Одинцова М.И. Экономика права
Подождите немного. Документ загружается.
Другое промежуточное правило – это модифицированная «неотчуждаемость»,
которая запрещает продажу, но допускает дарение. Модифицированное правило
неотчуждаемости
117
регулирует трансплантацию человеческих органов, усыновление
детей, а также защищает вымирающие виды животных.
Кроме того, Роуз-Аккерман выделила также различные виды ограничения права
собственности. В их числе она называет право собственности с ограничениями
использования. В одних случаях государство не ограничивает право пользования вещью,
но требует в установленном законом порядке, чтобы вещь использовалась определенным
образом (принудительное пользование), например, право на добычу полезных
ископаемых может быть продано и подарено, но в случае, если добыча полезных
ископаемых собственником не производится, владелец это право теряет. В некоторых
случаях могут быть запрещены некоторые способы использования вещи (ограниченное
пользование). Например, на некоторых участках земли может быть запрещено
строительство жилых помещений.
Обычно изъятие вещей из гражданского оборота или ограничение их
оборотоспособности, а также ограничение права собственности обосновывается
соображениями патернализма или этическими нормами. Роуз-Аккерман предложила
объяснять эти правила с точки зрения эффективности. Она предположила, что
неотчуждаемость – это следующее после оптимального решение (second-best) в ситуациях
провала рынка, возникающих вследствие внешних издержек, несовершенства информации
или проблем координации при коллективном действии.
Предположим, что в обществе обсуждаются предложения по разрешению торговли
человеческими органами. Свободная торговля человеческими органами, с одной стороны,
помогает лучше удовлетворить спрос на органы для пересадки, но, с другой стороны,
создает стимулы к получению органов криминальным путем. С экономической точки
зрения, самым лучшим решением было бы разрешить подобный рынок, и одновременно
эффективно противодействовать попыткам убийства людей в целях получения органов.
Однако эта защита не может быть совершенной. Поэтому следующим после
оптимального решением в данной ситуации будет запрет подобного обмена,
рассчитанный на подавление стимулов к получению человеческих органов криминальным
путем. Конечно, нельзя полностью исключить возникновение нелегальной торговли в
этой сфере, но ее в данном случае легче проконтролировать, чем, например, торговлю
наркотиками, поскольку потребителями человеческих органов выступают больницы.
Другой пример – это запрет на торговлю слоновой костью. В этом случае самое
лучшее, с экономической точки зрения, решение - это введение частной собственности на
ресурс (в данном случае слонов) для предотвращения «трагедии общедоступной
собственности». Однако, это решение невозможно из-за высоких издержек защиты права
собственности вследствие больших размеров территории, на которой обитают слоны.
Следующее после оптимального решение в этом случае – это полный запрет торговли
слоновой костью.
Если по той или иной причине прямой ответ в виде интернализации внешних
эффектов, субсидирования получения информации или помощь при организации
коллективного действия связаны со слишком большими издержками, то в этом случае
вполне реальной возможностью становится альтернатива в виде ограничения рыночного
обмена. Здесь провал рынка корректируется не с помощью политики, которая полагается
на рыночные стимулы, а наоборот, решается с помощью определенного набора
запрещенных или разрешенных действий, которые подавляют действие рыночных
стимулов.
117
В российском гражданском праве также предусмотрены различные степени ограничения
оборотоспособности вещей, например, полное изъятие из гражданского оборота (химическое оружие,
наркотические и психотропные средства) и ограничение оборота некоторых вещей (природные ресурсы,
оружие).
53
Рассмотрим ситуации, в которой возникают провалы рынка, и попытаемся дать
экономическое объяснение правилам, применяемым законодателем.
Внешние эффекты
Если существует очевидная статистическая зависимость между некоторыми
характеристиками пользователей данного блага и внешними эффектами, которые они
могут создавать, то наиболее эффективной политикой может быть прямой запрет на
использование данного блага этой категорией людей. Так, слепым людям и детям
запрещено водить автомобили, хотя некоторые из них могут быть хорошими водителями.
Другие типы внешних эффектов можно контролировать, регулируя использование
продукта. Ограничения скорости и дорожные знаки контролируют движение в
дополнение к правилам ответственности за неумышленное причинение вреда, которые
заставляют причинителей вреда платить за неосмотрительное поведение.
Несовершенная и асимметричная информация
В условиях несовершенной информации проблемы могут возникать в том случае, если
два продукта похожи, но одним из них владеют на законных основаниях, а другим нет.
Например, законы в Америке, защищающие редких птиц, запрещают их ловлю и
уничтожение после определенной даты, но разрешают владение теми экземплярами,
которые были убиты до момента вступления закона в действие. Продавцы, пользуясь
несовершенством информации, могли бы обманывать и говорить, что их незаконные блага
попадают в законную категорию. Покупатели от этой несовершенной информации не
страдали бы, но политика, направленная на сохранение редких видов птиц, была бы
поставлена под угрозу. Модифицированное правило неотчуждаемости, которое разрешает
дарение, но запрещает продажу, позволяет разрешить эту проблему. Так, например, закон
в Америке запрещает убийство орлов после определенной даты. Секретарь США по
внутренним делам издал специальный закон, запрещающий продажу вещей, содержащих
продукты орла, даже если орел был убит до даты вступления закона в силу. Поскольку
по перьям орла невозможно определить, когда они были добыты, то прямой запрет на
продажу с административной точки зрения проще, чем другие альтернативы.
В результате принятия этого закона индейские украшения, сделанные из «старых»
перьев орла, из товаров, защищенных правилом собственности, стали благами,
защищенными модифицированным правилом неотчуждаемости. Собственники подали иск
в суд, пытаясь доказать, что принятие этого закона, по сути, означает изъятие частной
собственности для общественных нужд, и потребовали возмещения ущерба. В слушаниях
по делу Andrus v. Allard они проиграли. Выплата компенсации поставила бы под
угрозу достижение цели этого закона о запрете купли-продажи изделий из перьев орла
вследствие несовершенства информации.
Проблемы, вызванные несовершенством информации и ее асимметрией,
118
могут
возникать при разрешении торговли человеческими органами. В этом случае может
возрасти предложение некачественных органов. Кроме того, возможно возникновение
проблемы монопольной власти. Некоторые виды редких антител, которые могут быть
получены лишь у небольшого числа людей, являются чрезвычайно ценными для
производства некоторых лекарств. В подобном контексте нерегулируемый рынок мог бы
приводить к нежелательным распределительным последствиям, от которых страдали бы
больные, если эти люди могли бы пользоваться своей монополией на редкие ткани и
антитела. В этом случае обсуждается разрешение продажи, сопровождаемое
регулированием цены, которая должна учитывать предельные издержки и риски
донора.
119
118
Асимметрия информации – ситуация, в которой одна сторона обладает большей информацией, чем
другая сторона.
119
Rose-Ackermann S. Inalienability and the Theory of Property Rights, Columbia Law Review, 1985. Vol. 85, No. 5. P.
949.
54
Аналогичные проблемы, вызванные несовершенством информации, могут возникнуть
и в случае возмездного донорства крови. Так некоторые авторы считают, что
человеческую кровь следует брать только у доноров, которые ее дарят, особенно в тех
случаях, когда нет возможности провести эффективную проверку крови на СПИД или
гепатит. Если люди будут получать плату за сданную кровь, то они могут попытаться
скрыть информацию о том, что их кровь некачественная. С другой стороны, если
альтруистические соображения побуждают доноров сдавать кровь, то именно эти
соображения удержат тех, кто перенес, к примеру, гепатит, от сдачи некачественной
крови. Конечно, здесь возможны и другие способы решения проблемы контроля
качества, например, установление правил ответственности за причиненный ущерб,
маркировка крови по источникам ее получения (платный донор или добровольный донор),
более тщательная проверка доноров. Аргументы о применении правила неотчуждаемости
по отношению к донорской крови имеют и слабые стороны: весьма серьезной
потенциальной проблемой остается недостаточное предложение донорской крови.
Если система добровольного донорства крови может быть работоспособной, то
распространение добровольного донорства на другие человеческие органы связано с
гораздо более серьезными проблемами. Кровь – это продукт особого рода, поскольку она
автоматически восстанавливается и донорство не причиняет вреда здоровью. Кроме того,
здесь не возникает проблема монопольной власти, которая появится, если будет
разрешена продажа человеческих органов.
Судебное дело Moore v. Regents of the University of California 1988.
В 1976 году истец обратился за помощью в Медицинский центр Калифорнийского
Университета в Лос-Анджелесе, где его стали лечить от лейкемии. В 1976 году он
перенес операцию по удалению селезенки. Клетки ткани истца оказались
уникальными, и ответчики, доктор Гоулд, лечащий врач истца, а также сотрудник
университета Кван на основе методов генной инженерии создали из тканей истца
колонию клеток, которая представляла огромную терапевтическую и коммерческую
ценность. Гоулд и Кван запатентовали это поколение клеток, а также методы
производства различных продуктов из них. Ответчики заключили ряд коммерческих
соглашений на продажу прав на эти клетки и продукцию на их основе с компанией
Сандоз и Институтом Генетики. Рыночный потенциал продукции из этих клеток к
1990 году оценивался приблизительно в 3 млрд. долл. Сотни тысячи долларов уже
были выплачены разработчикам. Не информируя истца и не получая его согласия,
ответчики на протяжении семи лет после удаления селезенки продолжали
наблюдение за пациентом и брали у него образцы тканей.
Истец подал иск в суд о присвоении движимого имущества. Для того чтобы имело
место присвоение движимого имущества, истец должен был заявить, во-первых, о
своей собственности или о своем праве владения собственностью в момент
присвоения; во-вторых, о присвоении собственности ответчиком посредством
неправомерного акта или отчуждения прав собственности истца; и, в-третьих, об
ущербе. В 1990 году Верховный Суд Калифорнии отменил решение апелляционного
суда, сочтя, что у истца Мура не было оснований для иска о присвоении движимого
имущества, но были основания для иска о нарушении фидуциарных обязанностей
(обязанностей доверенного лица) и об отсутствии согласия, основанного на
полученной истцом информации. Вопрос о собственности суд оставил открытым.
Если правомочие, о котором идет речь в данном деле, защищать правилом
собственности, то получить это правомочие у Мура можно будет только в результате
добровольной сделки. Ответчик в этом деле высказал аргументы о том, что в случае
предоставления истцу права принимать решение об использовании удаленной у него
селезенки и получать материальную выгоду от использования его клеток, истец
55
приобрел бы неограниченную власть и мог бы запретить медицинские исследования,
которые чрезвычайно необходимы всему человечеству. Он мог бы ходить от одного
медицинского института к другому в поисках более высокой цены, и если бы цена не
удовлетворила его, он мог бы запретить исследования.
Здесь можно было бы привести пример с научными исследованиями, цель
которых создать лекарство от СПИДа. Если пациенту было бы предоставлено право
запрета использования его тканей и жидкостей, которые уже получены от него, то
возникла бы серьезная опасность для здоровья членов общества. Особенно сложна
проблема достижения согласия и раздела полученной прибыли в случае
использования материала нескольких сотен или даже нескольких тысяч человек.
Потенциально возможная стратегия «держаться до конца» и высокие трансакционные
издержки заключения сделки могут негативно повлиять на доступность тканей и
серьезно затруднить медицинские исследования.
В случае защиты правомочия с помощью правила ответственности может
возникнуть другая опасность: врачи, движимые погоней за прибылью, будут
назначать излишние, ненужные и даже опасные для здоровья человека обследования
с целью получения необходимых для научных исследований тканей и жидкостей
организма, поскольку согласия пациента не потребуется. В этом случае будет
защищен лишь экономический интерес пациента, а субъективная ценность здоровья
(моральный вред) для человека, скорее всего, будет не полностью учитываться при
определении размера возмещения причиненного вреда.
Возможно, наилучшим решением остается запрет на торговлю человеческими
органами. Можно привести аргументы против разрешения торговли человеческими
органами. Во-первых, отмена запрета на торговлю человеческими органами может
неблагоприятно повлиять на добровольное донорство в целях трансплантации. Если
разрешить продажу человеческих органов, то дарений в этой сфере станет меньше.
Возможно, что система, основанная только на дарении, будет более эффективной,
чем система, допускающая и дарение, и продажу. Вполне вероятно, что разрешение
рыночных сделок сократит безвозмездную передачу в тех сферах, где людей
побуждают действовать во имя блага всего общества. Во-вторых, возможно
возникновение опасности неправильной мотивации, финансового давления на
бедных, заставляющего их продавать свои органы, а также неприемлемого риска
смерти за денежный доход. В-третьих, может усилиться конкуренция между
пациентами за ограниченные ресурсы.
Проблемы координации при коллективном действии. Сложности с координацией
при коллективном действии также могут приводить к неэффективности. Запрещение
купли-продажи, но разрешение дарения может помочь достижению целей сохранения
ресурса, но в то же время допускает значительную свободу для действий частных лиц.
Иногда при разрешении рыночных сделок, предложение будет выше, чем в том случае,
если применяется модифицированное правило неотчуждаемости. Но высокое
предложение может создавать внешние эффекты для всего общества, которые не будут
учтены в рыночной цене. Запрет любых сделок в этом случае может привести к
улучшению размещения ресурсов. Примером может служить политика, направленная
на сохранение вымирающих видов диких животных. В ряде штатов Америки запрещена
продажа дикой рыбы или дичи, так как неограниченная торговля этими видами животных
может привести к трагедии общедоступной собственности и истощению ресурса.
Скоординировать совместные действия, направленные на сохранение ресурса, в этом
случае очень сложно, поэтому применение правила неотчуждаемости будет более
эффективным.
56
Похожие проблемы появляются, если государство хочет сохранить обычный уклад
жизни какой-то этнической группы. Некоторые туземные группы имеют право охотиться
на вымирающие виды животных, несмотря на то, что в целом охота на них может быть
под запретом, поскольку эта охота является составной частью их обычного уклада жизни,
однако им не разрешена торговля этими животными. Если бы торговля этими видами
животных была разрешена, то посторонние лица или стремящиеся к наживе племенные
вожди могли бы инвестировать средства в деятельность племени, что привело бы к
разрушению туземных культур и вымиранию редких видов животных.
2.3. Экономическая теория интеллектуальной собственности
Проблемы защиты интеллектуальной собственности
Производство информации требует больших издержек, передача ее, напротив,
осуществляется легко и не связана с большими затратами. Поэтому тем, кто произвел
информацию, очень трудно присвоить ее ценность посредством продажи, ведь лицо,
которому информация продана, сразу же становится потенциальным конкурентом
производителя вследствие очень низких издержек передачи информации. Покупатели же
стремятся стать «безбилетниками» и платить только за передачу информации (примером
может служить низкая цена пиратских компакт-дисков). Поэтому можно говорить о том,
что информация обладает признаками общественного блага.
120
Подход,
доминирующий в настоящее время в теоретической литературе по экономике инноваций,
а также современная политика в области инноваций основана именно на подобном
представлении об информации, которое было предложено в работах Нельсона
121
(1959) и
Эрроу
122
(1962).
Эрроу, исследуя проблемы, связанные с инновационной деятельностью, обратил
внимание на то, что продукт инновационной деятельности – это новое знание или
информация. Изобретателю сложно получить доход на свои инвестиции в
исследовательскую деятельность, который был бы равен экономической ценности
изобретения, поскольку результат его деятельности – это информация, а при ее продаже
возникают сложности. Эрроу тем самым сформулировал так называемую «теорему о
возможности присвоения» плодов исследовательской деятельности (appropriability
theorem).
Суть этой идеи можно продемонстрировать с помощью простого примера.
Фармацевтическая фирма, затратив 200 млн. долл. на исследования, может получить
химическую структуру нового лекарства. Эта информация очень ценна и может принести
доходы гораздо больше 200 млн. долл. Продукт исследований и разработок – это просто
120
Общественное благо (public good) – понятие в экономической теории, которое относится к благам или
услугам, которые, будучи предоставлены одному индивиду, становятся доступными и другим без
дополнительных затрат. Примером может служить национальная оборона. Для общественных благ
характерно неконкурентное потребление, при котором потребление блага одним индивидом не снижает его
полезности для других, а также свойство неисключительности – если благо произведено, то производитель
не может воспрепятствовать потреблению его любым индивидом. Это приводит к тому, что благо не
может быть предоставлено только тем, кто заплатил за него, поэтому рыночный механизм не способен
обеспечить производство этих благ в необходимом количестве. Люди, которые пользуются общественным
благом, но не платят за него, называются в экономической теории «безбилетниками» (freeriders)
121
Nelson R. The Simple Economics of Basic Scientific Research. Journal of Political Economy. 1959.Vol. 67. N.
3. P.297-306.
122
Arrow,K.J. Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention. In: The Rate and Direction of
Inventory Activity:Economic and Social Factors, ed.R.R.Nelson .Princeton:Princeton University Press, 1962. P.
609-626.
57
информация о химической структуре лекарства, и это новое знание может быть описано в
коротком документе размером пять – десять страниц. Создав новое лекарство,
изобретатель может держать его формулу в тайне и попытаться продать лекарство. Но его
конкуренты смогут купить несколько таблеток, нанять специалиста, который определит
структуру лекарства, и затем производить лекарство и продавать его по более низкой
цене. Фирма, получившая новое знание не сможет получить все экономические выгоды
от своего изобретения, а её конкуренты, вложив небольшие средства, смогут участвовать
в получении выгод. Это приведет к тому, что объем инвестиций в изобретательскую
деятельность, стимулы для которых создаются рынком, будет меньше того объема
инвестиций, которое был бы оптимальным для общества.
Можно ли решить проблемы в сфере инноваций предоставлением изобретателям
исключительного права на это новое знание? В этом случае с точки зрения общества
ситуация не улучшится, потому что теперь появится другие проблемы, связанные с
распространением нового знания в обществе. Владелец идеи сможет исключить других
из пользования своей идеей, и предоставление ему исключительных прав создаст
стимулы к творческой деятельности, но исключительные права будут препятствовать
распространению и применению идей. Чем шире права и чем продолжительнее срок
действия исключительных прав создателя нового знания, тем сильнее стимулы для
создания идей, но слабее стимулы к их распространению и применению. Предположим,
что в результате исследований обнаружено, что какой-то металл обладает необходимой
характеристикой, например, устойчивостью к высоким температурам. Любое применение
металла, при котором важна эта характеристика, будет основано на использовании этой
информации, и пользователя нужно будет заставить заплатить за нее. Если другой
изобретатель захочет исследовать металлы со сходной химической структурой на наличие
подобной характеристики, то он также будет использовать уже созданную информацию и
должен будет заплатить за нее, и любой, кто воспользуется результатами его открытия,
также должен будет платить.
123
Если подойти к этой проблеме с позиций оптимального использования информации, то
цена информации должна быть равна нулю, в этом случае изобретатель не получит
экономической ценности своего изобретения. Аргумент о том, что цена информации
должна быть равна нулю, следует из того факта, что ее предельные издержки
124
равны
нулю. Потребление информации имеет неконкурентный характер: если информация
создана, то любой человек может «потреблять» ее, не снижая ее доступности для других
лиц. Любой, кто может получить выгоду от использования информации, должен иметь
возможность пользоваться ею свободно, в противном случае информация не будет
использоваться эффективно. Но если изобретатель не сможет получить всю
экономическую ценность этой информации, то возникнет недостаток инвестиций в
изобретательскую деятельность.
Информация имеет не только неконкурентный, но и кумулятивный характер, и эти
свойства информации, требующие максимально низкой цены на нее, чтобы обеспечить
всеобщий доступ к ней, оказываются несовместимыми с другим ее свойством, а именно с
возможностью присвоения изобретателем плодов своей деятельности, которая
предоставляет монопольную власть собственникам и ведет к высоким ценам. Поэтому
Эрроу приходит к выводу о существовании противоречия между оптимальным
распределением информации в экономике и оптимальным уровнем производства
информации. С одной стороны, нежелательно, чтобы изобретатель не мог присвоить
результаты своего труда, поскольку это снижает стимулы к инвестициям в производство
информации, но с другой стороны неконкурентный и кумулятивный характер
123
Arrow,K.J. Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention. In: The Rate and Direction of
Inventory Activity: Economic and Social Factors, ed.R.R.Nelson .Princeton:Princeton University Press, 1962. P.
617.
124
Издержки производства дополнительной единицы информации.
58
информации предполагают, что произведенное знание должно оставаться по возможности
общедоступным. Из этой дилеммы следует, что для создания стимулов как к
инвестированию в производство информации, так и к распространению нового знания в
обществе должны применяться нерыночные механизмы.
Государственное вмешательство, которое может помочь решить эти проблемы,
принимает следующие основные формы:
- государство берет на себя производство информации (например, прогнозы погоды);
- государство субсидирует частное производство информации (прямо или за счет
налоговых льгот), примерами государственного субсидирования могут служить
различные фонды для стимулирования фундаментальных исследований в науке, искусстве
и т.д.;
- государство предоставляет монопольные права создателям информации с помощью
патентов, торговых марок и авторских прав.
В течение всего времени существования законов, нацеленных на защиту
интеллектуальной собственности, ведутся споры о том, что следует защищать, в какой
степени и на какой срок. В целом в экономической теории доминирует точка зрения,
согласно которой защита интеллектуальной собственности необходима для создания
стимулов к новаторской и творческой деятельности. Однако есть и другой подход,
который скептически относится к необходимости защиты интеллектуальной
собственности. Эта традиция идет от работ Планта, которые были опубликованы в
журнале “Economica”
125
в 1934 году. Плант обратил внимание на то, что права
собственности, как правило, устанавливаются на ограниченные активы, а новые идеи
скорее похожи на общественные блага, поскольку ценность идеи не уменьшается, если
ею пользуется большое количество людей. Защита интеллектуальной собственности, по
его мнению, приводит к расточительному отвлечению ресурсов из других сфер
производства. Озабоченность Планта тем, что патентные законы будут поощрять
чрезмерные инвестиции в изобретательскую деятельность, была затем подхвачена другим
учеными, которые обращали внимание на неблагоприятные последствия патентной
системы, и особенно на рассеивание той выгоды, которую получает общество от
изобретения.
126
Противники правовой охраны интеллектуальной собственности считают, что патенты
и авторское право не нужны, так как в основном инновационная деятельность происходит
независимо от финансового вознаграждения, и, кроме того, есть и другие средства, кроме
правовой системы, которые дают возможность создателю идеи воспользоваться выгодами
от своих усилий, прежде чем другие скопируют его идею. Если изобретателю удалось
опередить других, то промежуток времени между использованием автором своего
изобретения и имитацией изобретения другими даст возможность изобретателю
получить временную прибыль, которой будет достаточно для того, чтобы вознаградить
его за вклад в богатство общества.
127
Этот аргумент, который Махлуп и Пенроуз
125
Plant A. The Economic Theory Concerning Patents for Inventions. Economica, 1934. Vol 1. N.1. P. 30-51;
Plant A. The Economics Aspects of Copyright in Books. Economica, 1934, Vol. 1,N. 2. P.167-195.
126
Barzel Y. Optimal Timing of Innovations. Review of Economics and Statistics. 1968. Vol.50, N. 3. P. 348-355;
Hirshleifer J. The Private and Social Value of Information and the Reward to Inventive Activity. American
Economic Review. 1971, Vol. 61. N. 4. P. 561.
127
В некоторых сферах бизнеса этот промежуток времени может быть небольшим, например, в
издательском деле, где не требуется много времени для того, чтобы выпустить на рынок дешевое
пиратское издание, которое не позволит первому издателю заработать достаточно, чтобы заплатить
вознаграждение автору. В этом случае признавалась необходимость государственной защиты от пиратов.
История, однако, дает примеры эффективной защиты авторских прав без специальных законодательных
мер. В 19-ом веке в США книги иностранных авторов не были защищены авторским правом,
американские издатели могли свободно издавать пиратские экземпляры книг английских авторов.
Несмотря на отсутствие правовой защиты, британские авторы регулярно собирали роялти с американских
продаж. Британский автор предоставлял американскому издателю рукопись до того, как она была
опубликована в Англии, в результате английское и американское издания выходили одновременно.
59
назвали «теорией преимущества на старте»,
128
высказывался противниками патентной
системы еще в середине 19-го века в ходе дискуссии о патентах. В современных условиях
для многих нововведений время стало основным источником конкурентных преимуществ.
Изменения в отраслях, находящихся на передовом рубеже технологического прогресса,
происходят настолько стремительно, что патентование теряет смысл. Если технология
устаревает через 6 месяцев, то каков будет выигрыш от патентования? К числу средств,
которые позволяют авторам воспользоваться плодами своих изобретений, относится
также продажное и сервисное обслуживание.
129
Это верно для фирм в таких
высокотехнологичных отраслях как производство средств вычислительной техники,
полупроводников и авиастроение.
В соответствии с логикой теоремы Эрроу о возможности присвоения результатов
исследований у фирм не должно быть, к примеру, стимулов к созданию новых
компьютерных программ, поскольку любой, у кого есть персональный компьютер, может
скопировать их. Почему тогда так много фирм занимаются этим бизнесом, и как можно
объяснить те громадные прибыли, которые они получают? Наиболее вероятное
объяснение заключается в том, что широкое распространение новой технологии может
быть связано со своей собственной выгодой, включая возможность быстро занять
доминирующее положение на рынке, утвердить собственную технологию в качестве
стандарта и повысить издержки покупателей, возникающие при переключении на другую
продукцию (buyer switching costs).
130
Однако, несмотря на возникающие возражения, общераспространенной является
точка зрения, подчеркивающая необходимость правовой охраны интеллектуальной
собственности. Закон об интеллектуальной собственности охватывает следующие
основные сферы. Патентная система устанавливает исключительные права на
использование запатентованного изобретения. Система товарных знаков устанавливает
исключительные права на определенные коммерческие знаки или символы. Система
авторских прав предоставляет исключительные права писателям, художникам и
композиторам. Широта исключительных прав и их срочность различаются в этих
сферах, и эти различия определяются соображениями эффективности.
Патенты
Патент – это исключительное право на изобретение. Патент предоставляет
владельцу (патентообладателю) исключительное право осуществлять, продавать и
использовать изобретение в течение установленного срока. Патенты – это наиболее
сильный инструмент в системе защиты интеллектуальной собственности. Патентное
право защищает идею. Патентуется не определенное устройство, а набор идей,
Пиратский издатель не мог начать набор текста, пока не станет доступным экземпляр для копирования.
Благодаря технологии книгопечатания того времени набор шрифта был длительным и дорогостоящим
процессом, поэтому законный издатель мог получить доход от ранних продаж, что для большинства книг
означало значительную долю от общего числа продаж. Если выходило пиратское издание, законный
издатель снижал цену, издавая дешевое издание, что бы ему это ни стоило, что не позволяло пиратам
зарабатывать достаточно денег, чтобы окупить инвестиции. Конечно, пиратство случалось, но оно не было
столь серьезным, чтобы удержать британских авторов. Технология книгопечатания того времени
предоставляла законному издателю достаточно преимуществ на старте и вполне могла заменить
авторское право с точки зрения создания стимулов к творчеству.
128
Machlup F., Penrose E. The Patent Controversy in the Nineteenth Century. The Journal of Economic History,
Vol. 10, No. 1 p. 1-29.
129
Levin R.C., Klevorick, A.K., Nelson, R.R., and Winter S.G. Appropriating the Returns from Industrial
Research and Development. Brookings Papers on Economic Activity, 1987. Vol. 3. N. 3. P.783-820 .
130
Davis L. Patents and Innovations: A Strategic Perspective. In: Riis T., Nielsen R. (Eds.) Law and Economics.
Methodology and Application. DJOF Publishing, Copenhagen, 1998, p.11-31.
60
воплощенных в данном устройстве, однако идея не может быть запатентована до тех пор,
пока она не находит применения.
Чтобы получить патент, изобретатель должен подать заявку в специальное
патентное ведомство, которое проверяет заявку и убеждается, что она соответствует всем
необходимым требованиям
131
. Изобретателю предоставляется правовая защита, если
изобретение является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно
применимо.
Если бы можно было патентовать старые изобретения, то люди стали бы
наперегонки рыться в архивах, чтобы обнаружить широко известные устройства, которые
по каким-либо причинам не были запатентованы. Это привело бы к растрате ресурсов и
лишило бы общество общественных благ. Однако требование новизны никогда не
применяется в его наиболее крайней форме. Забытые технологии едва ли являются
«новыми», однако если бы какой-то изобретатель заново открыл бы средневековую
технологию изготовления цветного стекла, это изобретение считалось бы новым.
Требование изобретательского уровня (в Америке это требование о том, что
изобретение не должно быть очевидным – nonobvious) означает, что если бы кто-то другой
захотел бы сделать то, что уже изобретено, то ему недостаточно было бы просто нанять
компетентного специалиста в данной области и дать ему указания о том, что следует
сделать. Здесь необходимо вдохновение, озарение. «Очевидность» изобретения означает,
что изобретение можно сделать с низкими издержками.
132
Чем ниже издержки
изобретения, тем менее необходима патентная защита для создания стимулов к этому
открытию, и тем больше опасность чрезмерного инвестирования и дублирующих
исследований в случае предоставления патента.
Ужесточение требования изобретательского уровня делает процесс патентования
более сложным и снижает стимулы к изобретательской деятельности. С другой стороны
уже предоставленные патенты становятся более ценными для изобретателя, поскольку
будущие изобретения становится труднее запатентовать и владелец патента может
имитировать инновации, которые не смогли получить патент. Второй эффект может
перевесить первый и требование изобретательского уровня патентуемых изобретений
будет стимулировать инвестиции в изобретательскую деятельность.
Изобретение является промышленно применимым, если оно может быть
использовано в промышленности, сельском хозяйстве и других отраслях. В Америке
аналогичное требование заключается в том, что изобретение должно быть «полезным»
(useful). Отсеивание бесполезных изобретений сокращает издержки патентного поиска
для последующих изобретателей. В Америке первоначально требование «полезный»
означало лишь то, что изобретение не приносило вреда. Если патентный эксперт считал
изобретение бесполезным, то суды, как правило, решали дело в пользу изобретателя, так
как считали, что он может тратить свои деньги, как хочет, в том числе и на получение
патента. Современные суды ужесточили требование «полезности» изобретения.
Например, не может быть полезным процесс производства химического вещества, которое
не может быть использовано никаким полезным образом, поэтому, к примеру, Патентное
Ведомство США отказалось патентовать новый процесс производства стероидов, так как
заявители не смогли показать полезные возможности использования этого вещества.
Изобретатели надеялись, что их стероиды, так же как и другие подобные химические
вещества, смогут использоваться для приостановления роста опухолей. Однако
131
Патентная форма охраны прав на объекты промышленной собственности в России такова же по своей
сущности, как и во всем мире. Патентообладателю гарантируется возможность извлечения выгоды из
монопольного владения запатентованным средством в пределах установленного срока, по истечении
которого оно поступает во всеобщее пользование. Для того чтобы получить патент, изобретатель должен
зарегистрировать свое изобретение. После регистрации изобретения и предоставления патента никто не
может пользоваться этим изобретением без согласия изобретателя
.
132
Познер Р. Экономический анализ права. Спб, Экономическая школа, 2004, с.52
61
Верховный Суд в деле Brenner v. Manson отклонил апелляцию исследователей.
133
Правило, которое делало бы возможным патентование химических веществ, прежде чем
будет найдено их промышленное применение, создавало бы стимулы к подаче заявок на
вещества в надежде, что какое-либо из них окажется полезным в течение срока действия
патента.
Исключительное право на изобретение имеет две основные характеристики:
срочность патента и объем прав, предоставляемых патентом. Срочность патента означает
количество лет, в течение которого действуют права, вытекающие из патента. Объем
правовой охраны, предоставляемой патентом на изобретение, определяется формулой
изобретения. Эффективный объем правовой охраны, а также правильное установление
срока действия патента имеют значение для проведения политики в области охраны
интеллектуальной собственности.
Объем патентной охраны
В экономической литературе при обсуждении вопроса о том, как объем правовой
охраны, предоставляемой патентом, влияет на стимулы к изобретательской деятельности,
используется введенное Клемперером понятие широкой и узкой патентной охраны.
134
Широта патентной охраны определяет, может ли схожее изобретение быть реализовано и
запатентовано, не посягая при этом на патент на пионерское изобретение.
135
Широкая патентная охрана означает, что патентообладатель обладает
исключительными правами на разработку и сбыт «примыкающих» инноваций, а узкая
патентная охрана ограничивает права патентообладателя данным специфическим
изобретением, на которое был предоставлен патент.
136
В заявке на патент изобретатель описывает ту идею, которую хотел бы
запатентовать. Заявка состоит из двух частей. Первая часть – это патентное описание. Оно
написано в форме короткой научной или технической статьи, описывающей проблему, с
которой столкнулся исследователь, те шаги, которые он предпринял для ее решения, а
также дается характеристика наилучшего способа решения проблемы. Вторая часть
заявки на патент – это формула изобретения, содержащая признаки изобретения.
Формула изобретения – это та «территория» в сфере технологии, на которую
изобретатель заявляет свои права и которую он хочет защитить от вторжения, преследуя в
судебном порядке тех, кто нарушает границы. Эти две части заявки выполняют разные
функции. Патентное описание должно раскрывать информацию о совершенном
изобретении, а формулу изобретения можно сравнить с границами земельного участка,
она должна выделить в сфере определенной технологии «территорию» изобретателя.
133
Grady M.,Alexander J. Patent Law and Rent Dissipation. Virginia Law Review, 1992, No 1. Vol.78 P.307-
308.
134
Klemperer P. How Broad Should the Scope of Patent Protection Be? RAND Journal of Economics, 1990, Vol.
21 N.1 P. 113-130.
135
К примеру, американский суд постановил, что кубик Рубика не нарушил прежний патент корпорации
Молекулона на похожую игру, которая использовала решетку не 3 х 3, как в кубике Рубика, а 2 х 2.
Moleculon Research Corp. v. CBS., Inc., 872 F.2d 407,409 (Fed.Cir 1989).
136
Изобретатель, который первым догадался соединить в одном устройстве двигатель внутреннего
сгорания с приводом трансмиссии, колесами и рулевым механизмом, мог подать заявку на всю эту
комбинацию. Именно так и сделал Зелден в своем описании изобретения. Его устройство передвигалось
настолько медленно и было столь ненадежным, что использование транспортных средств на конной тяге
по-прежнему было коммерчески более выгодным. При широкой патентной охране изобретатели более
совершенных автомобилей, последовавшие за Зельденом, нарушали бы его патент, даже если
коммерческое использование автомобилей стало возможным именно благодаря их вкладу в
конструирование автомобилей. Суд вынес решение по этому патентному спору, ограничившее патент
Зелдена тем устройством, которое было им сконструировано. Kitch E. The Nature and Function of the Patent
System. Journal of Law and Economics, 1977, Vol. 20. No. 2, P. 268.
62