Одинцова М.И. Экономика права
Подождите немного. Документ загружается.
162
Предприятия могли добиться надлежащего материально-технического обеспечения
производства лишь на основе фондового извещения (наряда, плана прикрепления). В тех
условиях контрагент по договору был зачастую единственным производителем
комплектующих изделий, а структура договорных связей определялись в плановом
порядке. В этих условиях нарушение в поставках в каком-то одном звене представляло
угрозу для всей цепочки договорных отношений.
Однако в настоящее время ничем не ограниченное применение к договорным
обязательствам мер, вынуждающих должника исполнять обязанности в натуре, не
соответствует новым условиям имущественного оборота. В современных рыночных
условиях, когда участники имущественного оборота располагают реальной возможностью
выбора контрагента, неограниченное применение принципа реального исполнения
обязательств стало нецелесообразным. ГК РФ (п.2 ст.396 ГК) освобождает должника
от исполнения обязательства в натуре, если обязательство не исполнено, при условии
возмещения убытков и уплаты неустойки за его неисполнение, если иное не
предусмотрено законом или договором. Действующий ГК сохраняет обязанность
исполнения обязательства в натуре лишь при ненадлежащем исполнении, т.е. при
нарушении отдельных условий договора, когда в целом данное обязательство сохраняет
свою силу. Принцип исполнения обязательства в натуре, в том числе и в случаях полного
его неисполнения, сохраняется применительно к договорам, обеспечивающим
удовлетворение государственных нужд (см. ст. 5 Закона о поставках и ст. 8 Закона о
закупках).
175
Таким образом, действующий ГК допускает эффективное расторжение
договора, освобождая нарушившую договор сторону от обязанности исполнения
обязательства в натуре.
В то же время это не означает, что реальное исполнение договора перестало играть
какую-то бы ни было роль. Брагинский и Витрянской напоминают, что «не следует
забывать, что замена передачи товара, выполнение работ или оказания услуг чем-то другим
все же далеко не всегда способна удовлетворить нарушенный интерес потерпевшей
стороны. По этой причине проблема реального исполнения обязательств продолжает стоять
перед законодателем».
176
Возмещение убытков
В этом разделе предполагается рассмотреть различные виды возмещения убытков и те
стимулы, которые они создают для должника и кредитора. Здесь нас будут интересовать, в
первую очередь,
стимулы к инвестициям в исполнение обязательств и к инвестициям,
связанным с приготовлением к получению выгоды от сделки, которые возникают в связи с
различными средствами защиты договора. Возмещение убытков компенсирует кредитору
ущерб, причиненный должником. В контексте договора понятие “ущерб” имеет несколько
175
Гражданский кодекс РФ.Ч.1 Комментарий для предпринимателей. Под ред. Карповича В.Д М., Спарк,
, с.508-509.
1999
176
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., Статут 2002,
с. 419.
163
различный значений, поэтому существует различные виды компенсации убытков.
177
Можно
выделить следующие виды компенсации убытков:
1. возмещение ожиданий кредитора - (expectation damages - положительный
договорный интерес
178
);
2. возмещение доверия - (reliance damages - отрицательный договорный интерес);
3. реституция;
4. заранее оцененные убытки (liquidated damages);
5. косвенные убытки (consequential damages);
В этом же разделе будет рассмотрена штрафная неустойка и дискуссия в экономике
права, связанная с ней.
Возмещение ожиданий кредитора
При неисполнении договора кредитор находится в худшем положении по сравнению
с тем положением, в котором он находился бы, если бы договор был выполнен.
Исходной точкой для определения размеров убытков может быть исполнение договора. В
этом случае суды принимают решения о возмещении убытков, в результате которого
имущество кредитора должно оказаться в том положении, в котором оно находилось бы в
том случае, если бы должник исполнил обязательство должным образом. В традиции
общего права этот вид возмещения убытков носит название «возмещение ожиданий»,
потому что
кредитор надеется улучшить свое положение, если договор будет исполнен. В
традиции континентального права он носит название «возмещение позитивного интереса»,
а в российском гражданском праве – «возмещение упущенной выгоды».
Если компенсация убытков достигает своей цели, то положение потенциальной жертвы
нарушения обязательств не изменится, независимо от того, был ли договор выполнен или
нет, так как при невыполнении осуществляется компенсация убытков. Можно сказать, что
полная компенсация убытков приводит к тому, что для потенциальной жертвы
безразлично, будет договор исполнен или нет.
Объяснить стимулы, возникающие при возмещении ожиданий кредитора, можно с
помощью простого числового примера. Предположим, фирма соглашается продать здание
за 200 тыс. долл., но неожиданно понимает, что она потеряет 20 тыс. долл. на этой сделке.
Поэтому она хочет нарушить договор. Однако покупатель не может найти замену тому
зданию, которое было предметом договора, по цене меньшей, чем 250 тыс. долл. То есть
излишек потребителя в этой сделке равен 50 тыс. долл. Если суд принимает решение о
возмещении ожиданий покупателя, то продавец должен заплатить покупателю 50 тыс. долл.
Это удержит его от нарушения договора, он предпочтет нести 20 тыс. долл. потерь от этой
177
В российском гражданском праве под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено,
произвело или должно было произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его
имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных
условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п.2, ст.15 ГК РФ).
178
Эти понятия – «положительный договорный интерес» и «отрицательный договорный интерес»
употребляются в Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М.,
Статут 2002, с. 652 со ссылкой на Комарова Ф.С. Ответственность в коммерческом обороте» М., 1991, с. 108.
164
сделки, а не платить 50 тыс. долл. в счет возмещения убытков. Нарушение договора в
данном случае было неэффективным, и компенсация ожиданий удержит от него.
Судебное дело Redgrave v. Boston Symphony Orchestra Inc.1985 .
179
Истица, Ванесса Редгрейв подала иск в суд на Бостонский Симфонический Оркестр за
нарушение договора. Компания отменила постановку «Короля Эдипа» в Нью-Йорке, в
котором Ванесса Редгрейв должна была выступать в роли рассказчика. Истица Редгрейв
заявила, что БСО отменил постановку в отместку за ее публичные политические
выступления, в которых она поддерживала Организацию Освобождения Палестины (ООП).
БСО заявил, что выступление было отменено по соображениям безопасности, потому что
компания получала анонимные звонки с угрозами серьезных последствий, если
выступление Ванессы Редгрейв не будет отменено. Суд присудил в данном деле Ванессе
Редгрейв компенсацию в размере платы за выступление - 31 тыс. долл. за вычетом
транспортных расходов, которые ей не пришлось нести (3,5 тыс. долл.). Таким образом,
истица получила возмещение ущерба в размере 27, 5 тыс. долл.
Право актрисы в данном случае защищалось правилом ответственности, то есть суд
защитил не ее право выступить, а ее экономический интерес. Экономические
преимущества защиты права Редгрейв посредством выплаты компенсации, а не реального
исполнения договора заключаются в том, что при этом экономятся трансакционные
издержки ведения переговоров. Если эффективным было неисполнение договора, то
стороны, в конце концов, договорились бы о том, что договор исполняться не будет.
Перераспределение ресурсов будет эффективным, если средство судебной защиты договора
поощряет только те нарушения договора, которые улучшают положение одной стороны, не
ухудшая положения другой. В таком случае мы можем говорить об эффективном
нарушении договора (efficient breach).
Публичные выступления Редгрейв изменили выгоды, которая каждая сторона должна
была получить от исполнения договора. Если БСО так сильно хотел отменить выступление
актрисы, что готов был полностью возместить ее потери, тогда нарушение договора было
эффективным. Критический вопрос заключается в том, каков должен быть размер
возмещения убытков. Полное возмещение означает, что пострадавшая сторона будет в том
же положении, в котором она находилась бы в случае исполнения договора. Если
возмещение убытков полное, то оно будет побуждать стороны только к эффективному
нарушению договора. Если же понесенные актрисой убытки возмещены не полностью, то
у должника будут стимулы к неэффективному нарушению договора, потому, что часть
издержек, возникающих при этом, остается не интернализированной. Если в расчет
возмещения убытков включить также текущую ценность уменьшения будущих доходов
актрисы, которое произойдет из-за отказа БСО выступить с актрисой, то это удержит
должника от неэффективного нарушения договора, однако, если при расчетах будут
допущены ошибки, то цель создания стимулов для эффективного неисполнения договора не
179
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992. P. 230-233.
165
будет достигнута. Если ущерб актрисы в результате неисполнения договора будет завышен,
то это может привести к чрезмерному исполнению договора.
Возмещение доверия кредитора
Полагаясь на обязательство должника, кредитор может осуществить некоторые
инвестиции. Доверие кредитора к договору увеличивает размер потерь при нарушении
договора, и кредитор оказывается в худшем положении по сравнению с ситуацией до
заключения договора. Невыполнение должником своих обязательств приводит к
уменьшению ценности или полному обесцениванию инвестиций, предпринятых вследствие
доверия к договору. В качестве исходной базы для определения убытков в этом случае
служит положение, в котором находился бы кредитор, если бы договор не был заключен.
Используя эту исходную точку, суды могут принять решение о компенсации убытков, в
результате которого имущество кредитора окажется в том же положении, в каком оно
находилось бы, если бы кредитор не заключал договор с другой стороной.
В
континентальном праве эти убытки называются «негативным ущербом», потому что
компенсация убытков восстанавливает доход, который кредитор действительно потерял, а в
российском гражданском праве «реальным ущербом». Если возмещение убытков,
вызванных доверием, достигают своей цели, то положение потенциальной жертвы
нарушения договора будет одинаковым как в случае, если бы договор не был заключен,
так и в случае нарушения договора и выплаты компенсации.
Для объяснения стимулов, возникающих при этом виде компенсации ущерба,
воспользуемся судебным делом Security Stove & MFG. Co. v. American RY.Express
Co.,1932.
180
Истец изготовил печь, оборудованную специальной комбинированной
масляной и газовой горелкой, и хотел продемонстрировать ее на съезде Американской
Газовой Ассоциации в Атлантик-Сити в октябре 1926 года. Одна из компаний – Henry
L.Dougerty Co.-была очень заинтересована в выпуске комбинированной масляно-газовой
горелки. Желая осуществить экспресс-доставку печи, истец написал в офис ответчика и
изложил ему все обстоятельства, связанные с тем, что печь должна быть показана на съезде.
4 октября ответчик пришел за грузом, который состоял из 21 места. Но каждой коробке
стоял номер от 1 до 21, и были тщательно наклеены этикетки. Груз был доставлен вовремя,
однако одной коробки не оказалось на месте. В этой коробке находилась именно та деталь
печи, которая выполняла функции контроля потока газа в горелке. Это была самая важная
деталь экспоната, и ее невозможно было достать в Атлантик-Сити. Коробка была
обнаружена в Сент-Луисе, и доставлена по назначению лишь 14 октября, но к этому
времени съезд уже завершил свою работу.
Истец предъявил иск о компенсации убытков в размере 801 долл. Это были те расходы,
которые он понес в связи с доверием к договору. Сюда входили следующие расходы: плата
180
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing
Co., St Paul, Minn. 1992. P. 241-245.
166
за транспортировку печи в Атлантик-Сити и обратно, железнодорожные билеты, счет за
гостиницу на двоих, заработная плата работника компании и компенсация потерянного
времени президента компании, а также плата за аренду кабины для экспоната. Таким
образом, истец хотел компенсации убытков, которые он реально понес вследствие того, что
договорные обязательства не были исполнены. Он не мог требовать компенсации
ожиданий, потому что в общем праве существует правило, требующее подтверждения
убытков в случае иска о компенсации ожиданий.
Возмещение расходов, вызванных доверием кредитора к договору, не создает
достаточно стимулов для перевозчика к эффективному нарушению договора. Предположим,
к примеру, что истец договорился о продаже печи за 2000 долл., если она прибудет в
течение трех дней в Атлантик-Сити, а в противном случае договор аннулировался. В этом
случае истец мог бы требовать компенсации ожиданий, которая гарантировала бы только
эффективное нарушению договора, то есть к его нарушению только, если для этого
имеются основания с точки зрения экономической эффективности. В то же время
компенсация ожиданий не создает для истца стимулы к тому, чтобы принимать какие-либо
меры предосторожности с целью избежать потерь вследствие неисполнения обязательств
контрагентом. Он мог бы, например, продублировать самую важную деталь печи и
транспортировать ее другим способом. Это означает, что полное возмещение ожиданий
кредитора создает стимулы к неэффективному доверию с его стороны. Таким образом, мы
видим, что проблема имеет обоюдоострый характер. Для экономического анализа важна
относительная способность каждой из сторон к предотвращению потерь, вызванных
неисполнением договора. Эффективные средства возмещения убытков должны
препятствовать не только неэффективному расторжению договора со стороны должника, но
и неэффективной степени доверия кредитора.
Реституция
Если в качестве средства защиты договора выступает реституция, то сторона,
нарушившая договор, должна возвратить другой стороне все полученное по сделке. В
континентальном праве общим правилом является двусторонняя реституция. При
реституции размер возмещения убытков будет слишком низким, и нарушение договора
будет чрезмерным.
Обычно возмещение ожиданий кредитора превышает размер реституции, и кредитор
будет стремиться получить возмещение ожиданий. Однако иногда кредитор стремится
именно к реституции. Это происходит, во-первых, когда кредитор не склонен к риску и
предпочитает определенность с возвратом денег или собственности, которую он передал
другой стороне, неопределенности, связанной с оценкой судом его ожиданий и судебными
издержками. Во-вторых, кредитор может предпочесть реституцию, когда договор для него
убыточен, поэтому его ожидания (то есть та выгоды, которую он может получить в случае
исполнения договора, являются отрицательными). Если кредитор передал что-то имеющее
ценность должнику, то он может быть в лучшем положении, если получит эту ценность, а
не обещанное исполнение договора.
Например, строитель договаривается о строительстве дома, но издержки строительства
оказываются больше, чем ожидалось, и исполнение договор принесёт строителю убытки.
Заказчик, однако, позже решает, что он не хочет дом и аннулирует договор, когда дом уже
167
частично построен. Ожидаемая выгода строителя отрицательная из-за неожиданно высоких
издержек строительства, поэтому строитель хочет получить реституцию. В этом случае
реституция измеряется той ценностью, которую строитель передал собственнику. Суды в
Америке иногда приходили к решению, что возмещение ожиданий определяет верхнюю
границу того, что может быть получено обратно. Но некоторые суды, напротив, позволяли
должнику получать реституцию, в размере, превышающем возмещение ожиданий
кредитора.
Одним из примеров, когда аннулирование договора и реституция минимизируют
издержки, связанные с нарушением договора, может служить ситуация, когда продавец
поставляет товары, которые не отвечают условиям договора. В этом случае покупатель
может отказаться от товаров. Административные издержки, связанные с расчетом разницы
в стоимости между поставленными товарами и теми товарами, которые были обещаны,
вероятно, будут больше, чем издержки возврата товара продавцу и денег покупателю.
Продавцу может быть проще найти другого покупателя, чем адаптировать товар к
потребностям данного покупателя. ГК РФ предусматривает нормы, наделяющие кредитора
правом отказаться от предоставленных должником товаров, работ, услуг при ненадлежащем
исполнении обязательства. При этом кредитор может требовать возврата денежных сумм,
уплаченных за соответствующие товары (см., к примеру, п.2 ст. 468, п.3 ст. 503).
Однако там, где договор приносит убытки кредитору, и кредитор создал определенную
выгоду для должника, которую непросто вернуть, это средство судебной защиты
(реституция) может быть чрезмерно компенсирующим. В этом случае может возникнуть
угроза оппортунистического поведения со стороны кредитора с целью получения выгоды,
не предусмотренной договором. Например, продавец может заявлять, что товары имеют
дефекты в тот момент, когда рыночная цена упала и ему выгоднее получить реституцию, то
есть вернуть товары и получить переданную им должнику сумму денег.
Косвенные убытки
Косвенные убытки – это убытки, которые возникают вследствие нарушения договора
продавцом и включают любые потери, возникшие из-за обычных или особых потребностей
и нужд, относительно которых есть основания полагать, что продавец знал о них в момент
заключения договора и которых нельзя было разумно избежать путем покупки заменяющих
товаров у других лиц или иным способом. Критерием выделения косвенных убытков по
англо-американскому праву служат их предвидимость сторонами в момент заключения
договора. В других правопорядках критерий предвидимости может использоваться для
определения общих принципов ответственности должника, нарушившего обязательство
(например, в Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров).
Рассмотреть эту проблему предвидимости ущерба можно с помощью знаменитого
судебного дела Hadley v. Baxendale, 1854
181
, в котором был установлен принцип, что
чрезмерное доверие кредитора невозможно предвидеть и поэтому оно не подлежит
181
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992. P. 246-249.
168
компенсации. Хэдли был владельцем мукомольной мельницы в Глоучестере, у него
сломался главный вал мельницы и он обратился в компанию, где работал Бэксендейл, для
транспортировки этого вала в город Гринвич, где инженеры должны были использовать
его как образец для нового вала. Перевозчик по небрежности задержал транспортировку
поврежденного вала в Гринвич, а запасного вала на мельнице Хэдли не было. Все это
время до получения нового вала мельница не работала, и Хэдли подал иск о нарушении
договора и потребовал возмещения убытков в размере, равном его доходам, потерянным за
то время, пока мельница оставалась закрытой в ожидании нового вала, который поступил с
запозданием из-за задержки с транспортировкой поврежденного вала в Гринвич. Ответчик
заявил, что размер возмещения (если здесь вообще было нарушение договора) должен быть
гораздо меньше. Перевозчик предполагал, что Хэдли, как и большинство владельцев
мельниц, имел запасной вал. Перевозчик заявил, что Хэдли не предупредил его о срочной
необходимости быстро отремонтировать вал. Дело было решено в пользу ответчика, и с тех
пор в общем праве действует принцип, в соответствии с которым размер компенсации за
нарушение договора ограничивается теми убытками, которые можно предвидеть
(foreseeability doctrine). В соответствии с доктриной Хэдли, кредитор, который несет
непредвиденные потери, должен информировать должника заранее, чтобы иметь
возможность получить полное возмещение убытков. С экономической точки зрения это
означает, что Хэдли не было позволено использовать перевозчика как поставщика
страховки без согласия последнего.
Аналогичные стимулы создает и действующее в германском праве правило о том, что
размер возмещения убытков, на которое может претендовать потерпевшая сторона,
уменьшается, если та не предупредила своего партнера по договору об опасности необычно
высоких потерь, о которой он не знал и не мог знать. Тем самым ответственность партнера
по договору фактически уменьшается до потерь, которые можно предвидеть, что является
эффективным,
182
как будет показано ниже.
При заключении подобных договоров появляется опасность возникновения двух видов
оппортунистического поведения. Если перевозчик не обязан компенсировать все потери
грузоотправителя, возникшие в результате ненадлежащей поставки, то он не будет
принимать меры предосторожности на оптимальном уровне, то есть проявится моральный
риск с его стороны. Если же он должен компенсировать все потери, то появляется опасность
неблагоприятного отбора.
Предположим, что перевозчик сталкивается с двумя типами клиентов: для одних потери
вследствие ненадлежащей поставки будут высокими, для других низкими. Перевозчику не
известно, к какому типу грузоотправителя относится его клиент, но ему известна доля
каждого типа в общем количестве клиентов. Грузоотправитель знает свой тип, и обе
стороны нейтральный к риску.
Оптимальный договор с грузоотправителем с высокими потерями потребует от
перевозчика значительных мер предосторожности против нарушения договора, а
182
Schäffer H.-B., Ott C. Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechtes. 3. Auflage. Springer-Verlag, Berlin,
Heidelberg, 2000, S. 435.
169
оптимальный договор с грузоотправителем с низкими потерями потребует незначительных
мер предосторожности. Предположим, что действует правило неограниченной
ответственности перевозчика, при которой он должен компенсировать все потери
грузоотправителя (полное возмещение ожиданий). Если перевозчик обладает полной
информацией о типе грузоотправителя, то он установит для каждого типа свою цену, и
будет принимать оптимальные меры предосторожности. Например, перевозчик знает, что
из-за плохого состояния дорог и ненастной погоды существует 10%-ный риск, что доставка
вала задержится на три дня, если он не примет дополнительных мер к исполнению
договора, например, не увеличит вдвое количество лошадей, затратив на эти цели 200 долл.
Если грузоотправитель ежедневно теряет из-за задержки с доставкой вала 1000 долл., то
будет целесообразным принятие перевозчиком дополнительных мер, необходимых для
исполнения договора, но за это перевозчик потребует дополнительную плату, поскольку эти
меры весьма дорогостоящие.
Однако если информация, которой он располагает, неполная, то перевозчик будет
принимать меры предосторожности на среднем уровне и назначит среднюю цену. При этом
возможны следующие неблагоприятные последствия:
1) Перевозчик будет принимать меры предосторожности ниже оптимальных,
осуществляя транспортировку груза по договору с грузоотправителем с высокими
потерями.
2) Сократится число грузоотправителей с низкими потерями, так как цена установится
на среднем уровне и им придется платить за ненужные им меры предосторожности. В
результате они уйдут с рынка; число же договоров, заключенных с грузоотправителями с
высокими потерями будет слишком много, поскольку их цена будет субсидироваться
грузоотправителями с низкими потерями, которые останутся на рынке.
Принцип предвидимости ущерба (правило Хэдли) позволяет предотвратить оба вида
неблагоприятных последствий. Если действует правило неограниченной ответственности,
то у грузоотправителей с высокими затратами нет стимулов к тому, чтобы раскрывать
информацию, поскольку в любом случае ему будут компенсированы все потери и для него
безразлично, исполнит ли должник договор или нарушит его. Перевозчик же не может
принимать меры предосторожности на оптимальном уровне, поскольку грузоотправитель не
раскрывает перед ним информацию о своих потерях.
При правиле Хэдли грузоотправитель с высокими потерями получает недостаточное
возмещение убытков, если он не раскрывает информацию о том, к какому типу он
относится, поскольку размер возмещения будет установлен на среднем уровне. Чтобы
обеспечить адекватное своим потерям возмещение в случае нарушения перевозчиком
договора, грузоотправитель раскроет информацию о размере потерь, которые он понесет
вследствие неисполнения договора. Теперь, будучи информированным о значительных
потерях в случае неисполнения договора, перевозчик несет ответственность за высокие
потери в случае нарушения договора, поэтому, чтобы ограничить ожидаемую
ответственность, перевозчик будет инвестировать в меры предосторожности до тех пор,
пока их предельные издержки не сравняются с предельными выгодами от того, что удалось
избежать выплаты возмещения. Таким образом, перевозчик инвестирует в меры
предосторожности на оптимальном уровне. При правиле Хэдли также будет заключено
оптимальное количество договоров с грузоотправителями с низкими потерями. Перевозчик
сможет различить грузоотправителя с низкими потерями и назначить им более низкую цену
170
и соответственно, принимать для них менее значительные меры предосторожности. Таким
образом, правило Хэдли позволяет предотвратить оба вида неблагоприятных последствий.
Необходимо, однако, иметь в виду, что это правило является диспозитивным, то есть
предоставляет сторонам возможность самим решать вопрос об объеме и характере своих
прав и обязанностей. Предписание, содержащееся в них, вступает в действие при
отсутствии такой договоренности. При правиле неограниченной ответственности
грузоотправители с низкими потерями могут сами заявить о себе, заключив
соответствующий договор. Таким образом, если действует правило Хэдли (ограниченная
ответственность перевозчика), то стимулы к раскрытию информации и заключению
соответствующих договоров имеются у грузоотправителей с высокими потерями
183
, а в
отсутствие этого правила (неограниченная ответственность перевозчика) стимулы к
раскрытию информации и заключению соответствующих договоров возникают у
грузоотправителя с низкими потерями. Поэтому относительная привлекательность правил
зависит от того, какую долю составляет каждый тип грузоотправителя в общем их числе,
поскольку каждое правило позволяет экономить трансакционные издержки заключения
договоров лишь с одним типом грузоотправителей. При правиле Хэдли экономятся
трансакционные издержки заключения договоров с грузоотправителями с низкими
потерями, а при полной компенсации ожиданий – трансакционные издержки заключения
договоров с грузоотправителями с высокими потерями. Соответственно правило Хэдли
является более эффективным, если грузоотправители с высокими потерями составляют
меньшую часть от общего числа грузоотправителей.
184
Правило Хэдли обладает
сравнительным преимуществом также в том случае, если члены группы с низкими рисками
не могут правильно оценить свой собственный риск относительно группы с высокими
рисками. Поэтому для группы с высокими рисками с помощью правила Хэдли создается
стимул к тому, чтобы до заключения договора раскрывать информацию о своем риске.
Заранее оцененные убытки
Иногда стороны договариваются о том, какая компенсация будет выплачена, если одна
из них нарушит договор. Эти оговоренные в договоре убытки в общем праве называются
«заранее оцененными убытками» (liquidated damages), если они еx ante разумно оценивают
реальные потери, и штрафными убытками (penalty clauses), если они намеренно
установлены чрезмерно компенсирующими для того, чтобы создать дополнительную
санкцию.
183
У грузоотправителей с высокими потерями появляются также стимулы к принятию мер для уменьшения
размера потерь. Предположим, что владелец мельницы мог взять напрокат вал для мельницы, затратив на это
50 долл. в день. В этом случае он мог бы с меньшими издержками, чем перевозчик, избежать потерь,
возникающих вследствие простоя мельницы, и ему не пришлось бы оплачивать дополнительные меры
предосторожности, которые будет принимать перевозчик с целью своевременного исполнения договора.
184
Обзор литературы по этому вопросу содержится в: Posner E. Contract Remedies: Foreseeability, Precaution,
Causation and Mitigation. In: Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham, UK, Edward Elgar, pp. 162 -178.
171
Пояснить этот вид возмещения убытков можно с помощью судебного дела Arduini v.
Board of Education, 1981.
185
6 августа 1979 ответчик принял решение о своей политике в
отношении заранее оцененных убытков. 27 августа 1979 года истец - зачисленный в штат
учитель - начал выполнять свои обязанности. В сентябре истец получил уведомление, в
котором указывалась его зарплата за 1979-1980 учебный год с приложенной к нему копией
решения о политике ответчика в отношении заранее оцененных убытков. 9 октября 1979
года истец уволился из школы, и ответчик удержал из его зарплаты 715 долл., то есть 4%
годовой зарплаты истца. Истец получил 3579 долл. за 38 дней работы и ему пришлось
отдать 20% этой суммы. Истец предъявил иск в суд, пытаясь вернуть эту сумму, а ответчик
подал встречный иск о проверке судом законности его политики в отношении заранее
оцененных убытков. Истец утверждал, что 4% его годовой зарплаты не имеет отношения к
действительным потерям ответчика. Он указывал, что ответчик не представил
доказательств, что он понес какие-либо потери из-за увольнения учителя. Однако, сторона,
которая хочет привести в исполнение заранее оцененные убытки не должна представлять в
суд доказательств действительно понесенного ею ущерба. Это условие было бы лишено
смысла, если бы пострадавшей от нарушения договора стороне пришлось доказывать свои
действительные потери. Разумность заранее оцененных убытков определяется на стадии
заключения договора, а не на той стадии, когда договор нарушен и есть данные о реальном
ущербе. Действительно, ответчик мог ожидать, что ему придется нести серьезные затраты,
если он будет пытаться найти подходящую замену. Кроме того, вероятны серьезные
нарушения учебного процесса при увольнении учителя. Потерям, которые ответчик мог
понести, если наймет менее квалифицированного учителя посреди учебного года, трудно
найти денежную оценку, именно поэтому они в наибольшей степени подходят для того,
чтобы их компенсация осуществлялась согласно условию о заранее оцененных убытках.
Суд счел, что 4% от годовой зарплаты – это разумная оценка потерь и она не настолько
велика, чтобы рассматриваться как штрафные убытки. Таким образом, суд подтвердил
законную силу заранее оцененных убытков.
Какой из видов возмещения убытков – возмещение ожиданий кредитора или заранее
оцененные убытки создаст у учителей, которые хотят уволиться, стимулы к тому, чтобы
нарушать договор, только если это нарушение эффективное? С первого взгляда заранее
оцененные убытки эквивалентны возмещению ожиданий, их цель – полностью возместить
убытки кредитора, а значит, и потерю его ожидаемых доходов. Основное различие
заключается в том, что заранее оцененные убытки рассчитывается еx ante при заключении
договора, а размер возмещения ожиданий – ex post, после нарушения договора. Основной
недостаток возмещения ожиданий заключается в том, что оно в некоторой степени мешает
заключению договоров, и то же самое относится к заранее оцененным убыткам. Это
означает, что если партнер требует включить в договор заранее оцененные убытки, то число
партнеров, которое согласится на заключение договоров, будет меньше, чем оптимальное.
185
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992, р. 262-265.