Одинцова М.И. Экономика права
Подождите немного. Документ загружается.
для достижения потенциально эффективного перераспределения ограниченных ресурсов
общества.
181
Можно было бы заменить правило собственности, которое защищает права
владельца копирайта, правилом ответственности. Тогда А мог бы не вести переговоры с В,
а воспользоваться работой В, а потом заплатить компенсацию причиненного ущерба.
Однако трансакционные издержки этого подхода также были бы относительно высоки по
сравнению с потенциальными выгодами (дополнительными стимулами к созданию новых
произведений). Кроме того, обычно пользователей много и издержки, связанные с
большим числом судебных заседаний, были бы огромными.
Довод о провале рынка из-за высоких трансакционных издержек в американской
судебной практике часто используется судами для определения того, что является
добросовестным использованием.
182
В деле American Geophysical Union v. Texaco Inc.
группа издателей подала коллективный судебный иск к компании Texaco о нарушении
авторских прав исследовательским отделом компании, и суд счел, что ксерокопирование
статей из научных журналов не является добросовестным использованием. В деле
Princeton University Press v. Michigan Document Services Inc. суд также отклонил
возражение ответчиков, основанное на доктрине добросовестного использования (магазин
Мичиганского Университета продавал отксерокопированные материалы,
рекомендованные для чтения профессорами Мичиганского университета). В обоих
судебных делах против применения доктрины добросовестного использования
свидетельствовал тот факт, что истцы создали специальную службу, занимающуюся
продажей разрешений на использование материалов, защищенных авторским правом. То
есть существовал рынок лицензий, который снижал трансакционные издержки
заключения сделки и который суд счел необходимым защитить.
В экономической литературе доводы Гордон часто истолковываются упрощенно,
трансакционные издержки сводятся к издержкам поиска, и делается вывод о том, что
развитие компьютерных технологий и Интернета приводит к существенному
уменьшению издержек, препятствующих заключению взаимовыгодных сделок и
эффективному распределению ресурсов. Интернет позволяет владельцам авторских прав
установить онлайновые общедоступные системы продажи лицензий. В связи с этим
высказывается идея о том, что доктрина добросовестного использования теряет свое
значение в современных условиях.
183
Но даже в мире с незначительными трансакционными издержками поиска владельца
авторских прав доктрина добросовестного использования выполняет важную
экономическую функцию. Снижение издержек поиска не устраняет другую проблему,
которая может проявиться в отсутствие доктрины добросовестного использования. С этой
проблемой мы уже сталкивались в разделе о патентном праве. Она возникает в связи с так
называемым режимом «анти-общедоступной собственности» (anticommons). Эта
метафора, оказалась полезной для того, чтобы понять, почему потенциальная
экономическая ценность может «исчезнуть в черной дыре недостаточного использования
ресурсов».
184
Предположим, что мы хотим составить хрестоматию по экономике права, содержащую
статьи, посвященные теореме Коуза. Некоторые статьи настолько важны для этой
хрестоматии, что мы не можем заменить их другими статьями. Они должны быть
181
Posner R. Economic Analysis of Law: An Essential Tool for Legal Theory and Practice. In: Posner R. Law,
Economics and Democracy. Three Lectures in Greece. Ant. N. Sakkoulas Publishers, Athens –Komotini, 2002. P.
16.
182
Depoorter B., Parisi F. Fair Use and Copyright Protection: Price Theory Explanation. International Review of
Law and Economics. 2002. Vol. 21. N. 4. P.453-473.
183
Merges R.P. The End of Fiction? Property Right and the Contract in the Newtonian World of On-line
Commerce. // Berkeley Technology Law Journal, 1997.Vol. 12. N.1. P.115.
184
Buchanan J., Yoon Y. Symmetric Tragedies: Commons and Anticommons Property. Journal of Law and
Economics. 2000. Vol.43. N. 1 . P. 2.
83
опубликованы вместе, иначе выпуск хрестоматии потеряет смысл. Пусть это будут
статья Коуза (1960) и статья Калабрези и Меламеда (1972) ). Другие статьи хрестоматии
менее важны, и им можно было бы найти замену. В отсутствие доктрины добросовестного
использования мы не можем включить отрывки из этих статей в хрестоматию и должны
получить разрешение владельцев авторских прав на их использование. То есть издатель
производного произведения
185
должен приобрести лицензии на оригинальные
произведения. Предположим, что трансакционные издержки поиска авторов равны нулю.
Нескоординированное установление цены каждым из авторов приведет к тому, что
издержки приобретения лицензий на право использования всех трех статей для
хрестоматии окажутся выше, чем в том случае, когда разрешение на использование
продавал бы один монополист. Это может привести к недостаточному использованию
научных статей в учебных целях и снижению в результате этого общественного
благосостояния.
Равновесные цены, которые установятся в этой ситуации – это результат, который
предсказывается дилеммой заключенных.
Как и в традиционной дилемме заключенных,
неспособность владельцев авторских прав скоординировать запрашиваемые цены
приводит к неэффективному результату как для каждого из игроков (создатели
производного произведения могут отказаться от выпуска хрестоматии из-за высоких
издержек приобретения лицензии), так и для всего общества в целом.
Дилемма заключенных
Дилемма заключенных – это простейшая и основополагающая «игра» в теории игр.
Она используется в качестве стандартного примера, показывающего, почему для
максимизации общественного благосостояния необходимы некоторые внешние средства
обеспечения сотрудничества людей. Дилемма заключенных обычно объясняется с
помощью следующей ситуации. Два преступника задержаны по подозрению в ограблении
банка. Однако против них недостает улик. Они могут получить небольшой срок – 1 год за
те проступки, в отношении которых против них имеются улики (например, за хранение
оружия). Задача следователя, ведущего это дело, – заставить преступников сознаться в
совершении преступления. Следователь разработал план проведения допроса. Оба
преступника знают, что если никто из них не сознается в ограблении банка, то они
получат минимальный срок – один год тюремного заключения за ношение оружия. Если
сознаются оба преступника, то каждый из них получает 5 лет тюремного заключения.
Если же признается лишь один из преступников и даст показания против другого, тогда
тот, кто признается, выходит на волю, а тот, кто все отрицает, получит 10 лет тюремного
заключения. Эти альтернативы обычно представляются в виде таблицы или матрицы.
Хотя каждый из преступников знает, что сотрудничество (то есть стратегия «не
признаваться») приводит к результату, который является наилучшим для преступников
(оба получат по году тюремного заключения), тем не менее, каждый из них, действуя
рационально и преследуя собственный интерес, выбирает стратегию «признаться». Этот
выбор приводит к тому, что каждый из преступников получает по 5 лет заключения.
Преступник А рассуждает следующий образом: «Если В признается, то мне тоже лучше
признаться (5 лет в тюрьме предпочтительней, чем 10 лет); если же В не признается, то
снова мне лучше признаться (0 лет в тюрьме лучше, чем 1 год в тюрьме). Преступник В
рассуждает аналогичным образом. В игре «дилемма заключенных» следование каждым
185
Производные или зависимые произведения – это произведения, при создании которых частично
заимствуются охраняемые элементы чужого произведения. К числу производных произведения относятся
переработки (переделка повествовательных произведений в драматические и сценарные), переводы на
другой язык, аранжировки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры и др.
84
игроком личной выгоде приводит к неэффективному результату. Если бы оба преступника
молчали, то они были бы в лучшем положении. Но стимулы, действующие в этой игре,
настолько сильны, что даже можно представить себе ситуацию, когда оба преступника
сознаются в совершении преступления, даже если оба они невиновны.
Может быть, проблемы возникают потому, что преступники не смогли договориться
между собой, не скоординировали свое поведение? Но даже, если бы они смогли
обменяться информацией и скоординировать свое поведение на допросе у следователя, то
результат не изменился бы. Никто из преступников не мог бы быть уверен в том, что
другой преступник в последний момент не захочет получить одностороннее
преимущество за счет другого игрока. В данном случае отсутствует гарантия
выполнения каждым игроком взятых на себя обязательств («credible commitment»).
Табл. 8
В (признается) В (не признается)
А (признается)
(В – 5 лет)
(А – 5 лет)
(В - 10 лет)
(А – 0 лет)
А (не признается)
(В – 0 лет)
(А – 10 лет)
(В – 1 год)
(А – 1 год)
Самостоятельное установление авторами цен на лицензии, которые необходимы для
создания производного произведения, приводит к неоптимальному равновесию. Чем
большее число лицензий необходимо приобрести создателю производного произведения,
тем значительнее будет недоиспользование ресурсов. Доктрина добросовестного
использования, разрешающая публикацию отрывков из произведений без получения
разрешения авторов, позволяет избежать этого неэффективного результата.
Охрана авторского права и режим «анти-общедоступной собственности»
Табл. 9
В
Высокая цена (8)
Низкая цена (6)
Высокая цена (8)
64; 64
80; 60
А
Низкая цена (6)
60; 80
72; 72
Авторы статей могут назначить высокую и низкую цену, соответственно 8 и 6.
Количество проданных лицензий зависит от общей цены, которую издатели хрестоматии
должны заплатить за обе статьи. Если оба автора запросят низкую цену, то 12 издателей
85
купят лицензии и будет издано 12 хрестоматий, и каждый автор получит выигрыш 72.
Если авторы запросят высокую цену, то лишь 8 издателей купят лицензии и выигрыш
каждого автора будет 64. Если же один из авторов назначит высокую цену, а другой –
низкую цену, то количество проданных лицензий будет равно 10, и автор, запросивший
высокую цену, получит выигрыш 80, а автор, запросивший низкую цену, получит
выигрыш лишь 60. Доминирующая стратегия каждого автора в этой игре – назначение
высокой цены. Результатом игры будет набор стратегий {8; 8}. В отсутствие доктрины
добросовестного использования возникнет проблема «анти-общедоступной
собственности», которая приведет к недостаточному использованию ресурса.
Оптимальный срок авторского права
Авторское право в России действует в течение всей жизни автора (соавторов) и 50 лет
после смерти автора, либо последнего из соавторов.
186
Чем определяется оптимальный
срок действия авторского права? Может ли опасность привлечения слишком большого
объема ресурсов в создание работ, охраняемых авторским правом, служить в качестве
объяснения? Видимо, нет, ведь мысль о том, что вы получите вознаграждение за вашу
книгу 50-100 лет спустя после ее публикации, вряд ли заставит вас изменить ваше
поведение. Почему же тогда авторские права не сделать бессрочными?
Обычно приводятся следующие экономические доводы в пользу ограничения
исключительных прав на плоды интеллектуальной деятельности. Во-первых, ограничение
срока действия исключительных прав сокращает монопольную прибыль, получаемую
автором или изобретателем, а, следовательно, снижает стимулы к поиску ренты и
уменьшает неэффективность размещения ресурсов. Во-вторых, ограничение срока
сокращает издержки поиска владельца.
В области патентного права действуют обе эти причины. Патенты приносят больше
прибылей, чем авторские права или товарные знаки. Кроме того, отслеживание
запатентованных изобретений со временем усложняется, так как идеи могут воплощаться
в различных продуктах. Какой из приведенных выше двух доводов можно применить к
авторскому праву?
Оптимальный срок действия авторского права определяется проблемой поиска
владельца авторских прав. Прежде чем использовать материал, защищенный авторским
правом, необходимо разыскать владельца и получить разрешение. Розыск может стать
делом довольно сложным, если произведение достаточно старое и владелец подписал
много контрактов на его использование. Но если пользователь знает, что произведение
было создано настолько давно, что срок действия авторского права уже истек, то это
позволяет избежать затрат на поиск владельца. Таким образом, ограничение срока
действия авторского права несколько смягчает проблему разыскивания владельца
авторских прав. Сами создатели могут выиграть от ограничения этих прав. Многие
стихотворения, романы, пьесы музыкальные композиции в значительной степени
используют более ранние произведения, заимствуют у них сюжет, основные образы,
метафоры и т.д. Поэтому чем продолжительнее срок защиты авторских прав, тем выше
будут издержки создания последующих произведений.
Владельцы авторских прав на старые, но до сих пор экономически ценные работы
могут иметь стимулы к лоббированию с целью убедить законодателя продлить авторское
право. Примером может служить успешные усилия компании Уолт Дисней по
лоббированию Закона 1976 года (Закон Сонни Боно), который был принят для того,
чтобы продлить авторские права на Микки Мауса и других героев мультфильмов на 20
лет. Другие компании будут также затрачивать ресурсы, лоббируя против подобных
законов. Поиск ренты и усилия по противодействию ему приводят к расточительному
расходованию ограниченных ресурсов и потерям для общества в целом.
186
В Америке с начала 18-го века срок действия авторского права удлинялся, и теперь оно действует в
течение жизни автора и 70 лет после его смерти.
86
Товарные знаки
В рыночных условиях важное значение имеют знаки, слова и символы, помогающие
потребителям ориентироваться в однородных товарах и услугах различных фирм,
экономить издержки поиска, приобретать наиболее качественные товары и избегать
подделок. Эти символы носят название товарных знаков, и их использование
регулируется Законом РФ от 23 сентября 1992 г. «О товарных знаках, знаках
обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». В Законе товарный знак
определяется как обозначение, способное отличать товары одних юридических или
физических лиц от однородных товаров других юридических или физических лиц. При
регистрации товарного знака заявитель должен подвергнуться предварительной
экспертизе самого обозначения. Это обозначение должно обладать различительной
способностью и не быть тождественным или сходным с уже зарегистрированным
товарным знаком в отношении однородных товаров.
Экономия потребителя на издержках поиска достигается за счет того, что,
ориентируясь на известный ему товарный знак, потребитель, не тратит времени на
изучение его характеристик. Товарный знак гарантирует ему однородность качества
продукции. Кроме того, купив однажды товар и обнаружив приемлемое качество,
потребитель не станет тратить время на поиски других товаров, поскольку ожидает, что в
следующий раз он получит такой же набор характеристик товара. Товарный знак также
позволит покупателю избежать повторной покупки товара, качество которого разочарует
его.
Товарные знаки создают для производителей, которые ими обладают, стимулы к
поддержанию качества. Полная цена, которую потребитель платит за товар (то есть
общие издержки потребителя при приобретении данного товара), состоит из денежной
цены и денежной оценки издержек поиска и измерения качественных характеристик
товара, которые покупатель вынужден нести при покупке товара. Денежная цена блага (то
есть цена, назначаемая продавцом) может быть выше, если появляются механизмы,
позволяющие экономить издержки поиска и измерения качества. При сильных товарных
знаках разница между полной и денежной ценой может быть весьма незначительной, и
производитель будет заинтересован в поддержании высокого качества товара.
Кроме того, товарные знаки можно рассматривать в качестве средства корректировки
определенного провала рынка, вызванного асимметрией информации.
187
Если бы
потребители не могли определить источник происхождения товара, то каждый
производитель имел бы стимул к тому, чтобы поставлять на рынок товары, качество
которых было бы ниже среднего по отрасли. Всю выгоду от этого они получали бы сами, а
издержки, выражающиеся в разочаровании потребителей, должны были бы нести все
производители в данной отрасли. Появление знаков, которые указывают на
производителей товара, позволяют преодолеть эти трудности.
Товарные знаки нуждаются в правовой охране. Она необходима для того, чтобы
предотвратить неправомерное использование товарного знака, приводящее к появлению
информации, вводящей потребителя в заблуждение. Фирмы-«безбилетники» могут
получить дополнительную прибыль, воспользовавшись чужим товарным знаком.
Стимулы законных владельцев товарных знаков к поддержанию качества продукции при
этом подрываются в результате размывания ценности информационного капитала.
Правовые системы большинства стран охраняют не только функцию идентификации
производителя, но и инвестиции в развитие торговой марки, которые осуществил
187
Под асимметрией информации подразумевается неравномерность распределения информации между
сторонами сделки. В данном случае потребители обладают меньшим объемом информации о качестве
товара, чем производители.
87
владелец торговой марки, и его нематериальный капитал. За последние 50 лет в мире
наблюдается тенденция к усилению защиты «знаменитых» товарных знаков, принятию
правовых актов и судебных решений, направленных на предотвращение ослабления этих
товарных знаков. Речь идет о том, что правовая охрана товарных знаков предоставляется
не только, когда определенный товарный знак применяется к аналогичным товарам и
вводит потребителей в заблуждении относительно производителя данного товара, но и
тогда, когда потребитель не может быть даже потенциально быть дезориентирован в
отношении производителя данного товара. Когда товарный знак обладает
отличительными характеристиками или является «знаменитым», тогда его ценность
может подвергаться опасности в результате несанкционированного использования третьей
стороной, даже если потребитель при этом не вводится в заблуждение. Мелкий
производитель лыж может быть заинтересован в использовании товарного знака
«Феррари» в целях продвижения нового продукта на рынок. Он может воспользоваться
всем потенциалом брэнда, получить дополнительную прибыль, однако при этом
возникнут отрицательные внешние эффекты, проявляющиеся в ослаблении товарного
знака. Целью правовой охраны товарного знака в этом случае является не
предотвращение введения в заблуждение относительно происхождения товара, а
предотвращение, во-первых, ослабления товарного знака, и, во-вторых, неправомерного
завладения информационным капиталом, инвестированным в товарный знак. Например, в
деле Eastman Photographic Materials Co. v. Kodak Cycle Co. (1898) суд предоставил
правовую охрану товарному знаку «Кодак», который использовался производителями
велосипедов, а в деле Wall v. Rolls-Royce of America (1925) – товарному знаку Роллс-Ройс,
который использовался производителем электронных ламп. Товарный знак Роллс-Ройс не
может быть использован владельцем трактира, несмотря на то, что потребители вряд ли
решат, что производитель роскошных автомобилей занялся франчайзингом в этой сфере.
Использование товарных знаков, в отличие от патентов, практически не приводит к
появлению издержек для общества. Однако, это верно при условии, что правовые
системы, регулирующие использование товарных знаков, следуют некоторым достаточно
простым правовым принципам.
Во-первых, правовая охрана не распространяется на товарные знаки, которые
используют названия, общие для определенного класса изделий. В этом случае товарный
знак называют «родовым» (generic). Производитель камер не может зарегистрировать в
качестве товарного знака слово «камера». Если бы общие названия могли бы быть
зарегистрированы в качестве товарного знака, то это приводило бы к возникновению
монополий, а не способствовало бы конкуренции. В то же время возможно возникновение
ситуаций, когда название товарного знака начинает использоваться как общее название. В
этом случае, чтобы защитить свой товарный знак, владелец должен подвергать судебному
преследованию тех конкурентов, которые используют общее название для характеристики
своих продуктов. Иначе производитель может потерять свое право на название, которое
становится общим для определенного класса товаров. Так, компания Стерлинг Драг
Компани в 1921 году утратила свой товарный знак, когда было принято судебное решение
о том, что товарный знак «аспирин» стал общим названием для любого лекарства этого
типа, а не только лекарства компании Стерлинг. Американская компания Кока-Кола
хорошо известна своей бдительностью в этом отношении. В США она ежегодно
предъявляет к ресторанам приблизительно 50 исков в год за незаконное использование ее
товарного знака (обычно «Коук») для обозначения целого класса напитков кола.
Во-вторых, применяется правило, направленное против использования
функциональных или эстетических характеристик товара в качестве товарных знаков. В
этом случае речь идет об описательных товарных знаках. Описательные товарные знаки
повышают издержки продажи прочих производителей аналогичных товаров,
использующих другие товарные знаки, поскольку они не смогут использовать компактное
описание. Закон поэтому защищает описательные товарные знаки только в том случае,
88
если он получил второе значение, то есть потребитель не воспринимает его как продукт
вообще, а идентифицирует продукт с определенным товарным знаком. Примером может
служить «Майский чай» или «Holiday Inn».
В-третьих, право на товарный знак не должно иметь временного ограничения
(обычно оно предоставляется на ограниченный срок, но этот срок может быть продлен по
желанию владельца товарного знака).
188
В этом плане товарные знаки отличаются от
других прав на интеллектуальную собственность и сходны с правами на землю.
Бессрочность права на товарный знак вытекает из первых двух принципов правовой
охраны товарных знаков. Если они соблюдаются, то правовая охрана товарных знаков не
повлияет на конкурентную структуру рынков и не повлечет за собой потерь, связанных с
возникновением монополий. В случае существования временных ограничений на
использование товарных знаков, производителю приходилось бы по истечении срока
действия товарного знака, переименовывать свой продукт, что вводило бы потребителей в
заблуждение и повышало бы для них издержки поиска. Кроме того, при использовании
товарных знаков не возникает проблема отслеживания, так как чтобы иметь силу,
товарные знаки должны использоваться применительно к какому-либо продукту, который
продается на рынке.
Законодательства по товарным знакам разных стран мира обнаруживают различия в
регулировании вопроса о возникновении права на товарный знак. В большинстве стран
основанием для этого является регистрация знака в патентном ведомстве или
фактическое использование знака в хозяйственном обороте (принцип
преждепользования). Система регистрации обладает рядом преимуществ перед системой
преждепользования.
Во-первых, при возникновении спора по товарным знакам положение владельца
товарного знака при системе регистрации является более прочным и выгодным в суде.
Регистрация – это акт, фиксирующий объект охраны и перечень товаров, для обозначения
которых зарегистрирован знак. Поэтому бремя доказывания нарушения товарного знака
ложится на сторону, противостоящую владельцу товарного знака. При системе
преждепользования это бремя ложится на обе спорящие стороны. Судебные издержки в
системе преждепользования выше, чем при системе регистрации.
Во-вторых, при регистрации товарного знака производители и потребители
информируются об установлении исключительного права на знак через публикацию в
официальном бюллетене патентного ведомства. Это предупреждает возможные
правонарушения, экономит частные издержки информирования о правах на товарный
знак, служит гарантией защиты прав владельца товарного знака и помогает разработчикам
создавать знаки, обладающие оригинальностью и новизной.
В-третьих, регистрация товарного знака предоставляет возможность подачи заявки на
регистрацию товарного знака по международной процедуре (в соответствии с
Мадридским соглашением).
В-четвертых, подача заявки на регистрацию товарного знака позволяет заявителю
пользоваться правом конвенционного приоритета в силу статьи 4С (1) Парижской
конвенции.
В-пятых, подача заявки или регистрации товарного знака в стране происхождения
является обязательным требованием законодательств некоторых стран для регистрации
иностранных товарных знаков на их территории (Швейцария, Италия, Испания, Дания и
др.)
188
Российский закон ограничивает срок действия товарного знака 10-ю годами с момента поступления
заявки в Патентное Ведомство. Срок действия регистрации может быть продлен каждый раз на 10 лет. За
выдачу свидетельства на товарный знак, поддержание его в силе и продление срока регистрации взимаются
пошлины. В Америке срок действия товарного знака ограничен 20-ю годами.
89
В то же время регистрационной системе присущи и слабые стороны, которые
определяют преимущества системы преждепользования по сравнению с системой
регистрации.
189
Во-первых, при системе преждепользования минимизируются стимулы к
рентоориентированному поведению (rent-seeking).
190
Фирма, стремящаяся заблокировать
вход на рынок через использование товарных знаков должна использовать
соответствующий товарный знак. Возможности отдельной фирмы по созданию банка
товарных знаков
191
для последующей торговли ими ограничены, потому что в этом случае
фирма должна чрезмерно диверсифицировать производство, а этому будут препятствовать
внутрифирменные управленческие издержки.
Во-вторых, уменьшаются административные издержки, связанные с выяснением того,
кто первый придумал товарный знак. Это сделать непросто из-за того, что при создании
товарных знаков может возникнуть эффект совмещенных ожиданий, когда разные
производители независимо друг от друга придумывают товарные знаки, которые
оказываются сходными до степени смешения.
В-третьих, использование товарного знака может быть только публичным, поэтому его
использование подает сигнал всем остальным, что приводит к экономии издержек,
вызванных дублированием товарных знаков.
В-четвертых, данное правило в точности соответствует основной функции товарного
знака: идентификация производителя товаров и различения товаров для потребителей.
Остальные функции товарного знака, а также операции с правами на товарный знак
оказываются производными.
Условием сохранения права на товарный знак в большинстве стран является
использование зарегистрированного знака. Владелец должен применять знак, не допуская
перерывов, превышающих сроки, установленные законодательством. Экономический
смысл этого установленного законом требования использования зарегистрированного
знака заключается в том, что в регистрационной системе существует возможность
блокирования входа посредством зарегистрированных товарных знаков.
2.4. Использование частной собственности для общественных
нужд: отчуждение собственности и регулирование
Отчуждение частной собственности для общественных нужд
Как оценить с экономической точки зрения законодательство об отчуждении
частной собственности? Один из самых простых подходов – это использовать в качестве
точки отсчета частное право собственности при оценке поведения государства.
Классическое право собственности регулирует отношения между неопределенным
кругом лиц. Оно регулирует, например, отношения между соседями (доктрина о
нарушении границ владений - trespass, или доктрина о злонамеренности – nuisance - в
общем праве), определяет нормы, регулирующие передачу прав собственности. Это
законодательство предполагает, что все люди находятся примерно в равном положении по
189
Трансакционные издержки, связанные с созданием и использованием прав на товарные знаки в России.
Под ред. А.Е.Шаститко. Бюро экономического анализа.- С.:ТЕИС, 2000, с. 31-32.
190
Рентоориентированное поведение – понятие, используемое в экономическом анализе для описания
действий, предпринимаемых индивидами и группами с целью изменения государственной политики для
получения преимуществ или прибыли за счет других. Рентоориентированное поведение, к примеру, имеет
место, когда компания убеждает правительство предоставить ей монопольные права.
191
В России действует регистрационная система с пятилетним сроком, в течение которого
зарегистрированный товарный знак может не использоваться. Этот срок предоставляется законодательством
для налаживания производства товаров, осуществления подготовительных операций для маркировки их
товарным знаком, организации реализации товаров и т.д.
90
отношению друг к другу, ни один из них не обладает особой властью или привилегиями.
Если кто-то желает получить собственность другого лица, он должен добиться его
добровольного согласия на ее продажу. Вещные права
192
собственника защищаются
правилом собственности, а не правилом ответственности. Что было бы, если бы другие
лица могли изымать частную собственность, а потом выплачивать компенсацию? В этом
случае не существовало бы гарантий частной собственности, и возникла бы полная
неопределенность в отношении прав собственности. А изъял бы вещь у В и заплатил бы
компенсацию, а затем В изъял бы эту же вещь у А и снова заплатил бы компенсацию.
Можно сказать, что все люди находятся в данном случае «за завесой неведения», им
неизвестно то положение, в котором они могут оказаться в будущем, и это затрудняет для
них создание общих норм, которые защищали бы их особые интересы. Возможно,
правовые нормы не идеальны, но в них едва ли можно обнаружить признаки
приверженности чьему-то особому интересу.
Некоторая ненадежность частной собственности, однако, допускается в пользу
государства, поскольку ни одно из частных лиц не может противостоять государству,
когда оно отчуждает или регулирует собственность частных лиц. В этом случае уже не
существует приблизительного равенства сторон. Одна из сторон конфликта -
государство, а оно претендует не только на права, которыми обладают обычные
владельцы собственности, но и на особые прерогативы, позволяющие ему отчуждать
частную собственность (в основном землю и здания) в целях удовлетворения
общественных потребностей, а также осуществлять регулирование собственности в
интересах общества. Конституции многих стран предоставляют государству право
отчуждения частной собственности, но чтобы создать противовес этому праву, многие
страны явным образом ограничивают его. Например, пункт об изъятии собственности в 5-
ой Поправке к Конституции США звучит следующим образом: “частная собственность не
может быть отчуждена для общественных нужд без справедливой компенсации.” В
Конституции Российской Федерации (п.3 ст.35) это правило формулируется так: “Никто
не может быть лишен своего имущества иначе, как по решению суда. Принудительное
отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при
условии предварительного и равноценного возмещения.”
193
Гарантии права частной
собственности, предусмотренные в части третьей статьи 35, исключают
административный порядок лишения (прекращения) права собственности граждан на
принадлежащее им имущество, предусматривавшийся ранее законами и иными
нормативными правовыми актами.
И Пятая Поправка к Конституции США, и Конституция РФ запрещают государству
отчуждать частную собственность граждан, если не выполняются следующие два
условия: во-первых, частная собственность отчуждается для общественных
(государственных) нужд; во-вторых, собственник получает возмещение. В чем
заключаются преимущества подобного правового режима?
Вопрос о том, какие функции выполняет компенсация, является предметом
интенсивных экономических дискуссий, в которой можно выделить несколько подходов.
Один из подходов, который Познер назвал «консервативным» или «либертарианским»,
утверждает, что компенсация необходима, чтобы не допустить неэффективное
отчуждение частной собственности государством. Государство должно чувствовать на
себе все издержки, связанные с отчуждением частной собственности и осуществлять его
192
Вещные права – это субъективные гражданские права, объектом которых является вещь. Лицо,
обладающее вещными правами, осуществляет их самостоятельно, не прибегая для этого к каким-либо
определенным действиям, содействию других обязанных лиц. Основной чертой всех вещных прав
выступает их абсолютный характер, в силу которого субъекты данного права самостоятельно воздействуют
на соответствующее имущество без содействия каких-либо иных лиц, а все другие участники
имущественных отношений не должны препятствовать им в осуществлении таких возможностей.
193
Конституция РФ. Научно-практический комментарий. Под ред. Н.Топорнина.- М.: Юристъ, 1997.
91
лишь, когда выгода от него больше, чем издержки. Сторонники этого подхода
подчеркивают, что требование компенсации заставляет государство учитывать издержки
своей деятельности. Справедливая компенсация выступает, как ценовой механизм в этой
принудительной сделке, который должен создать препятствия на пути осуществления
неэффективных отчуждений, и нет смысла проверять в суде, необходимо ли отчуждение
для повышения общественного благосостояния.
Познер
194
критикует этот консервативный подход, указывая на то, что тот
рассматривает государство как обычного покупателя на рынке, реагирующего на
финансовые стимулы. Сам Познер считает, что бессмысленно обсуждать вопрос о том,
чтобы заставить государство платить за отчуждаемую собственность, если государство
должно прибегать к принуждению, чтобы получить средства, которые оно затем
использует для оплаты той собственности, которую захочет приобрести. Чтобы заплатить
справедливую компенсацию за отчуждаемую собственность или даже для того, чтобы
купить эту собственность, не прибегая к скрытой угрозе конфискации, если продавец
откажется от сделки, государство должно сначала забрать эти деньги у
налогоплательщиков. Справедливая компенсация предполагает предшествующий ей акт
экспроприации. Поэтому, по мнению Познера, требование компенсации не может
предотвратить неэффективное государственное вмешательство, которое, возможно,
осуществляется в пользу каких-либо групп со специфическими интересами. Однако
требование компенсации затрудняет использование этими группами государства в своих
целях.
Другой подход к оценке требования о компенсации при отчуждении частной
собственности представлен позицией Роуз-Аккерман. Она предлагает рассматривать
вопрос о компенсации и об ее размере не с точки зрения воздействия компенсации на
поведение государства, а с точки зрения ее воздействия на поведения тех лиц, которых
затрагивают эти меры государственного вмешательства.
195
Потенциальная опасность
изъятия государством частной собственности без соответствующего возмещения будет
удерживать владельцев собственности от инвестиций в неё, что приведет к снижению
общественного благосостояния.
Второе условие, которое должно выполняться при отчуждении частной
собственности – это требование отчуждения только для общественных нужд. Требование
компенсации не устраняет еще одно возможное злоупотребление со стороны государства:
государство может изъять собственность у одного лица, а затем продать ее другому лицу.
В чем разница между продажей и отчуждением? При продаже собственность переходит к
тому лицу, которое может использовать ее наиболее эффективно. Согласие обеих
сторон на сделку гарантирует их взаимную выгоду. В отличие от продажи, при
отчуждении не требуется согласия собственника, мотивом отчуждения может быть
получение односторонней выгоды. При этом собственник может ценить вещь выше, чем
тот, кто отчуждает её.
Например, А владеет домом, рыночная стоимость которого 30 тыс. долл., но он не
хочет продавать дом, потому что в силу своей привязанности к дому он оценивает его в
100 тыс. долл., и не собирается продавать по более низкой цене. Некто В давно хочет
купить этот дом и ценит его в 40 тыс. долл. Предположим, что государство может
заставить А продать дом по рыночной цене 30 тыс. долл. В вносит 5 тыс. долл. в
избирательный фонд видного государственного чиновника, который способствует
отчуждению земли и дома А, платит ему 30 тыс. долл., затем перепродает дом В за 30
тыс. долл. И В, и чиновник получают выигрыш по 5 тыс. долл., а А теряет 70 тыс. долл.
194
Posner R. Economic Analysis of Law: An Essential Tool for Legal Theory and Practice. In: Law,Economics and
Democracy. Three Lectures in Greece. Ant. N.Sakkoulas Publishers, Athens-Komotini, 2002, p. 25-26
195
Rose-Ackerman S., Taking Property for Regulatory Takings, Policy Analysis and Democratic Principles. In:
Taking Property and Just Compensation (Ed. Mercuro N.), 1992, p. 25.
92