Одинцова М.И. Экономика права
Подождите немного. Документ загружается.
12. Какие экономические функции выполняет компенсация, которую выплачивает
государство в случае изъятия частной собственности для общественных нужд, и какие
возражения могут быть приведены при оценке эффективности создаваемых ею
стимулов?
13. Жители городка хотят разбить парк для отдыха и оценивают его в 1000
долларов. Земля, на которой предполагается разбить парк, принадлежит 100 жителям.
Город выкупает отдельные участки по цене 5 долл., и все жители, кроме одного, готовы
продать свои участки. Однако один из собственников выбрал стратегию «держаться до
конца» и готов продать свой участок лишь за 504 долл. Есть ли в данной ситуации
основания у города для изъятия частной собственности для общественных нужд с
выплатой компенсации в размере рыночной цены участка? Каким средством судебной
защиты должно быть защищено в данном случае право собственности владельца,
придерживающегося стратегического поведения?
Основные понятия главы
Права собственности
Внешние эффекты
Интернализация внешних эффектов
Позитивная и нормативная теоремы Коуза
Правило собственности
Правило ответственности
Неотчуждаемость
Стратегическое поведение (стратегия «держаться до конца»)
Патенты
Объем патентной охраны
Патентные гонки
Коммерческая тайна
Авторское право
Доктрина добросовестного использования
Товарные знаки
Отчуждение собственности для общественных нужд
Регулирование частной собственности
103
104
104
Глава 3. Экономический анализ договорного права
3.1. Экономические функции договорного права
Стороны сделки могут осуществлять обмен, при этом передача денег и товара
происходит одновременно. Но платеж и передача товара могут не совпадать во времени,
экономический обмен часто имеет последовательный характер. «В условиях хорошо
развитой экономической системы стороны должны быть в состоянии взять на себя
обязательства, выполнение которых предстоит в будущем, или таких, соответствие которых
договору проявляется впервые после того, как в течение длительного эксплуатационного
периода не будет обнаружено скрытых недостатков в выполненной по договору работе, что
будет подтверждено заинтересованной стороной».
102
Поскольку между обменом
обещаниями и их исполнением проходит определенное время, то возникает ситуация
неопределенности и риска, которая может серьезно затруднить обмен.
Правовая защита договоров – это механизм, который позволяет предотвратить
оппортунистическое поведение
103
партнеров по сделке и создать условия для
межвременного обмена.
Табл. 8
Игра «доверие» в отсутствие договора
В сотрудничает с А В присваивает общий
выигрыш
А инвестирует Выигрыш А -0,5
Выигрыш В - 0,5
Выигрыш А – 0
Выигрыш В - 1,0
1
А не инвестирует Выигрыш А - 0
Выигрыш В - 0
Выигрыш А-0
Выигрыш В - 0
Игрок А должен принять решение, инвестировать ли ему средства в данную сделку.
Если он принимает решение о том, что он не вкладывает средства, то игра заканчивается и
выигрыши игроков равны 0. Если игрок А принимает решение инвестировать, то игрок В
должен решить, выбрать ли ему стратегию сотрудничества, или обмануть А и присвоить
весь выигрыш. Если игроки сотрудничают, то общий выигрыш равен 1, игроки делят его
102
Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т.II, М., МО, 1998,
с. 10.
103
Оппортунистическое поведение – это предпосылка, используемая экономической теорией, о поведении
человека, который следует личной выгоде, не останавливаясь перед использованием коварства, обмана,
сокрытия информации, и уклоняется от соблюдения условий контракта с целью получения прибыли за счет
партнера.
105
поровну и выигрыш каждого составит по 0,5. Если В избирает стратегию обмана, то А
теряет авансированную сумму, и его выигрыш в этом случае составляет (–1,0). В
присваивает весь выигрыш о получает 1,0. Второй игрок выигрывает от обмана, чем от
сотрудничества, его доминирующая стратегия – присваивать полученную от А сумму. У
игрока А нет доминирующей стратегии, если В выбирает стратегию сотрудничества, то
игроку А выгоднее инвестировать средства в сделку, но он может предвидеть, что В его
обманет и поэтому он не будет осуществлять инвестиции, и это будет его лучшим ответом
на доминирующую стратегию игрока В.
Табл. 9
Игра «доверие» в условиях договора
В
В сотрудничает с А В присваивает выигрыш
А
А инвестирует Выигрыш А - 0,5
Выигрыш В - 0,5
Выигрыш А- 0,5
Выигрыш В – (-0,5)
А не инвестирует Выигрыш А – 0
Выигрыш В - 0
Выигрыш А - 0
Выигрыш В - 0
Одна из возможностей достичь сотрудничества между игроками в этой игре – это
обеспечение защиты договора с помощью судебной системы. Если А осуществляет
инвестиции, а В не выполняет свои обязательства, то он должен будет возместить убытки
А. При этом мы предполагаем, что возмещение ущерба увеличивает выигрыш А до того
уровня, на котором он находился бы, если бы В не нарушил договор. Если В нарушает
договор, то его выигрыш составит 1,0. Из этого выигрыша он должен вернуть А
инвестированную сумму (1,0) и выплатить компенсацию в размере 0,5. Поэтому его
выигрыш в результате составит (–0,5). Поэтому лучшей альтернативой для В будет
сотрудничество, а не нарушение взятого на себя обязательства. Итак, мы можем сделать
вывод, что основной целью правовой защиты договоров является создание условий для
межвременного обмена и предотвращение оппортунистического поведения партнеров по
сделке.
Но судебная защита договоров обладает целым рядом недостатков. Правовые нормы
могут оказаться недостаточно гибкими, и у сторон не будет возможности приспособиться
к изменяющимся условиям. Кроме того, обращение в суд – это довольно дорогостоящая
процедура. Судьи не всегда располагают необходимыми для решения спора техническими
знаниями. Нельзя исключить и коррумпированность судей, а также политическое или чье-
то личное влияние на них. Кроме того, оппортунистическое поведение не всегда можно
доказать в суде, потому что некоторые характеристики сделки могут быть не наблюдаемы
для третьей стороны (судьи). Сюда же можно отнести неисполнение решений суда
вследствие слабости механизмов принуждения. Поэтому стороны сделки используют и
106
другие средства защиты договоров, основная цель которых – создать надежные
обязательства их выполнения.
К числу этих средств защиты договоров относятся самовыполняющиеся соглашения
(self-enforcing contracts), в которых для игрока В текущая ценность будущих выигрышей
превышает одномоментный выигрыш от обмана и невыполнения обязательств.
104
Самовыполняющиеся соглашения работают до тех пор, пока срок окончания сделки
остается неизвестным для игрока В, поскольку в последний период игры у него снова
появляется стимул к обману, А может это предвидеть и уже в предпоследний период
откажется от сотрудничества, но В тоже предвидит этот отказ и обманет уже в
предпоследний период и т.д. до тех пор, пока стороны не окажутся в ситуации, в которой
они находились в самом начале игры. Средством создания надежных обязательств (credible
commitment) или, выражаясь юридическим языком, обеспечения исполнения обязательств,
могут быть также залоги. Однако залоги часто бывают слишком дорогостоящими, и
сторона договора может не располагать необходимыми для залога средствами, кроме того,
ценный залог может создавать стимулы для стороны, удерживающей его, к тому, чтобы
препятствовать выполнению договора другой стороной с целью присвоения залога.
105
Наконец, средством защиты договоров может служить механизм репутации. Если о
ком-то становится известно, что он не выполнил своих обязательств и обманул партнера, то
этому человеку становится трудно найти партнера, который захотел бы иметь с ним дело.
Однако механизм репутации работает, если соблюдаются следующие условия: во-первых,
существуют способы разрешения споров между сторонами, так как не всегда легко
определить, какая из сторон повела себя оппортунистически; во-вторых, информация о
нечестном поведении распространяется среди всех членов данного сообщества, третьей
стороне при этом не требуется разбираться в сути спора, чтобы выяснить, кто из сторон
виновен в нарушении обязательств; и, в третьих, все члены сообщества учитывают
репутацию данного лица при заключении сделок и участвуют в реализации санкций как
экономических, так и социальных. Кроме того, действие механизма репутации
ограничивается лишь определенным кругом лиц, как правило, им могут воспользоваться
небольшие по размерам социальные или этнические группы, однако этот механизм
оказывается непригодным для поддержания экономических связей между лицами,
принадлежащими к разным группам. Правовая система, поэтому, необходима для
поддержания в обществе обезличенного обмена, не основанного на социальных или
родственных связях.
104
Кронмен приводит следующий пример самовыполняющегося соглашения. Если B выращивает большую
часть пшеницу в определенном месте, а A ловит большую часть рыбы, то A может согласиться на передачу B
рыбы в кредит до следующего урожая. В знает, что А понадобится рыба и после того, как он соберет урожай,
поэтому он может быть уверен, что B расплатится за полученную в кредит рыбу. Если нет возможности
совершить одновременный обмен, то выходом из положения может быть превращение разовой сделки в
постоянные отношения, при которых сделки периодически повторяются. Kronman A.N. Contact Law and the
State of Nature. Journal of Law, Economics and Organization. 1985. Vol. 1. N. 1. P. 10.
105
Более подробно о модели «заложника» см. Уильямсон О. Экономические институты капитализма. Санкт-
Петербург, Лениздат, 1996, Гл. 7.
107
Почему возникает потребность в сложной системе норм договорного права? Разве не
может судья просто прочитать условия заключенного договора и принять решение о его
принудительном исполнении? Когда стороны заключают контракт, то, вероятно,
ожидают, что обмен, о котором они договорились, улучшит их благосостояние. Закон
вмешивается только тогда, когда добровольное сотрудничество нарушается. В процессе
обмена могут возникнуть две основные опасности: оппортунизм контрагентов и
непредвиденные обстоятельства, которые могут помешать выполнению договорных
обязательств. Договорное право вступает в действие, когда одна из сторон считает, что
выполнение договора уже не отвечает ее интересам. Если обмен не добровольный, то мы не
можем быть уверены, что он максимизирует богатство.
Итак, какие экономические функции выполняет договорное право? Познер выделил
следующие экономические функции договорного права.
106
1. Основной функцией договорного права является удержание людей от
оппортунистического поведения по отношению к партнерам по договору. Это способствует
оптимальному согласованию во времени экономической деятельности и предотвращению
дорогостоящих защитных мер. Однако не всегда бывает ясно, какая сторона ведет себя
оппортунистически.
Рассмотрим следующий пример. Предположим, что А нанимает В, чтобы тот нарисовал
его портрет, который должен удовлетворить А. В рисует портрет, которым восхищаются
ценители портретной живописи (однако, они не могут приобрести его по договорной цене),
но А отказывается от портрета без объяснения причин. Если этот отказ недобросовестный,
то А будет признан нарушившим договор. Подписывая договор, стороны, видимо, считали,
что А будет единственным судьей, определяющим уровень исполнения заказа. Может ли в
этом случае суд счесть, что А, который недоволен портретом, должен полюбить его?
Видимо нет.
Сравним этот случай со сходным, в котором договор, написанный тем же языком,
заключался на покраску внешних стен фабрики. В этом случае суд мог бы решить, что
стороны не имели намерения сделать причуды покупателя той мерой, которой оценивается
исполнение договора продавцом. Видимо, в этом случае суд может сам оценить качество
исполнения заказа.
2. Второй функцией договорного права является восполнение недостающих условий
договора. Это можно продемонстрировать на следующем примере. А - производитель
предоставил В – дилеру исключительное дилерское право. Это означает, что А взял на себя
обязательство не продавать свой товар никому другому на определенной территории на
определенный период времени. Договор поставил дилера в монопольное положение, так как
он запрещал А продавать свой товар кому-либо другому на территории, указанной в
договоре. Суд в этом деле решил, что эксклюзивный дилерский договор содержит
подразумеваемое условие о том, что дилер приложит максимальные усилия к продаже
товара своего поставщика. Без этого условия В мог бы обесценить контракт для А просто не
продавая его товар, а продавая товары других производителей. То есть в этом случае
106
Познер Р. Экономический анализ права. Санкт-Петербург: Экономическая школа. 2004. С. 127-133.
108
договор был бы односторонним, что, вероятно, не подразумевалось сторонами. Таким
образом, суд «вставил» в текст договора условие о максимальных усилиях.
Функция восполнения недостающих условий в договорах, также как и функция
предотвращения оппортунистического поведения, связана с последовательным характером
выполнения договоров. Чем более длительный период времени занимает исполнение
договора, тем труднее будет для сторон предусмотреть многочисленные случайные
события, которые могут оказать влияние на исполнение договора. Хотя некоторые события
и можно предвидеть, однако издержки включения их в договора могут быть слишком
высокими, и они будут превышать ожидаемые выгоды с учетом невысокой вероятности
события. Возможно, что суд сможет с меньшими издержками «сформулировать» условие
договора, касающееся некоторого случайного события, если оно произойдет.
3. Третьей функцией договорного права является предотвращение тех ошибок в ходе
договорного процесса, которых можно избежать. Стороны заключают договор, и их
намерения, которые следуют из текста договора, расходятся с представлениями суда об
эффективных условиях договора, которые следовало бы вставить в договор. Что в данном
случае должно быть решающим – эффективность или намерения сторон? Это может
показаться странным, но приоритет следует отдавать намерениям сторон. Стороны,
заключающие сделку, могут лучше судить о своем интересе, чем судья, у которого нет ни
личной заинтересованности, ни тесного знакомства со сделкой. Поэтому защита
договоренности между сторонами может быть более эффективным методом достижения
цели, чем отказ от защиты договора, если он кажется неэффективным.
Однако расхождение между договором и эффективностью может быть свидетельством
ошибки, недеееспособности или каких-либо иных причин, заставляющих усомниться в том,
что договор в действительности способствует достижению общей цели. Договорное право
предоставляет правовые доктрины, позволяющие скорректировать эти «провалы договора».
4. Четвертой функцией договорного права является распределение риска и возложение
риска на ту сторону, которая может лучше избежать его. К примеру, А покупает товар у В,
и поставки должны осуществиться через месяц. Склад В сгорает, и товар гибнет. В
контракте ничего не говорится о распределении риска потери товара до поставки. Но
поскольку В может предотвратить пожар (или застраховать товар от пожара) лучше, чем А,
то стороны, если бы они подумали о возможном пожаре, возложили
бы риск гибели товара
до поставки на В, хотя он уже не владеет товаром. Именно такое распределение риска
должно предусматривать договорное право, если стороны не предусмотрели в договоре
иное распределение риска.
5. И, наконец, пятая функция договорного права – сокращение издержек разрешения
споров. Например, А обещает поставить товары В «12-го числа». В думает, что А имеет в
виду 12-ое число текущего месяца, а А имеет в виду 12-ое число следующего месяца. В
данной отрасли может существовать обычай делового оборота, который гласит, что дата
поставки без указания месяца – это дата в текущем месяце. А новичок в данной отрасли, и
не знаком с обычаем. Но если возложить на него ответственность за нарушения договорных
обязательств, то это будет стимулировать всех новичков быстрее овладевать языком
торгового оборота.
109
3.2. Возражения о пороках заключения договоров
Предпосылки совершенного договора
Стороны заключают договор, однако позже одна из сторон может потребовать
расторжения договора, либо, выдвигая возражения о пороках заключения договоров, либо,
ссылаясь на непредвиденные обстоятельства, которые делают невозможным исполнение
договорных обязательств. Поэтому мы начнем с рассмотрения экономических оснований
возражений о пороках заключения договоров.
Когда должник требует расторжения договора, он может ссылаться на
недействительность договора, поскольку не были соблюдены все условия, необходимые для
его заключения. Поэтому первый вопрос, на который должно дать ответ договорное право
– это вопрос о том, какие договора должны подлежать правовой защите. С точки зрения
экономиста, защите подлежат договора, которые способствуют повышению общественной
эффективности. Улучшение по Парето (по крайней мере, одна из сторон улучшит свое
положение, при этом положение другой стороны не ухудшится) при заключении договора
произойдет в том случае, если соблюдаются следующие условия:
а) стороны рациональны, то есть имеют стабильные упорядоченные предпочтения, и
их выбор не ограничивается принуждением или стесненными обстоятельствами;
б) стороны обладают полной информацией о своем выборе и его последствиях;
в) выполнение договора не приведет к возникновению внешних эффектов,
воздействующих на благосостояние третьей стороны;
г) стороны не обладают рыночной властью (монополией).
Если эти условия соблюдаются, то оснований для обращения в суд нет, поскольку
заключенный договор представляет собой улучшение по Парето.
Если бы трансакционные издержки были равны нулю, то стороны могли бы заключить
совершенный договор, и это означало бы, что в нем нет пробелов и суды не нужны для
восполнения отсутствующих условий. Стороны нуждались бы в государстве только для
защиты условий договора. В этом случае «договорное право могло бы в действительности
состоять лишь из одного предложения: «pacta sunt servanda».
107
Но в реальной жизни заключение совершенного договора невозможно по причине
а) ограниченности предвидения человека, который не может предусмотреть и учесть в
договоре все непредвиденные обстоятельства; б) высоких издержек осуществления
расчетов и заключения договоров; в) сложности и неоднозначности того языка, которым
написаны договоры. Несовершенство договора будет эффективным в той степени, в
которой издержки ведения переговоров по поводу данного случайного события высоки,
вероятность того, что данное событие произойдет, невысокая, издержки определения того,
что оно произойдет, высокие, а издержки разрешения споров низкие.
108
107
Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том II. М.,
Международные отношения, 1998, с. 10-11.
108
Shavell S. The Design of Contracts and Remedies for Breach. Quarterly Journal of Economics. 1984.Vol 99. N. 1
P. 121- 148.
110
Договорное право должно корректировать несовершенные договоры, меняя их условия и
приближая их к тем условиям, которые приняли бы стороны, если бы договоры были
совершенными. Рассмотрим далее предпосылки совершенного договора и правовые
доктрины, которые применяются в том случае, когда эти предпосылки не выполняются.
Это позволит выявить экономические основания возражений о пороках заключения
договоров.
Индивидуальная рациональность
Недееспособность
Первая предпосылка совершенного договора касается рациональности индивидов. Здесь
выделяются, прежде всего, стабильность и упорядоченность предпочтений человека.
Если предпочтения человека нестабильные или неупорядоченные, тогда он не в состоянии
делать компетентные суждения о своих интересах. Люди, предпочтения которых не
стабильны и не упорядочены, не могут принимать тщательно взвешенные экономические
решения. Они могут быть не в состоянии понять полный объем своих договорных
обязательств или правильно оценить выгоды от сделки. Такие лица считаются
недееспособными и не имеют права заключать договоры (сделки с пороками воли).
Каждый правопорядок должен содержать нормы, определяющие условия, при которых
несовершеннолетние, душевнобольные или слабоумные лишены дееспособности. Содержит
их и ГК РФ (ст.171, 172 ГК). В определенных обстоятельствах правоспособные люди могут
находиться в таком состоянии, что они не способны понимать значение своих действий или
руководить ими (п.2, ст. 177 ГК).
Эти нормы призваны, прежде всего, выполнять защитные функции: лицам, которые не
могут достигнуть или ещё не достигли нормального умственного развития, нельзя
позволить причинять себе ущерб путем заключения сделки. Недееспособные люди не могут
сами позаботиться о своих интересах, поэтому о них должны позаботиться другие люди.
Дееспособные партнеры в сделке обычно могут защитить недееспособного партнера от
невыгодных для них договоров с меньшими издержками, чем кто-либо другой. Поэтому
закон возлагает ответственность за вред, который был причинен недееспособному
партнеру, на дееспособного партнера, который мог предотвратить этот вред с
минимальными издержками.
В качестве примера здесь можно привести судебное дело Nash v. Inman, 1908
109
.
Несовершеннолетний студент Кэмбриджа, потратил более 145 фунтов на одежду, заказав
11 модных жилетов. Истец не смог получить деньги на том основании, что он не должен
был заключать договор о таких легкомысленных покупках с несовершеннолетним
молодым человеком. Если суды признают подобные договоры недействительными, то
дееспособные партнеры вынуждены проверять, могут ли те, с кем они имеют дело,
заключать договоры.
109
Dnes A. The Economics of Law. L., International Business Press, 1996
111
Возражение о недееспособности несовершеннолетнего, однако, несет с собой издержки,
поскольку эта доктрина может помешать заключению определенных сделок или повысить
издержки заключения сделок для несовершеннолетних, которые вполне могут позаботиться
о себе. Для того чтобы минимизировать эти издержки все правопорядки признают
определенные исключения из общего правила, которые не противоречат его основному
принципу. Можно привести пример торговца, который продал хлеб ребенку, и тот съел
его. Отказ признать действительным этот договор означает, что торговец не получит денег
и останется без товара, а ребенок обогатится за его счет. Чтобы избежать подобного исхода,
суды допускают возможность предъявления иска торговцем о получении разумной
стоимости потребленного ребенком продукта, которая может быть, однако, ниже, чем
договорная цена. Отказ признать договорную цену – это та степень судебного
вмешательства, которая в данном случае допускается, и он предпочтительней, чем простой
отказ торговцу в иске.
110
В соответствии с российским законодательством, ограниченно
дееспособные лица вправе самостоятельно совершать только мелкие бытовые сделки, а
остальные – лишь с согласия попечителя (п.1, ст. 30 ГК).
Ограничение выбора
Речь в данном случае идет не о бюджетных ограничениях, а о том, что договор может
быть подписан под угрозой физического насилия или при стечении тяжелых обстоятельств.
Сделки, совершенные под влиянием угрозы или насилия, в российском праве относятся к
числу оспоримых (ст. 179 ГК). Основанием для признания сделки недействительной может
служить также стечение тяжелых обстоятельств при заключении договора.
111
Для того, чтобы показать, что выбор одной из сторон, заключающих договор, не был
свободен, мы воспользуемся понятием «принуждение при заключении договоров»
(contractual holdup). Это понятие относится к ситуациям, в которых сторона вновь
заключаемого или уже существующего договора соглашается на очень невыгодное для нее
условие под влиянием угрозы, или насилия, или стечения тяжелых обстоятельств.
Возможность принуждения ведет к возникновению целого ряда нежелательных стимулов.
Во-первых, одна из сторон будет вкладывать ресурсы в создание угрозы насилия или
стесненных обстоятельств, что, с точки зрения общества, означает расточительное
расходование средств, нацеленное на принуждение другой стороны. Например, подрядчик
может использовать нецелесообразно дорогой метод строительства, с которым незнакомы
другие подрядчики, рассчитывая в будущем применить угрозу расторжения договора,
чтобы изменить договор в свою пользу в процессе исполнения;
110
Epstein R. Unconscionability: A Critical Reappraisal. Journal of Law and Economics. 1975. Vol 18. N. 2.
P.300-301 .
111
ГК РФ признает кабальной сделку, которая обладает одновременно тремя признаками: совершена на
крайне невыгодных условиях, из-за стечения тяжелых обстоятельств и вынужденно, т.е. помимо воли одной
из сторон. Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть первая. Комментарий для предпринимателей.-
М., Спарк, 1999,с.295.