстановления судна. Тогда Комиссия известила истца, что она возвращает «Акадию»,
158
Ulen Th. The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedies. Michigan Law
Review. 1984. Vol. 83 N.2. P.358.
159
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992. P.214-217.
154
не восстанавливая ее, и готова возместить только ту сумму, которая реально будет
затрачена на восстановление судна, но не более стоимости самой «Акадии», которая к тому
времени оценивалась в 2575 тыс. долл. Выходило, что после того, как будет потрачено 4
млн. долл. на восстановление судна, оно будет стоить 2,5 млн. долл. Здравый смысл
подсказывал, что истец не будет подобным образом расходовать полученную сумму, и оно
будет ржаветь в порту.
В этом деле произошли непредвиденные обстоятельства, которые не могла предвидеть
ни одна из сторон договора. Резко изменилась ситуация на рынке старых судов, где цены
упали, а также произошли изменения на рынке труда и запасных частей, где цены возросли,
и восстановление старого судна привело бы к неэффективному расходованию ресурсов.
Более эффективным было бы использовать эти средства на другие цели. Непредвиденные
обстоятельства привели к повышению издержек исполнения договора, то есть имела место
«неблагоприятная случайность». Нарушение договора в данном случае было эффективным,
поскольку исполнение должником своих обязательств по договору потребовало бы от него
издержек, которые превысили бы те выгоды, которые кредитор получил бы в результате
исполнения договора. Или другими словами, выигрыш должника в случае, если ему
разрешается не исполнять договор будет достаточным, чтобы возместить кредитору его
убытки и все равно остаться в выигрыше.
Заключение договора означает, что кредитор получает право на реальное исполнение
договорных обязательств, которое может защищаться правилом собственности или
правилом ответственности, при котором защищается не само право, а экономический
интерес кредитора. В данном случае право кредитора на реальное исполнение договора
защищается правилом ответственности, при котором суд принимает решение о той цене,
которую должник должен заплатить за отчуждение этого права.
Почему суд присудил возмещения убытков в размере 2 млн. долл., а не 4 млн. долл.?
Суд в данном случае рассуждал, что такое решение было бы принято сторонами, если бы
они могли предвидеть, что рынок кораблей упадет до той точки, где восстановление судна
станет экономически неэффективным. На этом примере видно, как договорное право
создает эффективные условия для тех ситуаций и обстоятельств, которые стороны не
сумели или не сочли необходимым предусмотреть в ходе торгов в процессе заключения
договора.
Для большинства правовых систем, основанных на континентальном праве, характерна
тенденция к тому, чтобы не поддаваться на рассуждения об «эффективном расторжении
договора», по крайней мере, в теории. Считается, что «эффективное нарушение договора»
может подорвать стабильность и определенность прав собственности в долгосрочной
перспективе. Именно поэтому они придают большее значение реальному исполнению
155
договоров.
160
Критика теории «эффективного расторжения договора» непосредственно
связана с дискуссией о реальном исполнении как средстве защита договора.
Реальное исполнение договора
Реальное исполнение договора (исполнение обязательства в натуре) – это судебное
решение, требующее от должника исполнить свои договорные обязательства или
запрещающее ему исполнять обязательства перед другой стороной.
Судебное дело Campbell Soup Co. v. Wentz, 1948.
161
В июне 1947 года компания Campbell Soup Co. заключила договор с братьями Вентцами,
фермерами из Пенсильвании о поставке ими определенного сорта моркови (сорт
«Шантеней») на завод компании в г. Кэмден. Договорная цена была установлена в размере
23-30 долл. за тонну в зависимости от срока поставки. Цена в январе 1948 года должна была
составить 30 долл. за тонну. Вентцы собрали приблизительно 100 тонн моркови. В начале
января 1948 года они известили представителя компании Campbell Soup Co. , что не будут
продавать им морковь по договорной цене. Рыночная цена в то время составляла не менее
90 долл. за тонну, а морковь этого сорта на рынке невозможно было достать. После этого
Вентцы продали около 62 тонн моркови своему соседу ответчику Лоджески, а тот
перепродал около 58 тонн на рынке; из них около половины компании Campbell Soup Co.
Компания, подозревая, что Лоджески продает компании ту морковь, которая должна была
быть поставлена по договору с Вентцами, отказалась от покупки и подала иск в суд против
Вентцов и Лоджески, требуя, чтобы суд запретил им продавать морковь, и принудил
Вентцов к исполнению договора. Суд компании в этом отказал, и Апелляционный суд
подтвердил решение суда первой инстанции.
Суд, рассматривая дело, счел, что в нем было все необходимое для того, чтобы принять
решение о реальном исполнении договора. Найти на рынке морковь такого сорта компания
не могла. Эта морковь нужна была компании в большом количестве. Форма моркови этого
сорта делала ее очень удобной для переработки, а яркий цвет и структура отличали ее от
других сортов. Этот сорт моркови использовался в 15 из 21 супов, которые продавались под
товарным знаком «Кэмпбелл» по всей стране, и поддержание репутации этой торговой
марки имело очень большое коммерческое значение.
В этом деле произошло изменение рыночных условий - цена моркови увеличилась в три
раза. Именно такого рода изменившиеся обстоятельства обычно и побуждают одну из
сторон к нарушению договора. Особое мнение, представленное в этом деле, обсуждает
возможность заставить должника исполнить свое обязательство и предлагает применить в
качестве средство судебной защиты реальное исполнение договора. Апелляционный суд
160
Мattei U. Comparative Law and Economics. Ann Arbor. The University of Michigan Press,1977.
161
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992. P. 211-213.
156
также счел, что это дело подходит для того, чтобы присудить реальное исполнение
договора. Однако он подтвердил решение суда первой инстанции, так как сделка
показалась ему чересчур односторонней, она оформлялась в виде формуляра и была
составлена в интересах покупателя.
162
Попробуем изменить описанную выше ситуацию и предположим, что компания
Campbell Soup Co. обещала Вентцам заплатить 30 долл. за тонну всей моркови сорта
«Шантеней». Морковь не стоит более 30 долл. за тонну, так как Campbell Soup Co может
заменить этот сорт другими сортами моркови по этой же цене. Дав обещание поставить всю
морковь компании Campbell Soup Co., Вентцы находят третью сторону, готовую платить 85
долл. за тонну. Во второй ситуации нет экономических оснований для решения о реальном
исполнении договора. Возмещение убытков позволит Вентцам покрыть потери Кемпбелл
Суп и все равно остаться в выигрыше. Campbell Soup Co., получив компенсацию, сможет
купить необходимую ей морковь по рыночной цене. В этом случае нарушение договора
является эффективным, а потери кредитора возмещаются целиком. В деле Campbell
ценность моркови для компании, вероятно, превышала выгоду, которую получили Вентцы
в результате неисполнения своих договорных обязательств, поэтому расторжение
договора вряд ли будет эффективным. Использование в супах, продававшихся под маркой
Кемпбелл моркови другого сорта, вполне вероятно, привело бы к обесцениванию капитала,
вложенного в поддержание торговой марки, а эти потери оказались бы более
значительными, чем выигрыш другой стороны, нарушившей свои договорные
обязательства.
Положения, высказанные Калабрези и Меламедом, можно применить к выбору
эффективных средств судебной защиты договоров. Когда происходит нарушение договора,
то наибольшее значение для суда должен иметь уровень трансакционных издержек в
переговорах между пострадавшей стороной и стороной, нарушившей договор. Если
трансакционные издержки низкие, то переговоры возможны и наиболее эффективным
средством защиты договора будет решение суда о реальном исполнении договора. Если
трансакционные издержки высокие, то суд присуждает возмещение убытков, то есть сам
определяет плату за неисполнение обязательств.
162
Общему праву в узком смысле (то есть правовым принципам, которые развивались Королевскими судами)
неизвестны судебные решения об исполнении договора в натуре. Однако параллельно шло развитие
канцлером, а потом и канцлерским судом права справедливости, нормы которого в очень сложных случаях
смягчали закостенелый принцип, исключающий возможность исков об исполнении договоров. Согласно
нормам справедливости, истец мог потребовать в виде исключения выполнение договора в натуре, если ему
удавалось убедить суд права справедливости в том, что предоставляемые ему общим правом средства исковой
защиты, в частности иски о возмещении вреда, недостаточны. В настоящее время разница в юрисдикции
между судами общего права и права справедливости в значительной степени сведена на нет. Однако,
представление о том, что иски об исполнении договоров в натуре являются исключением, оказалось живучим,
и от него не отказались до сих пор.
Цвайгерт К., Лётц Х. Введение в сравнительное правоведение. Т.2б М.,
МО, 1998, с.211.
157
Средства судебной защиты договоров интересуют нас в первую очередь, с точки зрения
стимулов к эффективному нарушению договора. Каждое из средств судебной защиты
договоров обнаруживает свои ограничения и может приводить к одному из двух видов
неоптимального поведения: к чрезмерному исполнению договора (то есть его исполнению,
когда эффективным было бы нарушение обязательств), или к чрезмерному нарушению
договоров, (то есть неэффективному неисполнению обязательств). Впервые проблему
возможного неоптимального поведения при различных средствах защиты договоров
поставил Кронмэн,
163
положивший начало дискуссии о реальном исполнении договора.
Он обратил внимание на то, что решение о реальном исполнении договора означает
применение правила собственности для защиты права кредитора на обещанное исполнение
договора. Это решение предоставляет кредитору абсолютное право на блага, которые
являются предметом договора, с того момента, как заключен договор. В большинстве
случаев применять это средство нерационально, так как переговоры требуют издержек, и
результатом будет чрезмерный уровень исполнения договоров. Опасность недостаточной
компенсации, которая может возникнуть в результате компенсации убытков и привести к
неэффективно низкому уровню исполнения договоров, обычно, по мнению Кронмена, не
столь значительна, так как цена субститутов того блага, которое является предметом
договора, часто известна суду. Но в тех случаях, когда цена субститутов неизвестна,
опасность недостаточной компенсации убытков велика и вполне вероятно, что она будет
более серьезной, чем высокие издержки переговоров. Вместо возмещения убытков суд
может потребовать от должника реального исполнения обязательств.
Типичным случаем, в котором суды применяют это средство защиты договора, является
договор о купле-продаже товаров, для которых нет близких субститутов
(индивидуализированных товаров), например, земли, домов, антиквариата, произведений
искусства. Так, покупатель картины, приобретенной на аукционе, но не поставленной ему
впоследствии, будет настаивать на принятии судом решения, обязывающего аукциониста
поставить картину, потому что картина важна для него как память, поскольку на ней
изображен его знаменитый предок, и он не может оценивать ее только с точки зрения
материального интереса. Если же договор заключен по поводу товаров, для которых
имеются близкие субституты, то суды обычно выбирают возмещение убытков. Жертва
может использовать денежную сумму, полученную в компенсацию убытков, для покупки
аналогичного товара, например, нового автомобиля, пшеницы, телевизора и т.д.
Встречаются также ситуации, когда рыночные условия не позволяют найти замену
вещи. Так в деле Sky v. VIP, 1974
164
истец согласился покупать бензин для всех своих
заправочных станций у ответчика по фиксированной цене в течение 10 лет. Через три года
ответчик попытался прекратить действие договора. Нефтяной кризис привел к тому, что
Скай вряд ли смог найти альтернативного поставщика, и он предъявил иск в суд о реальном
исполнении договора. Суд решил дело в его пользу, мотивировав это решение тем, что
163
Kronman A, Specific Performance, University of Chicago Law Review. 1978. Vol. 45. N. 2. P. 351-
382
164
Dnes A. The Economics of Law, International Thomson Business Press, London, Boston, 1996.
158
поставки имели существенное значение для бизнеса истца и возмещение убытков в
недостаточной степени компенсировали бы его, так как найти альтернативного поставщика
в условиях нефтяного кризиса для него было бы сложно.
В этом деле фактически возник вопрос о том, как распределяется риск изменения цен в
договоре с фиксированной ценой. Договор с фиксированной ценой означал, что VIP
намеревался взять на себя риск изменения рыночных цен. Присуждение реального
исполнения договора делает эту форму договора страхования надежной с точки зрения тех,
кто хотел бы ею воспользоваться. Суд в данном деле не мог определить величину потерь,
которые понесет бизнес Скай. Однако VIP мог приобрести у Скай за определенную плату
отказ от применения реального исполнения договора. В этом случае Скай мог бы получить
возмещение своих убытков, которые он намеревался застраховать с помощью договора с
фиксированной ценой. Присуждение реального исполнения договора можно рассматривать
как попытку четкой спецификации прав собственности в качестве основы для переговоров в
ситуациях, когда суд не может определить величину потерь в результате неисполнения
договора.
Реальное исполнение обязательств обычно не применяется как средство защиты
договора об оказании услуг (иначе это судебное решение может напоминать рабство
165
), а
также там, где издержки наблюдения и контроля работы ответчика будут слишком
высокими. Таким образом, Кронмен сделал вывод о том, что общее право применяет те
нормы права, которые способствуют эффективности.
Однако, в ответ на статью Кронмена, Шварц
166
заявил, что недостаточное возмещение
– это не просто отдельная проблема, которая возникает только, если предметом договора
являются товары, для которых нет субститутов. Эта проблема присуща возмещению
убытков как средству судебной защиты. Нежелание судов присуждать возмещение тех
убытков, которые четко не определены, которые трудно измерить или нельзя
предусмотреть, нежелание присуждать возмещение морального вреда – все это приводит к
тому, что денежные убытки систематически в недостаточной степени компенсируют
жертву. Поэтому Шварц утверждал, что когда суд выбирает возмещение убытков в
качестве средства защиты договора, неэффективность проявится в гораздо большей
степени, чем в случае реального исполнения договора, при котором причиной
неэффективного результата могут стать высокие издержки переговоров.
165
В деле Page One Records v. Britton ответчики, поп-группа «Троггз» получила разрешение отставить
руководства Пейдж Уан на том основании, что было бы неправильным заставлять их пользоваться услугами
управляющих, к которому у них не было доверия, и им нужен был новый управляющий, чтобы они могли
работать. Надо иметь в виду, что в этом деле решение суда имело не только распределительные последствия,
но и имело основания с точки зрения эффективности агентского договора, который существовал между
группой и менеджером. При решении о реальном исполнении договора переговорные позиции менеджера
усиливаются, и он может получить большее возмещение, чем предоставлялась бы по решению суда. Поэтому
решение о компенсации создает для них стимулы к правильному поведению в интересах принципалов, лишая
возможности получения слишком высокой компенсации при разрыве отношений. Dnes A. The Economics of
Law, International Thomson Business Press, London, Boston, 1996.
166
Scwartz A. The Case for Specific Performance. Yale Law Journal. 1979 Vol.89. N.2 . P. 271 –306 .
159
По мнению Шварца, трансакционные издержки переговоров после нарушения
договора не должны быть чрезмерно высокими. Стороны установили отношения, заключая
договор, то есть нашли друг друга, вели переговоры о возможных непредвиденных
обстоятельствах, возможно, они общались и после заключения договора. Таким образом,
имеются серьезные основания для того, чтобы сделать реальное исполнение договора
основным средством судебной защиты. Издержки разрешения спора для сторон будут
ниже, чем издержки оценки потерь пострадавшей стороны для суда. Для того чтобы
иметь возможность принять эффективное решение по поводу возникшего спора, суд
должен располагать информацией обо всех существенных условиях договора, о рынке
блага, которое является предметом договора. Суд должен также проверить достоверность
свидетельств сторон о том, что они надеялись получить в результате исполнения договора,
посмотреть, разумно ли рассчитаны риски и т.д.
Аналогичной позиции придерживаются и английские авторы Оугус и Вельяновски. Они
указывают на то, что отказ от применения реального исполнения договора как средства
защиты договора вступает в противоречие с обычными правилами, которые действуют в
случаях причинения неудобств (nuisance). В соответствии с этими правилами судебный
запрет деятельности ответчика применяется, если число сторон невелико. И реальное
исполнение договора, и судебный запрет, четко специфицируя правомочия, создают основу
для переговоров по Коузу.
167
Улен также использует аргумент о том, что в делах о
нарушении договорных обязательств число сторон невелико и трансакционные издержки не
должны быть высокими.
168
Познер,
169
однако, критикует этот подход, утверждая, что
сторона, продающая правомочие на реальное исполнение договора, может придерживаться
стратегии «держаться до конца». Возникает переговорная ситуация, исход которой трудно
предсказать. Выводы же Улена основаны на предположении об отсутствии
стратегического поведения со стороны жертвы неисполнения договора.
Дискуссию продолжил Бишоп
170
который выявил еще один вид издержек, к которым
может приводить реальное исполнение договора. Ценность судебного решения о
реальном исполнении договора (включая ту сумму денег, которую должник заплатит за
то, чтобы откупиться от исполнения договорных обязательств) может в некоторых случаях
превышать ценность исполнения для кредитора. В этих случаях кредитор, поэтому,
может вести себя оппортунистически в надежде на то, что вызовет нарушение договора и
суд примет решение о реальном исполнении договора. Бишоп считал, что в одних случаях
будет доминировать проблема чрезмерного нарушения договора из-за недостаточного
возмещения убытков, а в других случаев проблема чрезмерно исполнения из-за издержек
переговоров и оппортунистического поведения кредитора.
167
Ogus A., Veljanovski C.J. Readings in the Economics of Law and Regulation, Oxford University Press, Oxford,
1984. P. 81.
168
Ulen Th. The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedies. Michigan
Law Review. 1984. Vol 83. N. P. 358-403.
169
Познер Р. Экономический анализ права. СПб.«Экономическая школа».2004. Т.1. С. 180 -182.
170
Вishop W. The Contract-Tort Boundary and the Economics of Insurance Journal of Legal Studies, 1983, Vol. 12
N. 2. P. 241- 266.
160
Подход, который утверждает, что возмещение убытков в недостаточной степени
компенсирует потери кредитора от нарушения договора, в литературе по экономике
права носит название «субъективистской школы».
171
С точки зрения субъективистского
подхода только сами стороны договора могут эффективным образом изменить договор в
соответствии с возникшими обстоятельствами, это не может сделать суд, так как не
обладает необходимой для этого информацией.
Показать последствия субъективизма можно с помощью судебного дела Jacob & Youngs
vs. Kent, 1921, которое обсуждается Де Алесси и Штаффом.
172
Строительная компания
строила для Кента жилой дом. В договоре было предусмотрено, что для дома будут
использоваться трубы марки «Reading Manifacture». Однако в одной части дома строители
использовали трубы другой марки, которые, видимо, были того же качества и той же
стоимости. Кент отказался оплачивать счет, пока строительная компания не заменит
установленные в доме трубы на трубы марки «Reading Manifacture». Чтобы заменить
трубы, нужно были снести стены, а затем построить их, а это требовало значительных
затрат. Строительная компания отказалась менять трубы и подала иск в суд.
Судья Кардозо принял решение о том, что заказчик должен получить незначительную
скидку в цене, которая, однако, была меньше затрат на замену труб. В своем особом мнении
судья МакЛафлин заявил, что не имело значения, по каким причинам заказчик хочет иметь
определенный вид труб в своем доме. Даже если это было просто навязчивой идеей
заказчика, все же он имел право получить дом с теми трубами, которые заказал, даже если
строитель и считал другие трубы не хуже тех, которые были предусмотрены договором. С
экономической точки зрения судья Кардозо попытался оценить излишек потребителя
заказчика и учесть его в скидке с цены. Судья МакЛафлин считал это невозможным и
последовательно выступал за строгое исполнение договора без учета связанных с этим
затрат.
К числу достоинств субъективистской критики следует отнести то, что она признает
потерю полезности стороной, пострадавшей от неисполнения договора, а также
невозможность измерения полезности заказчика. Единственно надежная информация в этом
деле – это тот факт, что Кент хотел иметь в своем доме трубы определенной марки. Однако
в случае судебного решения о реальном исполнении договора, заказчик мог бы, в
конечном счете, получить от строительной компании компенсацию, которая превышала бы
его субъективную оценку исполнения договора. Предположим, что издержки замены труб
составляли 1000, а дополнительная полезность этой замены для заказчика составляла 10. В
этом случае заказчик имел бы возможность оказывать давление на строителя, чтобы
получить плату за отказ от замены труб в размере, приближающемся к 1000. То есть он мог
бы использовать стесненное положение строителя, скрывая свою субъективную оценку
171
Schaeffer H.-B., Ott C. Lehrbuch der oekonomischen Analyse des Zivilrechtes. 3. Auflage. Springer-Verlag,
Berlin, Heidelberg, 2000, S.430.
172
De Alessi L., Staaf R. Subjective Value in Contract Law. Journal of Institutional and Theoretical Economics, 1989.
Vol 145 N. P. 561.
161
замены труб и завышая размер платы, которую он требовал от строителей за позволение не
исполнять договор.
Можно было бы возразить, что присуждение реального исполнения договора не
повлияет на эффективность договора. Если субъективная оценка заказчика выше, чем 1000,
то договор будет исполняться даже с высокими издержками. В случае если она ниже 1000,
стороны договорятся о том, что договор исполняться не будет. Цена, о которой договорятся
стороны, не будет влиять на размещение ресурсов, она повлияет лишь на распределение
дохода. Однако в своих расчетах строитель должен будет учитывать, что даже
незначительные и кажущиеся несущественными отклонения от содержания договора могут
привести к чрезвычайно высоким издержкам. Возникающие при этом стимулы к тому,
чтобы любой ценой избежать отклонения от условий договора, будут побуждать строителя
вкладывать средства в меры предосторожности против неисполнения договора, которые
будут превышать соответствующий ущерб. А это в свою очередь приведет к тому, что
строитель установит цены, которые не будут соответствовать предпочтениям большинства
покупателей, ведь многим заказчикам совершенно безразлично, какие трубы будут
использованы в их доме.
Именно эти соображения, как предполагают авторы германского учебника по
экономическому анализу гражданского права Отт и Шефер, легли в основу действующего
германского законодательства.
173
Оно предусматривает, что продавец вещи не несет
ответственность за недостатки, которые лишь незначительно уменьшают ценность или
пригодность вещи (§ 459 Abs. 1 BGB). Аналогичное правило действует также в отношении
договоров подряда (§ 634 Abs. 3 BGB). Российское законодательство также
предусматривает пределы отступлений от договора, при которых не наступает
ответственность подрядчика за качество работ в договорах строительного подряда (ст. 754
ГК). Подрядчик освобождается от ответственности в случаях, когда он допустил мелкие
отступления от технической документации при том непременном условии, что сможет
доказать отсутствие влияния таких отступлений на качество объектов строительства.
174
В бывшем Советском Союзе и в гражданском законодательстве, и в юридической
литературе господствовал принцип реального исполнения обязательств. Даже уплата
неустойки и возмещение убытков не освобождали должника от выполнения обязательства в
натуре. Должник, не исполнивший обязательство и уплативший за это убытки и
неустойку, периодически подстегивался санкциями, «стимулирующими» его к
исполнению договорного обязательства.
Принцип реального исполнения обязательств был необходим в условиях жесткого
централизованного планирования производства и распределения материальных ценностей.
В условиях плановой экономики деньги не играли роли всеобщего эквивалента, чтобы
совершилась сделка обмена денег на товары, наличия денег оказывалось недостаточно.
173
Schäffer H.-B., Ott C. Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechtes. 3. Auflage. Springer-Verlag, Berlin,
Heidelberg, 2000, S.432
174
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и
оказании услуг. М., Статут 2002, с. 143.