Одинцова М.И. Экономика права
Подождите немного. Документ загружается.
132
«умышленное введение другой стороной в заблуждение с целью вступить в сделку».
136
Обманные действия могут совершаться в активной форме или же состоять в бездействии
(умышленное умолчание о фактах, могущих воспрепятствовать совершению сделки).
Экономические причины признания сделки, заключенной под влиянием обмана,
недействительной, очевидны: если стороны контракта знают, что обман является
основанием для признания сделки недействительной, тогда они могут полагаться на
достоверность информации, представленной в ходе переговоров о заключении договора.
Это позволяет сторонам экономить издержки подтверждения материальных заявлений, что
в свою очередь снижает издержки заключения соглашений о сотрудничестве, что является
одной из основных целей договорного права.
Монополия. Доктрина недобросовестности
Конкурентные рынки предполагают достаточное число покупателей и продавцов, так
что у каждого из них есть достаточное число альтернативных партнеров. Когда число
возможных партнеров ограничено, сделки могут быть односторонними. Защита против
монополии может быть обеспечена антимонополистическим законодательством. В России
эта защита предусмотрена Законом РФ «О конкуренции и ограничении монополистической
деятельности на товарных рынках» от 21 марта 1991 г. Традиция континентального права
содержит концепцию lesion, которая относится к договору, который является слишком
неравным, чтобы иметь законную силу. Общее право традиционно обеспечивает очень
слабую защиту от злопотреблений со стороны монополии. Один из немногих примеров
защиты от монополии в рамках общего права – это применение доктрины необходимости
(когда договор заключается в стесненных обстоятельствах), которая рассматривалась выше.
В тех случаях, когда сделка заключается между крупной компанией и обычным
человеком, то у законодателя может возникнуть желание проводить аналогию с
ситуацией, которая подпадает под доктрину стесненных обстоятельств или принуждения,
особенно если это стандартный договор или если потребитель беден. Юридический и
экономические подходы к оценке данных ситуаций при этом часто бывают различными.
Договоры присоединения
Многие договоры (например, договор страхования) предлагается на условиях
«соглашайся или уходи» (take-it-or-leave-it). Продавец вручает покупателю договор, условия
которого определены в формуляре. Покупатель может присоединиться к договору или
отказаться, но у него нет возможности обсуждать и менять условия договора. Все
возможные возражения против стандартных договоров можно разбить на две основные
группы. Первая группа возражений использует аргумент о том, что договора в виде
формуляра являются следствием концентрации рыночной власти. Имея в качестве
контрагента монополиста, участники оборота вынуждены, в связи с этим обстоятельством –
отсутствием конкуренции - согласиться на содержащиеся в формулярах условия.
137
136
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) М., 1990. М.,
ИНФРА - М, с. 373.
137
Там же.
133
Различные правовопорядки рассматривают эти договора как своего рода «фиктивное
принуждение» (bogus duress), называя их договорами присоединения. В английском языке
эти договоры ноcят название “contracts of adhesion”, а в немецком гражданском праве их
называют “Diktierte Vertrag”. Договор присоединения - это одна из важных новелл ГК РФ
(п.1, ст.428). Условия этих договоров похожи на принуждение. В этой сделке есть нечто
одностороннее, а именно: все условия установлены одной стороной. Вы присоединяетесь к
договору, не имея возможности обсуждать его условия.
Юридические последствия определения договора как договора присоединения
заключаются в наделении присоединившейся стороны правом требовать расторжения или
изменения договора по особым основаниям, которые не признаются таковыми в отношении
иных гражданско-правовых договоров. То есть обеспечивается дополнительная защита прав
присоединившейся стороны, которая была лишена возможности участия в определении
условий договора. В этих договорах свободна лишь воля одной из сторон – той, которая
прибегает при заключении договора к формуляру. Если бы у другой стороны была
возможность участвовать в обсуждении условий договоров, то она не приняла бы их.
Например, мастерская по ремонту электрических приборов не указывает в формуляре на
право заказчика обменять замененную деталь в случае, если она окажется
недоброкачественной. Поэтому законодатель не защищает эти договора, а настороженно
относится к ним.
138
Экономический подход к подобным договорам считает это объяснение ошибочным.
139
У этого утверждения часто нет оснований в реальной практике. Стандартные договора
широко используются в ситуациях, где не существует никакой значительной степени
рыночной концентрации (например, химчистки используют стандартные договора и
гостиницы пользуются стандартными регистрационными формулярами.) Можно привести
две возможные причины того, почему фирмы пользуются договорами присоединения:
1. При использовании стандартных договоров существенно сокращаются
трансакционные издержки составления таких договоров. Фирма заключает подобные
соглашения с миллионами клиентов в год, для нее гораздо дешевле составить один договор
с вариантами, которые охватывали бы различные категории клиентов, чем каждый раз
составлять договор по каждой сделке.
2. Вторая причина заключается в том, что стандартная форма договора сокращает риск
того, что сотрудники будут обманывать фирму. Предположим, что фирма, где можно
арендовать автомобиль, поручила бы каждому клерку вести переговоры с клиентами об
аренде автомобилей. 5 долл. клерку плюс 20 долл. фирме – эта сделка вам более выгодна,
чем 30 долл. в качестве цены, если вы не даете взятку клерку. Но для фирмы такое
поведение клерка будет приносить убытки.
138
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн.1 Общие положения. Изд. 2-ое, испр. М., Статут
1999.
139
Trebilcock M.J. An Economic Approach to the doctrine of unconscienability. In: Studies in Contract Law, ed.
B.J.Reiter and J. Swan, Toronto: Butterworths. Цит по: Duggan A. Unconscionability. P. Newman, The New Palgrave
Dictionary of Economics and the Law Vol.1 , P. 211-214.
134
Eсли речь идет о стандартных договорах, условия которых одинаковы для всех фирм
в отрасли (например, в Америке почти все производители автомобилей готовы
осуществлять гарантийный ремонт в течение первых 5 лет или 50000 милей), то это не
означает сговор между ними с целью ограничения срока гарантии, а скорее
свидетельствует о конкуренции между ними. Если один продавец предлагает
непривлекательные условия договора, то конкурирующий продавец, который хочет
привлечь покупателей, предложит им более выгодные условия, и этот процесс будет
продолжаться, пока условия не станут оптимальными. Поэтому экономисты считают, что
этот термин вводит в заблуждение.
140
Более того, даже использование стандартных договоров на неконкурентных рынках не
обязательно является недобросовестным. Нет никаких оснований для того, чтобы полагать,
что монополисты предпочитают получать прибыль в результате жестких условий договора,
а не более высоких цен. Скорее можно предположить, что если существует достаточный
спрос потребителей на определенное условие договора, то у монополиста будет тот же
стимул предложить это условие, что и у фирмы, действующей на конкурентном рынке.
Соответственно, отсутствие различий в стандартных договорах с большей вероятностью
является результатом недостаточного спроса со стороны потребителей, а не монополии или
сговора между поставщиками.
141
Другая группа возражений использует аргумент о том, что потребители обычно не
имеют возможности прочитать и понять условия этих договоров перед тем, как они их
подписывают и это объясняет отсутствие спроса на альтернативы. Этот аргумент не
учитывает, что незнание потребителей, даже, если оно и распространено, вероятно, все же
не является всеобщим и спрос, создаваемый предельным информированным потребителем
может быть достаточным для того, чтобы повлиять на рыночный результат. Кроме того,
проблема отсутствия информации перед заключением договора неизбежно исчезнет в
момент принуждения к его исполнению. Фирмы, у которых будет репутация партнеров,
которые обычно полагаются на жесткие договорные условия для того, чтобы избежать
исполнения своих обязательств или наложить дополнительные обязательства на
потребителя, начнут терять потребителей. В конечном счете, рыночные силы устранят
возможные последствия недостаточной информированности потребителей.
Недобросовестность в договорах, когда покупатель беден
Иногда считается, что договоры создают стесненные обстоятельства, если их условия
неблагоприятны для покупателей, а покупатели бедны. Примером такого договора может
служить покупка в кредит. Предположим, что договор с выплатами в рассрочку содержит
условие о том, что если покупатель не выплачивает взнос, то продавец имеет право
получить товар обратно, независимо от того, какая часть кредита осталась невыплаченной
(даже если она очень незначительная), и оставить себе всю выручку от продажи этого
товара кому-то другому. Если нарушение выплат со стороны покупателя происходит к
140
Cooter R., Ulen Th. Law and Economics, 3d ed., 1999, pp. 278-279.
141
Ibid.
135
концу срока долговой расписки, изъятие вещи за неплатеж принесет внезапную выгоду
продавцу, поскольку он уже получил почти всю цену за свой товар, включая процент. Но
если это произойдет на ранней стадии выплаты, то продавец понесет непредвиденные
потери: он получил лишь незначительную часть цены, которая слишком мала, чтобы
покрыть снижение стоимости товара и издержки изъятия этой вещи.
В качестве примера можно привести дело
142
Williams v. Walker-Thomas Furniture Co.
1965. Mиссис Уильямс была одинокой, малообразованной матерью семи детей. С
компанией Walker-Thomas Furniture она заключила в течение 5 лет (с 1957 по 1962 год) 14
договоров. Истица покупала у компании в кредит простыни, занавески, пледы, стулья,
комод, кровати, матрасы, стиральную машину и стереокомплект. Договоры с выплатами в
рассрочку содержали условия, которые предусматривали, что любой товар, который
покупатель ранее приобрел у продавца, будет служить в качестве залога или обеспечения
текущей покупки в рассрочку. Это необычное условие договора, потому что обычно
договора предусматривают, что покупаемая вещь выступает в качестве залога. Например,
если покупатель ранее приобрел холодильник в рассрочку на 24 месяца, и через 12 месяцев
после первой покупки хочет приобрести в рассрочку телевизор, то в соответствии с этими
условиями договора продавец может изъять и телевизор, и холодильник за неуплату
взносов за телевизор.
В 1963 году ответчик подал иск о возвращении владения движимой вещью. Поскольку
истица не производила платежи по договорам, а в соответствии с заключенными
договорами ответчик сохранял титул собственности на вещи. Таким образом, ответчик по
постановлению суда получил кровать, комод, стиральную машину и стереокомплект. Суды
первой инстанции признали договор действительным, однако, Федеральный
Апелляционный Суд счел, что условия договора, заключенного компанией Walker-Thomas
Furniture, были недобросовестными, а следовательно, договор не подлежал правовой
защите.
В каждом из подобных индивидуальных дел положение покупателя обычно очень
тяжелое, и у юриста возникает сильное желание предоставить ему судебную защиту. Но в
этих случаях подходы юриста и экономиста будут различны. Суды сочтут это условие
договора недобросовестным (unconscionable). Экономист же поставит следующим вопросы:
1. Почему продавец включил в договор эти условия?
2. Каковы выгоды этого условия договора для потребителей, прежде всего для бедных,
но кредитоспособных покупателей?
3. Каковы будут последствия того, что эти условия окажутся недоступными для
потребителей в будущем?
Для того чтобы ответить на первый вопрос, нужно задать два дополнительные
вопроса. Почему возникает необходимость в дополнительном обеспечении? Почему в
качестве этого обеспечения используются товары, ранее купленные у того же продавца?
Потребительские товары длительного пользования обычно теряют свою ценность
значительно быстрее, чем должником выплачивается цена покупки, причин тому
142
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West
Publishing Co., St Paul, Minn. 1992. P. 269- 276.
136
несколько и одна из них заключается в том, что потребитель пользуется вещами,
приобретенными в кредит. В этих условиях кредитор должен защитить себя, ведь если
должник не выплатит кредит и кредитору придется продавать эту вещь, то он не сможет
вернуть всю сумму. По этой причине кредит в рассрочку обычно меньше, чем полная
стоимость купленного товара, от покупателя требуется первая выплата. А если у
покупателя нет средств для первой выплаты? Заемщик в этом случае должен
предложить какую-то другую форму залога вместо первой выплаты. Поэтому на первый из
двух вопросов можно ответить следующим образом: дополнительное обеспечение
необходимо, потому что потребитель не может предложить продавцу первую выплату в
качестве защиты продавца от риска потерь.
Что касается второго вопроса, то ответить на него можно следующим образом.
Купленные у данного продавца товары являются наиболее ценным залогом, который
может предоставить потребитель. Продавец обладает информацией о ценности вещи при ее
перепродаже (ценность других товаров ему труднее оценить, они могут уже использоваться
в качестве залога в других сделках, кроме того продавцу сложнее их продать), и поэтому
риск, который он берет на себя, когда ссужает деньги для текущей покупки, ниже. А это
приводит к тому, что цена кредита для осуществления текущей покупки для потребителя
также будет ниже. В этом смысле заемщик получает выгоду от заключения сделки на
подобных условиях: они снижают для заемщика издержки получения кредита, если у него
нет ни средств на первую выплату, ни другого залога.
143
Каковы будут последствия, если подобная сделка будет признана недобросовестной?
После решения в деле Williams для кредитоспособных, но бедных потребителей, которые
вместо первой выплаты могли бы предложить приобретенные у этого же продавца товары
в качестве залога, положение ухудшится. Их издержки получения кредита возрастут, и это
заставит их ограничить покупку потребительских товаров. У продавцов снизятся продажи
или возрастут издержки, связанные с продажами, в любом случае сократится прибыль.
Экономисты, в отличие от юристов, не сосредотачивают внимание на индивидуальных
случаях, их интересует, прежде всего, статистика. Для экономиста очевидно, что
патерналистская защита бедных покупателей, вроде миссис Уильямс, которая является
основанием для государственного регулирования кредитных рынков, налагает высокие
издержки на весь класс небогатых потребителей. Даже неравные сделки часто являются
взаимовыгодными. Создавая нормативные препятствия на пути неравных сделок, суд
может воспрепятствовать определенным сделкам, и в результате стороны потеряют
кооперативный излишек, который мог бы возникнуть в результате заключения договора.
143
Epstein R. Unconscienability : A Critical Reappraisal. Journal of Law and Economics. 1975. Vol. 18. N. 2. P. 306-
308.
137
3.3.Освобождение от договорной ответственности в связи с существенным
изменением обстоятельств
Распределение риска в договорах
Должник может признавать, что договор существует, но требовать при этом, чтобы
сделка была расторгнута в связи с существенным изменением обстоятельств. В договорном
праве должник обычно несет ответственность за нарушение контракта, даже если это
нарушение произошло не по его вине. Другими словами, договорная ответственность
является строгой. Однако в некоторых случаях должник в связи с существенным
изменением обстоятельств может быть освобожден от исполнения договорных
обязательств.
Можно выделить следующие основные типы изменившихся обстоятельств, которые
могут служить в качестве оправдания для освобождения от договорной ответственности.
Во-первых, это физическая невозможность исполнения договора. Например,
судовладельческая компания не может выполнить контракты на перевозку гражданских
грузов, потому что во время войны государство реквизирует ее суда для перевозки военных
грузов. В Российском гражданском праве должник (предприниматель) может быть
освобожден, если докажет, что нарушение обязательства вызвано непреодолимой силой
(п.3 ст. 401).
144
Во-вторых, изменение обстоятельств может сделать исполнение договора
экономически неосуществимым (крайне затруднительным). Бурильная компания может
быть освобождена от ответственности за неисполнение договора, потому что для
преодоления гранитной породы ей необходимо приобрести дорогостоящее оборудование,
что приведет компанию к банкротству. В Российском гражданском праве этому типу
непредвиденной случайности соответствует понятие «существенное изменение
обстоятельств», которые, хотя и напоминают непреодолимую силу, но имеют одно
значительное отличие: существенные изменения обстоятельств не влекут за собой
невозможность исполнения обязательств, возникших из договора, напротив, возможность
его исполнения во всех случаях должна присутствовать, но исполнение значительно
нарушило бы баланс интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой
ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что вправе рассчитывать при
заключении договора.
145
Как подходит к вопросу об освобождении от договорной ответственности
экономическая теория? Все эти непредвиденные случайности экономическая теория
рассматривает как риск. Проблема освобождения должника от договорной ответственности
– это на самом деле проблема распределения риска, поскольку следствием освобождения от
144
Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая. Комментарий для предпринимателей. Под ред.
В.Д.Карповича. М.,Спарк, 1999, с.525-526.
145
Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая. Комментарий для предпринимателей. Под ред.
В.Д.Карповича. М.,Спарк, 1999, с.580-581.
138
ответственности является возложение риска того события, которое помешало исполнению
обязательств, вытекающих из договора, на кредитора, а если должник не освобождается от
ответственности – то на должника.
Поведение в условиях неопределенности
Предположим, что вы должны принять одно из двух решений: D
1
или D
2
. Решение
D
1
принесет вам 1000 долл. со стопроцентной вероятностью, а решение
D
2
– 2000 долл. с
вероятностью 50%, и с такой же вероятностью вы можете не получить ничего. Таким
образом, оба эти решения принесут вам одинаковую ожидаемую денежную величину.
Какое из этих решений вы примете, будут ли они для вас одинаково привлекательны?
Подумав, многие выберут решение D
1
, и причина этого выбора в том, что большинство
людей не хотят рисковать. Люди не пытаются в условиях неопределенности
максимизировать ожидаемую денежную ценность, они максимизируют скорее ожидаемую
полезность. На это впервые обратил внимание математик Бернулли. Бернулли
предположил, что обычное взаимоотношение между денежным доходом и его полезностью
- это увеличение полезности по мере увеличения денежного дохода, которое происходит с
убывающей скоростью, то есть можно говорить об убывающей предельной полезности
дохода
146
. Если доход какого-то лица составляет 10000 долл. то увеличение его дохода на
100 долл. добавит больше к его общей полезности, чем 100 долл., добавленные к доходу
того же лица при уровне дохода в 40000 долл. Не склонными к риску людьми называются
те, кто ценит полезность денежного дохода, получаемого со стопроцентной
вероятностью выше, чем ожидаемую полезность неопределенного дохода такой же
величины.
Некоторые люди, однако, или нейтральны к риску, или, подобно игрокам, предпочитают
риск. У человека, нейтрального к риску, предельная полезность дохода постоянна. При
любом уровне дохода добавление 100 долл. к его доходу приносит ему одинаковую
полезность. Для него решения D
1
и D
2
равноценны.
Нейтральными к риску называются
те, кто одинаково ценит полезность денежного дохода, получаемого со стопроцентной
вероятностью, и ожидаемую полезность неопределенного дохода такой же величины. В
экономике индивиды редко рассматриваются как нейтральные к риску, эта характеристика
относится в первую очередь к коммерческим организациям. У склонных к риску индивидов
предельная полезность дохода возрастает, и они предпочитают неопределенный доход
определенному доходу той же ожидаемой величины.
Не склонные к риску индивиды готовы заплатить за возможность избежать
неопределенных исходов. Так, не склонный к риску человек предпочтет невысокий, но
верный доход, более высокому, но неопределенному доходу. Он также готов купить
страховку или сам застраховать себя. Несклонные к риску индивиды сочтут ситуацию,
которая чревата 5-% шансом потерять 20000 долл., менее желательной, чем ситуацию, при
146
Предельная полезность – это дополнительная полезность при увеличении дохода на одну единицу.
139
которой они могут со стопроцентной вероятностью расстаться с 1000 долл., хотя
ожидаемые потери в этих двух случаях одинаковые. Не склонный к риску человек будет
готов заплатить 100 долл. за то, чтобы превратить неопределенное будущее (5-%
вероятность потери имущества стоимостью 20000 долл.) в определенный исход, при
котором у него будет стоимость его имущества за вычетом 1100 долл., - цены страховки,
состоящей из 1000 долл. ожидаемых потерь и 100 долл. дохода страховой компании.
Если имеются не склонные к риску индивиды, то это означает, что распределение
риска само по себе влияет на богатство общества. Предположим, что богатство общества –
это сумма ожидаемых полезностей сторон. Перераспределение риска от не склонных к
риску индивидов к нейтральным к риску лицам приведет к повышению богатства общества.
Если риск несет лицо, в большей степени не склонное к риску, то это приведет к большему
сокращению его ожидаемой полезности, чем несение риска менее не склонным или
нейтральным к риску лицом. Поэтому более не склонные к риску индивиды могут
заплатить менее не склонной или нейтральной к риску стороне за то, чтобы та приняла на
себя риск, и все окажутся в более благоприятном положении с точки зрения ожидаемой
полезности. Общественное благосостояние повышается не только, когда риск полностью
перекладывается с более не склонной к риску стороны на менее не склонную или
нейтральную к риску, но и когда риски делятся между не склонными к риску сторонами.
Совершенные договоры могут предусмотреть все риски и соответственно распределить
все выгоды и издержки, связанные с этими рисками. Чтобы заключить полностью
специфицированный договор, стороны должны были бы провести переговоры о любой
возможной случайности (невозможность поставки товара, задержка с поставкой,
повреждение товара и т.д.), возложить риск на одну из сторон и договориться о действиях
той стороны, на которую возложен риск, если это случайное событие произойдет
(например, о снижении продажной цены, о компенсации упущенной выгоды или реального
ущерба пострадавшей стороны). Договорная цена будет зависеть от того, на какую из
сторон возлагается риск непредвиденных обстоятельств – на продавца или на покупателя.
Если риск возлагается на продавца, то он потребует высокую договорную цену, которая
будет включать, как минимум, ожидаемую величину этого риска. Если же риск берет на
себя покупатель, то цена будет ниже на соответствующую ожидаемую величину риска.
Стороны при этом будут не произвольно распределять риски, а стремиться получить
максимальную общую выгоду от договора, поэтому соответствующий риск будет брать на
себя та сторона, которая может с наименьшими издержками избежать этого риска,
застраховать его или каким-либо другим способом уменьшить издержки несения этого
риска. Подобное распределение рисков будет выгодно обеим сторонам. Например, если в
совершенном договоре покупатель берет на себя риск того, что какая-то часть
поставленного товара окажется некачественной, который он никоим образом не может
контролировать, то за это несение риска покупатель потребует значительной скидки с
цены. Поскольку поставщик может лучше контролировать этот риск, проверяя качество,
поставляемого товара, то он предпочтет взять этот риск на себя в обмен на более высокую
цену. В интересах обеих сторон будет договориться о возложении этого риска на продавца.
Если бы мог быть заключен совершенный договор, то оснований для его аннулирования в
связи с существенным изменением обстоятельств не возникало бы.
140
Однако совершенный договор – это всего лишь игра воображения. Высокие
информационные издержки, а также издержки ведения переговоров, подтверждения
издержек при более точном распределении риска и издержки соответствующих расчетов
могут превышать ожидаемую выгоду. Чем отдаленнее риск, тем меньше будет ожидаемая
выгода. Экономический анализ права рассматривает непредвиденные обстоятельства как
крайний случай отдаленных рисков, и по определению издержки ex ante спецификации
договорных условий для непредвиденных обстоятельств превышают ожидаемую выгоду.
Именно поэтому реальные договоры неизбежно содержат пробелы.
Несмотря на это совершенный договор имеет практическое значение, поскольку он
содержит описание всех рисков и их распределение, которое осуществляется к взаимной
выгоде сторон договора. И, наконец, совершенный договор содержит цены, которые
отражают ожидаемые величины всех рисков. Именно поэтому он выступает в качестве
исходного договора при разработке соответствующего законодательства или при решении
конкретных дел в суде. Во многих случаях задача суда состоит в том, чтобы оценить, как
был бы распределен риск, если бы стороны могли бы его предвидеть заранее, и заключили
бы совершенный договор. Задачей договорного права является реконструкция
совершенного договора, который не могут заключить стороны из-за высоких
трансакционных издержек.
В случае возникновения непредвиденных обстоятельств и решения спора в суде задачей
суда является такое распределение риска, о котором договорились бы сами стороны, если
бы захотели учесть это обстоятельство в договоре. Суд должен возложить риск на ту
сторону, которая может с меньшими издержками нести бремя риска. Подобное
распределение риска привело бы к тому, что надбавки и скидки по отношению к цене были
бы минимальными, взаимная выгода от договора максимальной, а ресурсы, направляемые
сторонами на предотвращение риска минимальными.
При возникновении спора суд в первую очередь обратит внимание на условия договора.
Возможно, распределение риска все же предусматривалось в договоре. Иногда явные
условия указывают на то, как следует заполнить пробелы в договоре. Например, компания
берет на себя обязательство пробурить колодец для владельца земельного участка, но
неожиданно бур натыкается на непреодолимую гранитную породу. Если в договоре не
предусмотрена такая случайность, тогда суд должен принять решение, должна ли бурильная
компания заплатить компенсацию владельцу земли. Если цена в договоре превышает цену
на аналогичную работу в других компаниях, то возможно, должник неявным образом
гарантировал успешное выполнение работ. Если должник дал неявную гарантию, то тогда
он не освобождается от ответственности. Возможно, что обычаи делового оборота в этой
сфере бизнеса возлагают ответственность на бурильщиков. Тогда суд должен применить
обычай к этому случаю.
В других случаях условия договора и обычаи делового оборота в данной сфере бизнеса
не могут подсказать, каким образом договор распределяет риск. Если договор не возлагает
бремя риска (явным или неявным образом) на какую-то одну из сторон договора, тогда это
должно сделать договорное право. Соображения эффективности требуют, чтобы бремя
риска несла та сторона, которая может сделать это с наименьшими издержками.
Эффективная доктрина невозможности исполнения обязательств, вытекающих из договора,
должна возлагать ответственность на ту сторону, которая в состоянии нести бремя риска,
связанного с невозможностью исполнения договора, с наименьшими издержками. Как
141
определить, какая из сторон наиболее подходит для несения риска (best risk bearer)? При
определении той стороны, которая может нести бремя ответственности с меньшими
издержками, экономическая теория предлагает учитывать следующие факторы.
1. Прежде всего, следует обратить внимание на то, какая сторона может с меньшими
издержками принять меры предосторожности, чтобы предотвратить или сократить риск
(cheapest cost-avoider). Освобождение этой стороны от ответственности будет
неэффективным, и может привести к моральному риску
147
, который проявится в
сокращении предусмотрительности с ее стороны, поскольку сторона, застрахованная от
потерь в связи с непредвиденными обстоятельствами, не будет прилагать усилий по их
предотвращению. Люди могут предпринимать определенные шаги с целью уменьшения
вероятности того, что исполнение обязательств станет невозможным, или с целью
уменьшения потерь от нарушения договора. Бремя риска должно быть возложено на ту
сторону, которая может с наименьшими издержками принять меры предосторожности,
чтобы сократить риск. Для этого нужно посмотреть, могла ли какая-то из сторон
предотвратить риск с разумными издержками. Если для одной из сторон C < PL, где C – это
издержки предотвращения непредвиденного обстоятельства, например, издержки
предотвращения пожара на складе; P – вероятность непредвиденного обстоятельства, а L –
размер потерь в результате невыполнения договорных обязательств, то на эту сторону
должен быть возложен риск этого непредвиденного обстоятельства.
2. Однако, предупреждение риска – это не единственная возможность борьбы с рисками.
Другая возможность – это страхование. Различие между предупреждением
непредвиденных обстоятельств и страхованием рисков, связанных с ними, является
фундаментальным для анализа договорного права. Одна из сторон договора, хотя и не в
состоянии воспрепятствовать возникновению этих рисков, может более эффективно
застраховать риски. Какие факторы имеют значение для определения стороны, которая
может лучше застраховать риск?
Во-первых, это издержки оценки риска, которые состоят из издержек оценки
вероятности того, что событие произойдет (Р); и издержек оценки величины потерь (L) в
результате непредвиденной случайности.
Во-вторых, это трансакционные издержки страхования, которые можно определить как
издержки, связанные с устранением или минимизацией риска путем объединения его с
другими неопределенными событиями, или диверсификации риска. Это можно сделать либо
за счет самострахования, либо путем покупки рыночной страховки. Там, где есть
147
Моральный риск – это понятие, которое возникло в страховом деле и отражало тот факт, что страховка
может повысить вероятность несчастного случая, потому что у застрахованного лица снижаются стимулы к
принятию мер предосторожности. В экономической теории, которая заимствовала это понятие из страхового
дела, оно применяется в тех случаях, когда экономический агент стремится получить максимальную
полезность, и это может причинить вред интересам другого лица, а само лицо, причиняющее вред, не несет
связанные с этим издержки. Причиной появления морального риска являются высокие издержки контроля
(например, страховые компании не могут наблюдать уровень мер предосторожности, принимаемых
застрахованным лицом) в условиях асимметрии информации (когда застрахованные лицо располагает
информацией о своих планах, которая недоступна страховой компании).