Одинцова М.И. Экономика права
Подождите немного. Документ загружается.
В качестве альтернативных способов стимулирования изобретательской деятельности
часто предлагаются вознаграждение и выкуп государством патентов.
158
Эти два способа
могут рассматриваться как идентичные, поскольку оба они заменяют монопольную ренту,
предоставляемую патентом, на некоторую сумму денег, величина которой определяется
центральной властью. После выплаты вознаграждения или выкупа патента государство
передает изобретение в общественное пользование, и оно становится доступным всем
желающим воспользоваться им. Основной довод, который высказывается в пользу
применения этих механизмов стимулирования изобретательской деятельности, состоит в
том, что они не предоставляют изобретателю монопольной власти и позволяют избежать
потерь общества в результате снижения объема производства.
Основное возражение против этих способов стимулирования изобретательской
деятельности высказал Джон Стюарт Милль: «…но вообще предпочтительнее
краткосрочная исключительная привилегия, потому что она не оставляет места для чьего-
либо произвола, так как даваемое ею вознаграждение зависит от того, насколько
полезным окажется изобретение, и, чем полезнее оно, тем выше будет вознаграждение, а
также потому, что оно выплачивается именно теми людьми, которым оказана услуга, то
есть потребителями товара».
159
Доходы, которые получит изобретатель от использования
запатентованной идеи, будут зависеть от фактической ценности изобретения. При системе
наград изобретатель получает только ожидаемую ценность, которую может принести его
изобретение, то есть оцененный государством дисконтированный поток доходов от
коммерческого использования оригинального изобретения и связанных с ним
последующих изобретений. При выкупе патента государство должно определить
оптимальную цену выкупа. Основной недостаток как вознаграждений, выплачиваемых
после того, как было осуществлено изобретение, так и выкупа патентов заключается в
том, что они будут действенными лишь при условии, что государство в лице
соответствующего административного органа обладает почти совершенной информацией.
Административный орган должен учитывать все выгоды для общества от изобретения,
включая все положительные и отрицательные внешние эффекты.
Демсец
160
также обратил внимание на серьезные проблемы, которые могут
возникнуть при применении системы вознаграждений: «Каким образом эта система
получала бы информацию о том, куда необходимо направлять инвестиции и о количестве
ресурсов, которые нужно затратить на изобретательскую деятельность?»
Сравнение патентной системы с системой вознаграждений за изобретение и
механизмами выкупа патента позволяет выявить еще одну важную функцию патентов -
функцию координации.
161
Патенты могут помочь участникам инновационного процесса
скоординировать свою деятельность. В экономике, основанной на знании,
координационные проблемы могут оказаться куда важнее для фирм, чем проблемы
присвоения результатов исследовательской деятельности.
Можно выделить следующие возможности для координации деятельности участников
инновационного процесса, предоставляемые патентами:
158
В 1839 году правительство Франции выкупило патент на технику фотографии у ее изобретателя Луи
Дагерра. Дагерр получил от правительства Франции 6000 франков ежегодной пенсии, его партнер получил
4000 франков ежегодной пенсии, а их вдовам после смерти супругов была обещана половина этих сумм.
Затем французское правительство передало патент для всеобщего использования, что привело к быстрому
распространению этой технологии во всем мире. Инструкции были переведены на несколько языков и
быстро появились усовершенствования этой технологии. Kremer M. Patent Buyouts: A Mechanism for
Encouraging Innovation. The Quarterly Journal of Economics. 1998. Vol 113. No. 4. P.1144.
159
Милль Дж.С. Основы политической экономии. М.: Прогресс. 1981. Т. 3. С. 327.
160
Demsetz H. Information and Efficiency: Another Viewpoint. Journal of Law and Economics, 1969. Vol. 12. N. 1.
P.1-22
161
Penin J. Patents Versus Ex Post Rewards: A New Look. Research Policy. 2005. Vol. 34 . N.5 P. 641-656
73
Во-первых, патенты могут подавать сигнал о том, что фирма обладает необходимыми
компетенциями. Это позволит патентообладателям найти партнеров для сотрудничества,
получить необходимые инвестиции, нанять лучших студентов и т.д.
Во-вторых, патенты облегчают покупку и продажу технологий, то есть вносят свой
вклад в создание рынка технологий.
В-третьих, патенты облегчают сотрудничество между фирмами. До начала
сотрудничества, как указывалось выше, они подают сигнал другим фирмам о
компетенциях их владельцев и позволяют найти потенциальных партнеров. Перед
началом переговоров они также полезны, поскольку побуждают фирмы к сотрудничеству,
снижая риски, присущие сотрудничеству в сфере исследований и разработок. На
последней стадии переговоров патенты позволяют определить условия сотрудничества,
облегчают оценку компетенций каждой фирмы и позволяют гарантировать выполнение
договоренностей, поскольку обладание патентом создает надежную угрозу блокирования
соглашения, если какая-то из сторон не будет выполнять условия заключенного договора.
И, наконец, патенты - это элемент общей для всех игроков культуры. Патенты
облегчают сотрудничество, потому что предоставляют возможность различного рода
организациям использовать общий язык, понятный всем: государственным лабораториям,
небольшим фирмам, огромным многонациональным корпорациям, консалтинговым
агентствам, финансовым организациям и т.д.
При сравнении патентов с системой вознаграждений возникает вопрос о том, смогут
ли вознаграждения выполнять эту функцию координации, присущую патентам. Без
сомнения, вознаграждения могут выполнять сигнальную функцию, вся существенная
информация о вознаграждениях может быть собрана в базе данных, как это делается
применительно к патентам. Отмена патентов означает, что они не потребуются в
стратегических целях для защиты от судебных исков. При системе вознаграждений
отпадет необходимость в обмене информацией, так как информация станет доступной
всем. Однако обмен информацией предполагает также обмен неявными компонентами
технологического знания, а эта его составляющая не будет раскрыта в обмен на
вознаграждение и поэтому не станет доступной другим фирмам. Патентная система
иногда позволяет обмениваться этими неявными компонентами технологического знания
путем включения в лицензионные контракты условий о технической поддержке, обмене
работниками и т.д.
При проведении переговоров патенты могут облегчать достижение договоренности об
условиях сотрудничества. Фирмы проводят сравнительную оценку патентных портфелей
друг друга и определяют относительную значимость каждого партнера в совместной
работе. Если договоренность не будет достигнута, то владелец патента может угрожать
отказом от сотрудничества. Это позволит определить, играет ли данный патент
центральную роль в сотрудничестве или нет. Могут ли вознаграждения играть при
переговорах такую же роль? Означает ли больший по сравнению с другими
изобретениями размер вознаграждения, что фирма может требовать более выгодные
условия для себя? Конечно, в какой-то степени размер вознаграждения позволяет оценить
изобретения, но не дает возможности фирмам настаивать на своих предложениях в случае
разногласий по условиям сотрудничества.
С другой стороны, система вознаграждений может иметь преимущество перед
патентами, поскольку при ней не возникает проблема, на которую обратили внимание
Хеллер и Эйзенберг
162
и которую они назвали «трагедией анти-общедоступной
собственности» (tragedy of the anticommons).
163
Эта проблема появляется, если ресурс
162
Heller M., Eisenberg R. Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research. Science
1998.Vol. 280. P. 698-701
163
Эту метафору впервые применил Михельман в 1982 году. Хеллер и Эйзенберг назвали эту проблему
трагедией, потому что она симметрична «трагедии общедоступной собственности», хотя и приводит к менее
трагичным результатам. «Трагедия общедоступной собственности» выражается в чрезмерной эксплуатации
74
находится в общей собственности нескольких лиц, каждое из которых имеет право не
допустить использования ресурса другими собственниками, и ни один из которых
фактически не обладает преимущественным правом использования ресурса. В этом случае
фирмы, желающие использовать технологию, должны получить лицензию на ее
использование у всех других владельцев, что может потребовать огромных
трансакционных издержек и помешать использованию технологии. Очевидно, что
патентная система повышает риск появления этой проблемы
164
.
Система вознаграждений может обладать серьезными преимуществами в некоторых
отраслях: фармацевтической промышленности, в сфере производства компьютерных
программ, звукозаписи, производстве видеопродукции. Цены в этих отраслях значительно
превышают производственные издержки: цены на лекарства часто намного выше
предельных издержек производства; цены на компьютерные программы обычно высокие,
хотя их предельные издержки практически равны нулю; то же самое можно сказать о
записях на компакт–дисках, о передачах кабельного телевидения. Система
вознаграждений может быть достаточно эффективной в тех сферах, где производятся
сетевые продукты
165
для уменьшения монопольной власти владельцев стандартов. Так
покупатели мобильных телефонов, безусловно, желают иметь доступ к общей сети
мобильной связи, а покупатели компакт дисков хотят иметь возможность их
прослушивания на любом CD-плеере.
Защита изобретений патентами в фармацевтической отрасли приводит к
парадоксальным результатам. С одной стороны, именно в этой отрасли патенты
необходимы для стимулирования исследований, но как раз в этой отрасли патенты
оказывают наиболее неблагоприятное воздействие на благосостояние общества. Патенты
в этой отрасли не создают достаточно стимулов к инвестициям в создание лекарств от
редких болезней или болезней, которые поражают только жителей развивающихся стран,
где покупательная способность населения низка. Патенты позволяют фармацевтическим
фирмам устанавливать высокие цены, и наиболее бедные слои населения не могут
покупать жизненно важные для них лекарства. В этой отрасли система поощрений
могла бы привести к значительному увеличению благосостояния общества.
166
ресурса, следствием чего может быть его полное истощение. «Трагедия анти-общедоступной
собственности» проявляется в недостаточном использовании ресурса.
164
В истории можно найти примеры подобных безвыходных ситуаций, когда большое число патентов и
нежелание владельцев патента сотрудничать с другими фирмами и предоставлять им патенты
неблагоприятным образом сказалось на технологическом развитии отрасли. В начале прошлого века на заре
развития радио подобная ситуация сложилась в полупроводниковой промышленности. Радио - это продукт,
в котором используется большое число технологий. Некоторое число фирм обладало важными патентами
на эти технологии, и каждая из них могла блокировать доступ других фирм к ключевым компонентам
технологии. Компании отказывались от взаимного обмена лицензиями, в результате возникла безвыходная
ситуация, которая существовала до 1919 года, когда пионеры электронной промышленности – American
Marconi, General Electric, American Telephone and Telegraph (AT&T) создали Американскую
Радиокорпорацию и согласились продать ей свои патенты. Это соглашение о взаимном обмене лицензиями
предложило модель сотрудничества, которую и в наши дни применяют фирмы в полупроводниковой
промышленной. Grindley P., Teece D. Managing Intellectual Capital: Licensing and Cross-Licensing in Semi-
Conductors and Electronics. California Management Review, (1997. Vol. 39. P. 8-41. Цит. по: Penin J. Patents
Versus Ex Post Rewards: A New Look. Research Policy. 2005. Vol 34. N. 5. P. 649-650.
165
Сетевые продукты – это продукты, полезность которых для одного индивида зависит от числа других
людей, потребляющих данный товар. Примером подобного продукта может служить телефон или
факсимильная связь. Если число людей, подсоединяющихся к сети, мало, то готовность платить у
предельного индивида (то есть у индивида, которому безразлично, купить товар или нет) низка, потому что
в сети не так уж много людей, с которыми он мог бы поддерживать связь. Если сеть соединяет большое
число людей, то готовность платить у предельного индивида низка, потому что все те, кто был готов
заплатить больше, уже присоединились к ней, предельный индивид, покупающий товар оценивает его не
очень высоко, поэтому цена будет мала.
166
Kremer M. Patent Buyouts: A Mechanism for Encouraging Innovation. The Quarterly Journal of Economics.
1998. Vol. 113. N. 4. P.1137-1167.
75
Однако, применение системы вознаграждений, выплачиваемых ex post, может
столкнуться с целым рядом проблем.
167
- Информационные проблемы. Правительство не сможет собрать информацию,
которая позволит рассчитать идеальное вознаграждение.
- Координационные проблемы. Правительства разных стран столкнутся с проблемой
достижения договоренности о функционировании всемирной организации, которая будет
финансировать эту систему.
- Проблемы, связанные с коррупцией. Существует риск сговора между изобретателями
и правительствами.
- Проблема надежности обязательств. Изобретатели должны быть уверены, что
после того, как изобретение осуществлено, правительство не присвоит часть его ценности
и не заплатит меньше того, что они заслужили.
При сравнении патентной системы и системы наград нужно учитывать также
величину административных издержек. Принято считать, что административные
издержки системы наград выше, чем при патентной системе, что вызвано
необходимостью осуществлять большие затраты на ее информационное обеспечение и
функционирование. К этому добавляется необходимость финансирования аппарата и
выплаты вознаграждений. Однако административные издержки патентной системы
могут быть сопоставимы по своей величине с административными издержками системы
вознаграждений (значительную их долю составляют судебные издержки).
В настоящее время основным инструментом создания стимулов для инноваций
являются патенты, система государственных наград и грантов используется в основном
только в области фундаментальных научных исследований, имеющих стратегическое
значение и не имеющих значительной коммерческой ценности (например, атомная
энергетика).
Патенты и коммерческая тайна.
Информация может быть защищена с помощью коммерческой тайны.
168
Во многих
отраслях (за исключением фармацевтической, химической и машиностроительной
отраслей) фирмы рассматривают коммерческую тайну, а также период освоения новой
продукции как механизмы, обеспечивающие лучшую защиту изобретения, чем
патенты.
169
Коммерческая тайна в меньшей степени подстегивает чрезмерно быстрые
инновации, поскольку отрицательные последствия отставания в этих «гонках» будут
менее серьезными. При патентных гонках победитель получает исключительное право на
изобретение, а при режиме коммерческой тайны все независимые изобретатели могут
свободно пользоваться своим изобретением.
170
В то же время патентная система
167
Tirole J. Protection de la Propriete Intellectuelle: Une Introduction et Quelques Pistes de Reflexion, in Propriete
Intellectuelle, report nu.41 de Conseil d’Analyse Economique. La documentation Francaise. Intellectuelle. Цит по:
Penin J. Patents Versus Ex Post Rewards: A New Look. 34 Research Policy 2005. Vol. 34. N. 5. (Issue5). P. 641-
656.
168
Согласно ст.139 ГК РФ информация составляет коммерческую тайну в случае, когда: 1.информация
имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;
2. к ней нет свободного доступа на законном основании; обладатель принимает меры к охране ее
конфиденциальности. Информация, составляющая коммерческую тайну, защищается способами,
предусмотренными ГК и другими законами для защиты гражданских прав. Лица, незаконными методами
получившие информацию, которая составляет коммерческую тайну, обязаны возместить причиненные
убытки. Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших коммерческую тайну вопреки
трудовому договору, и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору.
169
Arundel A. The Relative Effectiveness of Patents and Secrecy for Appropriation. Research Policy. 2001.Vol. 30.
N. 4. P. 611-624; Cohen W., Nelson R., Walsch J. Protecting Their Intellectual Assets: Appropriability conditions
and why U.S. Manufacturing Firms Patent (or not). //NBER Working Paper W 7552, 2000.
170
Friedman D., Landes W., Posner R. Some Economics of Trade Secret Law. In: Journal of Economic
Perspectives, 1991. Vol.5. N. 1, P. 61-72.
76
позволяет фирмам подавать друг другу сигналы, сокращая, тем самым, объем
дублирующих инвестиций в создание новых идей. При защите изобретений посредством
коммерческой тайны конкурирующая фирма узнает о новой технологии, воплощенной в
продукте, только после того, как новый продукт появится на рынке. Все инвестиции,
осуществленные в предшествующий этому период времени с целью поиска этой
технологии, уже изобретенной другими, окажутся затраченными напрасно.
С общественной точки зрения коммерческая тайна является менее эффективным
способом защиты изобретения, потому что патентная система предполагает раскрытие
информации при подаче заявки и описании в ней изобретения, то есть создает
возможности для ее распространения. Когда коммерческая тайна становится основным
средством защиты изобретений, затрудняется распространение информации путем
продажи лицензий. При продаже лицензий фирма может опасаться, что потенциальный
покупатель потребует ознакомления с информацией до покупки лицензии, а затем просто
присвоит ее без всякой компенсации для продавца. Сильная патентная защита
изобретения сокращает риски, связанные с лицензированием и усиливает стимулы к
распространению информации. Преимущество патентной системы заключается в том, что
если изобретатель не может сам эксплуатировать свое изобретение, то он может продать
лицензию (или будет вынужден сделать это, если патентный закон предусматривает
принудительное лицензирование). Когда срок действия патента истечет, другие фирмы
смогут воспроизвести это изобретение и цены на продукцию снизятся.
Патентная система снижает издержки владельца технологической информации,
которые тот несет при заключении контрактов с фирмами, владеющими необходимой ему
дополнительной информацией или ресурсами. Ценность информации подвергается
опасности при ее раскрытии, в то же время аутсайдер не сможет вести переговоры, если
не узнал, в чем суть секрета. Если другая сторона берет на себя обязательство соблюдения
конфиденциальности, то это усиливает правовое положение стороны, раскрывающей
информацию, но может оказаться дорогостоящим для получателя информации, который
берет на себя обязательство прежде, чем ознакомится с секретной информацией. Патент
создает определенный набор защищенных законом прав, которые известны сторонам
перед началом переговоров. И хотя сам патент редко раскрывает реальную ценность
патента, его владелец может раскрыть эту информацию под защитой монопольных прав,
предоставляемых ему патентом.
В связи с обсуждением проблем распространения информации, возникающих при
защите изобретения с помощью коммерческой тайны, появляется еще один аргумент в
пользу патентной защиты – создание стимулов к раскрытию изобретения, а также к
быстрому и широкому распространению технической информации, лежащей в основе
изобретения. В теории патентной защиты, использующей этот довод, предполагается, что
изобретатель может получать прибыль от нового продукта или технологического
процесса, просто производя или используя его, и держит важную информацию в секрете,
чтобы избежать имитации со стороны конкурентов. Эта теория носит название
контрактной теории патентов (contract theory).
171
В отличие от теории,
сосредотачивающей внимание на стимулах к новаторской деятельности (reward theory) и
подчеркивающей сложности исключения других лиц из пользования технологическим
знанием, контрактная теория выдвигает на первый план неконкурентную природу нового
знания. Если знание создано, то другие индивиды могут пользоваться им безо всяких
затрат. Контрактная теория рассматривает патенты как «контракт» между изобретателями
171
Denicolo V., Franzoni L.A. The Contract Theory of Patents. International Review of Law and Economics,
2004 Vol.23. N. 4. P. 365-380.
77
и обществом, в соответствии с которым изобретателю предоставляется временная
монополия в обмен на раскрытие информации
172
.
Коммерческая тайна как механизм защиты изобретения имеет целый ряд недостатков.
Во-первых, поддержание коммерческой тайны требует определенных расходов, что
приводит к рассеиванию ренты, если изобретатель расходует слишком много ресурсов на
то, чтобы сохранить свое изобретение в тайне. Во-вторых, право, защищенное
коммерческой тайной, очень ограниченное: конкуренты могут в точности воспроизвести
продукт, воспользовавшись инженерным анализом технологии изготовления для
раскрытия секретов фирмы-производителя. В-третьих, другая фирма может сделать
аналогичное изобретение и запатентовать его. И, наконец, в-четвертых, закон защищает
коммерческую тайну только, если тайна раскрывается в результате нарушения договора, к
примеру, бывшим работником данной фирмы, который обязался не разглашать
служебную информацию, или в результате гражданского правонарушения (например,
незаконного проникновения на территорию компании). Если утечка информации
произойдет случайно или если конкурент раскроет секрет с помощью инженерного
анализа технологии, то закон не сможет предоставить средство защиты. Коммерческая
тайна не является собственностью в обычном смысле слова, потому что на нее не
возникает исключительных прав у лица, которое создало эту информацию.
Если патентная система имеет столько преимуществ по сравнению с коммерческой
тайной, зачем вообще тогда нужна правовая защита коммерческой тайны? Защита
изобретения посредством коммерческой тайны имеет не только недостатки, но и
определенные преимущества перед патентной системой. Во-первых, производитель
экономит издержки и избегает неопределенности, связанной с получением патента. Во-
вторых, производителю не нужно раскрывать информацию об изобретении при подаче
заявки на патент, что позволит конкурентам организовать производство данного продукта
по истечении срока действия патента.
173
И, в-третьих, коммерческая тайна не
ограничена во времени.
В каких случаях изобретатель захочет защитить свое изобретение с помощью
коммерческой тайны? Иногда высказывалась точка зрения, что коммерческая тайна
должна защищать менее значительные изобретения, поскольку ни один рациональный
индивид не откажется от патентования, так как коммерческая тайна предоставляет более
слабую защиту, чем патентное право. Эти рассуждения неверны и, чтобы
продемонстрировать это, рассмотрим следующие три случая.
174
В первом случае, у изобретателя есть идея, которую можно запатентовать, а
изобретение аналогичной идеи, как он полагает, потребует не меньше времени, чем тот
срок, в течение которого действует патент, однако коммерческая ценность изобретения
невелика. Получение патентной защиты требует значительных фиксированных расходов
на подготовку патентной заявки. Защита изобретения с помощью коммерческой тайны
позволяет избежать этих расходов, но потребует затрат на сохранение изобретения в
тайне. Эти затраты зависят от того, насколько эта идея интересна для конкурентов, а
172
Патенты появились как альтернатива коммерческой тайне. Многие из первых патентов (привилегий)
предоставлялись людям, которые не изобретали технологии, а выискали их, занимаясь торговлей (в
основном заморской). В 1693 году английский суд заявил, что изобретатель может быть всего лишь
импортером заморских навыков и умений. Ibid., p. 378.
173
Патентообладатель должен раскрыть содержание патента общественности, а это значит, что о нем узнают его
настоящие и потенциальные конкуренты. Раскрытие информации может лишить патентообладателя его
конкурентного преимущества. Чтобы избежать раскрытия информации, изобретатель может выбрать защиту
изобретения с помощью коммерческой тайны. Эта стратегия наиболее разумна для инноваций, касающихся
технологических процессов, которые не так легко воспроизвести, воспользовавшись инженерным анализом
технологии изготовления продукта.
174
Friedman D., Landes W., Posner R. Some Economics of Trade Secret Law. In: Journal of Economic
Perspectives. 1991. Vol.5. N.1. P. 61-72.
78
если коммерческая ценность изобретения невысока, то и эти затраты не будут
значительными.
Во втором случае изобретатель обладает изобретением, которое может быть
запатентовано, но считает, что создание этого изобретения другим лицом потребует
более длительного времени, чем тот срок, на который предоставляется патентная защита.
Поэтому он отказывается от раскрытия информации и выбирает защиту изобретения
посредством коммерческой тайны, так как считает, что для него это более выгодно, чем
патентная защита идеи (например, формула напитка Кока-Кола, не патентовалась, и
защищена лишь коммерческой тайной). Защищая свое изобретение с помощью
коммерческой тайны, изобретатель тем самым утверждает, что социальная ценность его
изобретения выше, чем предполагает патентное право.
В третьем случае изобретение невозможно запатентовать, но изобретатель считает,
что воспроизведение изобретения потребует настолько много времени, что он может
получить прибыль, держа свое изобретение в тайне. В этом случае государство считает
изобретение очевидным (не обладающим изобретательским уровнем) и уверено, что
предоставление патента чрезмерно вознаградит изобретателя. Изобретатель неявно
предлагает продемонстрировать обратное, защищая изобретение с помощью
коммерческой тайны. Если он окажется неправ, и кто-то уже на следующий год изобретет
то же самое, то это докажет, что оценка государством этого изобретения была правильной.
Если же прав изобретатель и воспроизведения изобретения не последует, тогда
изобретатель получит такое же вознаграждение, какое получил бы в том случае, если бы
изобретение было запатентовано.
Правовая защита коммерческой тайны, действующая в условиях патентной системы,
позволяет снизить издержки самой патентной системы. Если патентами охвачена основа
технологии, тогда менее важная, но, тем не менее, ценная и дорогостоящая информация
может составлять коммерческую тайну и защищаться законом. Раскрытие этой
информации и обмен ею станут возможными под защитой патентов. Это приведет к
уменьшению стимулов к патентованию менее важной информации, сокращению числа
патентов и экономии расходов. Кроме того, нормы закона, которые позволяют
патентообладателю не раскрывать важную информацию, усиливают защиту тех
патентов, которые могут быть нарушены втайне от владельцев. Например,
патентообладатель может не узнать о нарушении патента на технологический процесс.
Но если потенциальные нарушители должны получить информацию от обладателя
патента, прежде чем они нарушат патент, а закон защищает информацию, составляющую
коммерческую тайну, тогда возможности нарушителей получить информацию без
ведома владельца патента существенно сократятся.
Авторское право
Объекты, охраняемые авторским правом, относятся к таким областям человеческой
деятельности как наука, литература и искусство. Авторское право защищает форму
выражения, а не идею, как патентное право. Авторское право контролирует создание
копий и произведений, производных от оригинальных (переводов). Закон об авторском
праве рассматривается как средство создания исключительных прав на оригинальный
способ выражения идеи с целью стимулирования литературной и творческой
деятельности.
175
Авторское право предоставляет его собственнику временную монополию
175
Согласно ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 года, авторское право
распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатами творческой
деятельности, независимо от назначения и достоинств произведения, а также способа его выражения. Закон
не требует регистрации произведения для получения авторского права, однако, защита авторских прав также
ограничена как по срокам, так и по объему.
79
на оригинальное произведение. Без авторского права цена на некоторые произведения
упала бы до предельных издержек воспроизводства.
176
Основной проблемой авторского права является определение правильного
соотношения между доступностью произведения и стимулами для создателя. Чтобы
авторское право содействовало эффективности, оно должно максимизировать выгоды от
создания дополнительных работ за вычетом потерь, связанных с ограничением доступа и
административными издержками, возникающими в связи с защитой авторского права.
Что защищает авторское право? В отличие от патентов авторское право предоставляет
защиту только от копирования. Случайное повторение произведения, защищенного
авторским правом, не дает оснований для судебного преследования. Здесь имеется в виду
случайное повторение, то есть независимое, самостоятельное создание оригинального
произведения, защищенного авторским правом. Значение независимого создания
является отличительной чертой авторского права. В деле Sheldon v. Metro Goldwin
Pictures судья Лернид Хэнд сказал, что если каким-то чудом кто-то создал бы заново «Оду
греческой урне» Китса, то он был бы автором, и если он обладал бы авторским правом
на нее, то другие не смогли бы скопировать это стихотворение, хотя, возможно, они
копировали бы Китса. Хотя, конечно, судья Хэнд понимал, что такое случайное
повторение маловероятно. Однако условия независимого создания могут выполняться, к
примеру, для большого количества почти идентичных фотографий Эйфелевой башни,
каждая из которых может быть защищена авторским правом, если выполняются условия
независимого создания.
Однако непреднамеренное использование чьего-либо произведения влечет за собой
ответственность за нарушение авторских прав. Например, в деле ABKO Music Inc v.
Harrison’s Music Ltd
(1983) суд принял решение, что песня Харрисона «My sweet Lord»
нарушила авторские права на песню, записанную группой «Chiffons» «He is so fine». Эта
мелодия была очень популярна в Америке и Англии в том году, когда Харрисон написал
свою песню. Суд принял решение о том, что авторское право было нарушено, несмотря на
то, что копирование было не намеренным, а случайным.
Почему самостоятельное создание произведения, повторяющего оригинальное, не
дает оснований для судебного преследования, и как объяснить, с экономической точки
зрения, отличие по этому вопросу авторского права от патентного права? Здесь
возможны два объяснения.
177
Во-первых, издержки проверки автором бесчисленного множества работ,
защищенных авторским правом, с целью избежать ненамеренного повторения, настолько
высоки, что они существенно увеличат затраты автора по созданию произведений и
сократят количество созданных произведений, а это приведет к снижению общественного
благосостояния.
В отличие от авторских прав, неумышленное нарушение патентных прав преследуется
в судебном порядке. Когда два изобретения сделаны независимо друг от друга, то патент
получает первый, подавший заявку, а второй изобретатель будет признан нарушавшим
патент, если он будет производить, использовать или продавать устройство или
производственный процесс, созданный им независимо от первого изобретателя. Имеет ли
это отличие экономический смысл? Патент выдается только после того, как соискатель
патента и патентное ведомство проведут патентный поиск ранее запатентованных
изобретений. Эта процедура становится возможной, потому что изобретение можно
кратко описать и все изобретения можно определенным образом классифицировать.
176
Так, издательство Уордсворт в 1994 году первым начало выпускать дешевые издания в бумажном
переплете классических романов, срок действия авторского права на которые уже истек, и установило
цену 1£ на каждую книгу этой серии. Издательство Пэнгуин приняло этот вызов и выпустило свою
собственную серию дешевых изданий классиков.
177
Landes W., Posner R. An Economic Analysis of Copyright Law. Journal of Legal Studies. 1989, Vol.18. N. 2. P.
325.
80
Изобретатель может, поэтому, с относительно небольшими издержками избежать
случайного повторения действующих патентов.
В случае с авторским правом никто не будет читать всю существующую литературу,
чтобы застраховать себя от случайного повторения абзаца или предложения. Издержки
предотвращения случайного повторения будут огромны, а выгоды весьма незначительны,
поскольку подобное повторение случается очень редко. Судебное преследование за
случайное повторение литературного произведения не влияло бы на стимулы авторов и не
изменило бы их поведение, поскольку из-за чрезмерных издержек поиска ни издатель, ни
автор не стали бы предпринимать никаких усилий, чтобы избежать судебного
преследования. Однако при этом возникли бы издержки, связанные с принуждением к
соблюдению правил.
Во-вторых, неумышленное повторение не будет признано незаконным, потому
что цель защиты авторских прав - предотвращение появления безбилетников
178
, которые
пользовались бы авторским выражением идеи. Поскольку вторая работа создана
независимо, ее автор нес все издержки, связанные с созданием произведения, то он не
является безбилетником.
Между литературным авторским правом и музыкальным существует определенное
различие. В музыкальном авторском праве больше вероятность ненамеренного
заимствования, чем в сфере литературных произведений. У большинства популярных
песен довольно простые мелодии и число вариаций мелодий ограничено, поэтому здесь
возможность случайного повторения нескольких тактов довольна значительна.
Постоянное исполнение этих песен по радио делает вполне вероятным, что второй
композитор будет иметь доступ к оригинальной работе, что повышает вероятность
случайного повторения и сокращает издержки предотвращения повторения. Если бы для
защиты авторского права требовалось доказательство умышленного повторения, то
сочинители популярных песен были бы очень слабо защищены авторским правом, и
благосостояние общества снизилось бы.
При анализе патентов мы применяли экономическую теорию информации для ответа
на два основных вопроса о сроке действия и объеме правовой охраны патентов. Те же
самые рассуждения применимы и к анализу авторского права.
Объем правовой охраны авторского права
Авторское право защищает способ выражения, а не идеи. Предположим, что
некоторое количество произведений – обозначим его n - выражает одну и ту же идею,
например, идею, которая лежит в основе трагедии Шекспира «Ромео и Джульетты». Если
бы авторское право защищало идею первого автора, то для (n-1) авторов издержки
создания произведений резко возросли бы, так как каждый из них должен был бы
вкладывать время и деньги в создание оригинальной идеи или покупать лицензию у
первого автора. Результатом было бы сокращение числа созданных работ, на пределе до
одной, и общественное благосостояние сократилось бы. С другой стороны, защита идеи
существенно не повлияла бы на издержки тех, кто копирует произведения.
Каждый автор одновременно является пользователем идей, созданных до него, и
создателем новых идей. Издержки создания идеи обычно относительно более низкие по
сравнению с затратами времени и усилий на выражение идеи. Если бы авторам
предложили выбрать способ защиты, и они не знали бы заранее, в каком положении
окажутся, то все авторы единогласно выбрали бы правило, которое защищало бы способ
выражения, а не идею
179
.
178
Безбилетник – это понятие, которое используется в экономическом анализе для обозначения стороны,
которая получает выгоды от усилий, предпринимаемых другой стороной, не платя за них.
179
Landes W., Posner R. An Economic Analysis of Copyright Law. Journal of Legal Studies. 1989. Vol 18 N. 2 P.325.
81
Еще одно возражение против защиты авторским правом идей заключается в том, что
она будет поощрять поиск ренты. Издержки создания идей будут в большинстве случаев
более низкими по сравнению с потенциальной наградой от лицензирования идеи, и все
ринутся создавать идеи и защищать их авторским правом. Ресурсы будут направляться на
создание идей с минимальным их выражением, и каждый автор будет участвовать в
создании банка идей в надежде на то, что будущие авторы должны будут платить за их
использование. Будет ускорено создание новых идей, но не их распространение.
Объем охраны авторских прав определяет способы использования авторских
материалов без разрешения автора. Широкие авторские права запрещают любое
использование без согласия автора, а узкие права разрешают некоторое использование.
Например, отрывки из произведений можно цитировать с научной, полемической,
критической или информационной целью; произведения или отрывки из них можно
использовать в качестве иллюстраций в изданиях, в радио- и телепередачах
образовательного характера. Опубликованные произведения могут быть свободно
репродуцированы в единичных экземплярах без извлечения прибыли, например,
библиотеками и архивами для восполнения утраченных экземпляров. Между
разрешенным законом свободным использованием и не разрешенным проходит довольно
нечеткая граница.
Это ограничение сферы действия авторского права в американской правовой системе
происходит в соответствии с доктриной добросовестного использования (fair use).
Подобные изъятия из авторского права известны законодательству всех стран мира
(например, право цитирования – droit de citation во Франции и право пародии - right of
parody в Англии). Эти доктрины дозволяют некоторое использование произведения,
защищенного авторским правом, без разрешения автора. Российский закон об авторском
праве также устанавливает случаи так называемого свободного использования
произведений.
Как можно объяснить с экономической точки зрения подобные доктрины? В 1982
году Уэнди Гордон предложила экономическое объяснение доктрины добросовестного
использования.
180
Предположим, что А хотел бы заплатить В – владельцу авторского
права - сумму, которую В с охотой принял и разрешил бы использовать свое
произведение. Но издержки переговоров о приобретении подобной лицензии будут
слишком высокими по сравнению с выгодами от заключения сделки, если, к примеру, А
лишь хочет процитировать небольшой отрывок из произведения, созданного В. Доктрина
добросовестного использования воспроизводит результат, который был бы достигнут,
если бы высокие трансакционные издержки не помешали бы заключению рыночной
сделки. Подобный подход представляет собой версию нормативной теоремы Коуза,
примененную к авторскому праву. Доктрина добросовестного использования всего лишь
«перераспределяет» права для того, чтобы минимизировать отрицательное влияние
положительных трансакционных издержек на эффективность, она устраняет препятствия
180
Гордон предложила тест для применения доктрины добросовестного использования, состоящий из трех
элементов. Первый элемент – это проверка наличия провала рынка, который мешает заключению сделки, в
результате которой ресурс перейдет к тому лицу, которое ценит его выше. Провал рынка может
возникнуть вследствие высоких трансакционных поиска владельца авторского права и заключения сделки.
Второй элемент теста - это определение, действительно ли использование ресурса ответчиком является
более ценным, чем его использование владельцем авторского права. Это означает, что в отсутствие провала
рынка цена, которую потребовал бы продавец, была бы ниже, чем та цена, которую готов заплатить
покупатель. Иногда, конечно, покупатель использует произведение некоммерческим образом, но при этом
возникают положительные внешние эффекты и суды могут в этом случае интуитивно определить ценность
соответствующего ресурса для общества. Третий элемент теста - это незначительный размер потерь истца в
результате несанкционированного использования произведения ответчиком. Gordon W. Fair Use as a Market
Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessors. Columbia Law
Review.1982.Vol. 82, N.8. P. 1600.
82